Dictamen de Consejo de Estado 45/2004 de 22 de enero de 2004

Cuestión

Proyecto de Orden por la que se desarrollan las normas de cotización a la seguridad social, desempleo, fondo de garantía salarial y formación profesional, contenidas en la ley 61/2003, de 30 de diciembre, de presupuestos generales del Estado para el año 2004.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de enero de 2004, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V.E. de 15 de enero de 2004, con entrada el mismo día, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al proyecto de Orden Ministerial por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004.

De antecedentes resulta lo siguiente:

Primero.- Según la Memoria explicativa, que se incluye en el expediente, iniciado un nuevo ejercicio económico y aprobada la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004, en cuyo artículo 97 se contienen las normas genéricas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional para el año 2004, se hace necesario fijar, en desarrollo de la misma, las normas que concretan y especifican los términos en que debe realizarse la cotización. A tal finalidad responde el proyecto de Orden que, en uso de las facultades concedidas al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales contenidas en el apartado once del artículo 97 de la Ley citada, desarrolla las normas de cotización, establece los coeficientes para determinar la cotización, en el año 2004, y adapta las bases de cotización para los supuestos de contratos a tiempo parcial en determinados casos especiales como son los de suscripción de convenio especial o aquellos en los que se excluya alguna contingencia de la acción protectora, indicando las principales innovaciones contenidas en el proyecto respecto a la Orden sobre cotización para el año 2003. Seguidamente, la Memoria examina el contenido de la disposición y, en cuanto al Régimen General y asimilados, indica que el tope máximo de cotización y las bases máximas se incrementan para el ejercicio 2004 en el 3 por 100, lo que implica el mantenimiento, en términos constantes, de la presión contributiva en la Seguridad Social. Las bases mínimas se incrementan, de acuerdo con lo previsto en el artículo 97 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2004, en el mismo porcentaje del aumento del salario mínimo interprofesional para el ejercicio. Los tipos de cotización son los que figuran en el citado artículo 97, al igual que sucede respecto a las bases máximas correspondientes para los representantes de comercio y los profesionales taurinos.

Por lo que se refiere a los tipos de cotización en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social se mantienen los tipos de cotización correspondientes a los trabajadores en los mismos términos vigentes en el año 2003, incrementándose las bases de cotización en un 2 por 100; lo mismo sucede en el Régimen de Empleados del Hogar y en el de Autónomos, estableciéndose respecto a éstos el incremento de bases máximas en un 3 por ciento, también con el fin de que se logre paulatinamente una autofinanciación de la pensión generada.

Segundo.- Elaborado un borrador de proyecto de Orden Ministerial en noviembre de 2003, fue sometido a informe de diversos organismos del Ministerio.

Han emitido informe el Instituto Social de la Marina, la Tesorería General de la Seguridad Social las Direcciones Generales de Ordenación de las Migraciones, de Trabajo y de la Inspección de Trabajo y de la Seguridad Social.

Tercero.- El proyecto de Orden Ministerial ha sido informado por la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo, CEOE y CEPYME y UGT. El proyecto ha sido sometido también a informe de CC.OO. que no lo ha emitido.

Cuarto.- Las diversas observaciones formuladas al proyecto han sido valoradas por la Secretaría de Estado de la Seguridad Social que ha aceptado algunas de ellas, tanto de carácter formal como de fondo, exponiéndose las razones por las que se rechazan las demás sugerencias y observaciones, habiendo redactado un nuevo proyecto de fecha 29 de diciembre de 2003.

Quinto.- La Secretaría General Técnica del Ministerio ha emitido informe el 9 de enero de 2004, en el que ha apreciado favorablemente su oportunidad y legalidad, indicando la necesidad de completar el expediente con informe sobre impacto de género de las medidas establecidas en el proyecto.

Sexto.- La Secretaría de Estado de la Seguridad Social ha emitido informe sobre el impacto de género de las medidas contempladas, considerando que no tiene un impacto específico nuevo al tratarse de un desarrollo normativo aplicable a los cotizantes cualquiera que sea su sexo, aunque hay cuatro apartados en los que hay un impacto positivo por razón de género a favor de la mujer, en concreto al prever que las mujeres de 45 o más años puedan elegir la base de cotización en el régimen especial de trabajadores por cuenta propia, facilitándoles cotizar por bases inferiores para favorecer su incorporación a la vida laboral, la obligación de cotizar durante las situaciones de riesgo durante el embarazo y maternidad también favorecen a la mujer, así como la regulación de la cotización en los supuestos de guarda legal o cuidado directo de un familiar o la cotización en caso de la compatibilidad de la maternidad por períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial que, aun cuando aplicable a los dos géneros, por sus características representan acciones positivas a favor de la mujer.

Séptimo.- El proyecto sometido a consulta lleva fecha de 29 de diciembre de 2003 y consta de un preámbulo expositivo, 37 artículos distribuidos en cuatro capítulos, 12 disposiciones adicionales, 4 disposiciones transitorias y 2 disposiciones finales. Su contenido, en síntesis, es el siguiente:

En el preámbulo se alude a los fundamentos normativos de la Orden Ministerial proyectada.

El Capítulo I está dedicado a las normas básicas de cotización a la Seguridad Social en los diferentes Regímenes y consta de 26 artículos.

Su Sección 1ª se dedica al "Régimen General" y desarrolla a lo largo de 12 artículos las normas de cotización correspondientes, la determinación de la base de cotización, los topes máximo y mínimo de cotización, bases máximas y mínimas, tipos, cotización adicional por horas extraordinarias, cotización durante las situaciones de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad, cotización en la situación de alta sin percibo de retribuciones, base de cotización en la situación de desempleo protegido y en la de pluriempleo, cotización de los representantes de comercio, de los artistas y de los profesionales taurinos.

La Sección 2ª (artículo 13) desarrolla las bases y tipos de cotización del Régimen Especial Agrario y la Sección 3ª (artículo 14) las del Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en uno y otro caso establecidas en el art. 97 de la Ley 61/2003. La Sección 4ª (artículo 15) se dedica al Régimen Especial de los Empleados de Hogar y la Sección 5ª (artículo 16) al de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar.

La Sección 6ª (artículos 17, 18 y 19) regula, para el ejercicio 2004, los coeficientes reductores de la cotización aplicables a las empresas excluidas de alguna contingencia, con un especial tratamiento de la colaboración establecida en la gestión de la prestación de asistencia sanitaria, y a las empresas colaboradoras en la gestión de la incapacidad temporal, dando reglas para la aplicación de tales coeficientes.

La Sección 7ª (artículo 20) se refiere a la financiación de las funciones y actividades atribuidas a las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales en relación con la colaboración en la gestión de la prestación económica de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes y del subsidio por incapacidad temporal de trabajadores por cuenta propia.

La Sección 8ª (artículos 21 y 22) establece los coeficientes aplicables para determinar la cotización en los supuestos de Convenio Especial y otras situaciones asimiladas a la de alta.

La Sección 9ª (artículo 23) determina la cotización por asistencia sanitaria en supuestos especiales: cuota de asistencia médico-farmacéutica a satisfacer por colectivos ajenos y en aplicación de Convenios Internacionales, y cuotas en concepto de asistencia sanitaria por los trabajadores emigrantes y familiares residentes en el territorio nacional.

La Sección 10ª (artículo 24) establece, para 2004, los coeficientes aplicables para determinar las aportaciones al sostenimiento de los servicios comunes y sociales, a cargo de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales y Empresas Colaboradoras, manteniéndose los mismos porcentajes que en el año 2003.

La Sección 11ª (artículo 25) regula los coeficientes aplicables para la cotización en supuestos de desempleo de nivel asistencial.

La Sección 12ª (artículo 26) determina el incremento de la cotización empresarial en los contratos temporales con duración inferior a siete días.

El Capítulo II, desarrollado en los artículos 27, 28 y 29, establece las bases y tipos de cotización al Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, conforme a lo previsto en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004. Por su parte, el art. 28, en relación con las bases y tipos para el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social y en relación con la cotización para el desempleo, prevé la cotización para los trabajadores por cuenta ajena de carácter eventual y hace una referencia específica a los discapacitados y a la contratación a través de empresas de trabajo temporal, previendo la reducción de la cuota a ingresar de acuerdo con lo previsto en la Ley 45/2002. El art. 29 establece las normas aplicables en el Régimen Especial de los Trabajadores del Mar.

El Capítulo III (artículos 30 a 36) regula la cotización en los supuestos de contratos a tiempo parcial, determinando las bases mínimas de cotización en tales situaciones, fijando las bases mínimas de cotización mensual y por hora y estableciendo reglas para la cotización en los supuestos de incapacidad temporal, riesgo durante el embarazo y maternidad. El art. 35 se refiere a la cotización en los supuestos de trabajo concentrado en periodos inferiores a los de alta, y el art. 36 se refiere a la cotización en el Régimen Especial Agrario en los supuestos de contrato a tiempo parcial.

El Capítulo IV (artículo 37) se refiere a la cotización en relación con los contratos para la formación y de aprendizaje.

Las disposiciones adicionales se refieren respectivamente, a la cotización por el abono de salarios con carácter retroactivo, por percepciones correspondientes por vacaciones devengadas y no disfrutadas, por contingencias en los supuestos de suspensión de la relación laboral o percepción de prestaciones por desempleo parcial, guarda legal o cuidado directo de un familiar, Régimen Especial para la Minería del Carbón, por contingencias profesionales de los trabajadores desempleados que realicen trabajos de colaboración social, por los salarios de tramitación, en supuestos de Convenio Especial suscrito por perceptores de subsidio de desempleo, código de cuenta para consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas y de sociedades laborales, en el sistema especial de tareas de manipulado y empaquetado del tomate fresco dentro del Régimen General de la Seguridad Social, tipos de cotización en supuestos especiales y cotización en casos de compatibilidad de la maternidad con períodos de descanso en régimen de jornada a tiempo parcial.

Las cuatro disposiciones transitorias se refieren, respectivamente, a la opción de bases de cotización en determinados supuestos en el Régimen Especial de Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, al ingreso de diferencias de cotización, a la determinación provisional de bases de cotización en ciertos regímenes especiales, y a la declaración de actuaciones de artistas y profesionales taurinos.

De las disposiciones finales, la primera versa sobre la entrada en vigor al día siguiente de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado" y con efectos desde el 1º de enero de 2004 y la segunda contiene una fórmula de habilitación para resolver las cuestiones de índole general que puedan plantearse en la aplicación de la norma.

En tal estado el expediente, V.E., por su Orden al principio señalada, dispuso su remisión a este Consejo de Estado, haciendo constar la urgencia en la emisión del dictamen.

I.- El Consejo de Estado emite informe con carácter preceptivo de acuerdo con lo previsto en el art. 22.3 de su Ley Orgánica.

Se han cumplido en la tramitación del proyecto las exigencias impuestas por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno. Han intervenido también con sus informes y propuestas los Centros Directivos y Entidades Gestoras de la Seguridad Social expuestos en antecedentes, a los que afecta la materia. También han tenido ocasión de emitir informe UGT, CEOE-CEPYME, así como la Asociación de Mutuas de Accidentes de Trabajo. Las diversas observaciones formuladas han sido tenidas en cuenta en la redacción definitiva del proyecto, y se han expuesto las razones que han llevado en su caso a no tomarlas en consideración. El texto final ha sido sometido a informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio que lo ha emitido en sentido favorable. Figura una Memoria explicativa y el informe preceptivo sobre el impacto por razón de género, no se acompaña de Memoria económica, pero ha de tenerse en cuenta que la Orden desarrolla las normas de cotización contenidas en la Ley de Presupuestos para el año 2004.

II.- El contenido sustancial de la Orden proyectada es desarrollar las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, arrancando de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004. El texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social (arts. 15, 16 y 17) se remite, en cuanto a las bases y tipos, a lo que establezca cada año la correspondiente Ley de Presupuestos Generales del Estado y, en efecto, vienen incluyéndose en tales Leyes de Presupuestos Generales del Estado las bases y tipos de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, tanto por lo que atañe al Régimen General como a los Especiales.

El apoyo legal más directo de la norma proyectada es la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Presupuestos Generales del Estado para 2004, que dedica a esta materia su artículo 97, habilitando al Ministro de Trabajo y Asuntos Sociales para dictar las normas necesarias, para la aplicación y desarrollo de lo previsto en ese artículo.

Prescindiendo de otros fundamentos legales o normativos específicos en la materia, el Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto 2064/1995, de 22 de diciembre, ha determinado inclusiones de normas sobre supuestos especiales (suscripción de Convenio Especial o aquellos en que se excluya alguna contingencia de la acción protectora prestada) que ya se han reflejado en las Órdenes sobre cotización de años precedentes y que persisten en el proyecto ahora a aprobar, que también ha tenido en cuenta diversas modificaciones legales y reglamentarias aprobadas en 2002 con incidencia en la cotización a la Seguridad Social, en concreto: el Real Decreto 459/2002, de 24 de mayo, que modificó el art. 70.3 del Reglamento General sobre Cotización y Liquidación de otros derechos de la Seguridad Social, respecto del Régimen Especial Agrario de la misma; la Ley 35/2002, de Medidas para el establecimiento de un sistema de jubilación gradual y flexible, que ha previsto bonificaciones de los contratos de trabajo de carácter indefinido de los trabajadores de sesenta o más años y con una antigüedad en la empresa de cinco o más años, nuevo régimen legal que se desarrolla en el Real Decreto 1131/2002, de 31 de octubre, en el que se establecen las peculiaridades en la cotización a la Seguridad Social en los supuestos de trabajo concentrado en períodos inferiores a los de alta, y la disposición transitoria quinta, que se refiere a la regularización de las cotizaciones correspondientes; la Ley 45/2002, de 12 de diciembre, para la reforma del sistema de protección por desempleo y mejora de la ocupabilidad, que modifica diversos preceptos del Estatuto de los Trabajadores y de la Ley General de la Seguridad Social que afectan a la regulación de la cotización por los salarios de tramitación y las cantidades correspondientes a vacaciones no disfrutadas e impone la obligatoriedad de la cotización por la contingencia por desempleo de los trabajadores por cuenta ajena y eventuales del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social; la Ley 53/2002, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para 2003, que ha dado una nueva redacción al art. 109 de la LGSS respecto a la cotización correspondiente a vacaciones anuales devengadas y no disfrutadas.

Aparte de ello ha habido dos importantes cambios normativos desde la Orden de cotización anterior.

En primer lugar, el Real Decreto-ley 2/2003, de 25 de abril, de Medidas de Reforma Económica, que ha sido sustituido por la Ley 36/2003, de 11 de noviembre. Su Título III introduce una serie de modificaciones respecto de la acción protectora de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos y para fomento de su actividad, para asegurar una mejor homogeneidad con el Régimen General. A efectos del Régimen de cotización se prevé, en una nueva disposición adicional vigésimo quinta de la Ley General de la Seguridad Social, una reducción temporal en la cotización para quienes se incorporen por primera vez al Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en el caso de menores de treinta años de edad y de mujeres mayores de cuarenta y cinco; además, se modifica la tarifa de primas y epígrafes de cotización por contingencias profesionales respecto a las contingencias de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales, se amplían los efectos económicos del subsidio por incapacidad temporal para los autónomos, dándose cobertura al período comprendido entre el cuarto y el decimoquinto día a partir de la baja, estableciéndose las correspondientes cotizaciones adicionales, se hace extensiva a los mayores de 65 años la posibilidad de que continúen en el ejercicio de su actividad, así como a los trabajadores por cuenta propia, incluidos los Regímenes Agrarios y del Mar, y se procede a igualar las bases y tipos de cotización de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario con los del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos, aunque estableciéndose un Régimen transitorio.

Además, el Real Decreto 1273/2003, de 10 de octubre, por el que se regula la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos y la ampliación de la prestación por incapacidad temporal para los trabajadores por cuenta propia, determinó como fecha de entrada en vigor de la ampliación de la prestación por incapacidad temporal de todos los trabajadores por cuenta propia el día primero del mes siguiente al de su publicación en el "Boletín Oficial del Estado", que fue el 1 de noviembre de 2003, lo que afecta a la determinación de los tipos de cotización aplicables. Por otra parte, y en relación con la cobertura de las contingencias profesionales de los trabajadores incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, el Real Decreto dispone que la cotización se efectuará sobre la misma base elegida para contingencias comunes y que su entrada en vigor será el 1 de enero de 2004.

Finalmente, el art. 25 de la Ley 61/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, ha introducido algunas modificaciones del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social que no afectan, sin embargo, muy directamente a los problemas de las bases de cotización incluidas en la Orden proyectada.

III.- La Orden Ministerial proyectada se ocupa de materia muy elaborada que ha sido objeto de disposiciones similares en ejercicios precedentes, dictaminadas en cada momento por este Consejo de Estado. Esta aportación y enseñanza de años anteriores han facilitado la depuración del texto y permiten concentrar la atención en las novedades introducidas. El proyecto de Orden continúa con estructura similar a la aprobada para 2003 y su contenido también es semejante salvo las variaciones cuantitativas y aparte de algunas novedades incluidas. Las cuantías de las bases máximas se incrementan, de acuerdo con lo establecido en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004 (artículo 97). El tope máximo de cotización y las bases máximas corresponden a las fijadas en el artículo 97 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004. Las bases máximas crecen, para el ejercicio 2004, el 3 por 100, un punto adicional sobre la inflación prevista para dicho ejercicio, lo que supone una adecuación a los crecimientos reales de inflación habidos en ejercicios anteriores. Este aumento de las bases de cotización no produce incremento de la presión contributiva, de hecho la presión contributiva de las cotizaciones sociales en 2004 será igual a la del ejercicio 2003. Se incrementan igualmente las bases mínimas de cotización de acuerdo con aquella Ley y se mantienen o revisan los coeficientes reductores aplicables a empresas excluidas de algunas contingencias o autorizadas a colaborar en la gestión.

En la medida que en la mayor parte de su contenido el proyecto se limita a reproducir en su integridad el contenido de la Orden Ministerial precedente, sustituyendo el importe de las cantidades conforme a lo dispuesto en la Ley de Presupuestos para 2004 o reajustando en la misma proporción algunas otras cuantías o revisando levemente por exigencias presupuestarias algunos porcentajes, el Consejo de Estado, verificada la exactitud de esas modificaciones cuantitativas, ha de reiterar el criterio genérico expresado respecto a la Orden que el proyecto viene a sustituir, o sea que la futura Orden Ministerial es necesaria y se ajusta a legalidad, hallándose bien concebida, sistematizada y redactada.

IV.- El proyecto consultado incluye algunas modificaciones sustantivas respecto a la Orden precedente, la mayor parte de ellas consecuencia de modificaciones legales o reglamentarias introducidas desde que se aprobó la Orden del año anterior.

Así, en relación con las bases y tipos de cotización en el Régimen Especial Agrario del art. 13, se determina la cotización de los trabajadores por cuenta propia del Régimen Especial Agrario, según les sea aplicable o no el nuevo régimen de cotización previsto en la nueva disposición adicional trigésima sexta del texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social.

Respecto a las bases o tipos de cotización en el Régimen Especial de los Trabajadores por Cuenta Propia o Autónomos, en el art. 14 se añaden nuevos apartados en cumplimiento de la nueva disposición adicional trigésima quinta de la Ley General de la Seguridad Social, introducida por la Ley 36/2003, para permitir la elección de bases de cotización para trabajadores de 30 o menos años de edad, o de mujeres de 45 o más años de edad, así como la cotización por contingencias profesionales para estas personas.

En cuanto a las normas aplicables para la cotización en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, se añade un nuevo apartado para determinar el tipo de cotización por contingencias comunes de los trabajadores por cuenta propia.

Teniendo en cuenta las modificaciones legales y reglamentarias establecidas en la cobertura de la prestación económica por incapacidad temporal de los trabajadores por cuenta propia incluidos en el Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social, se ha modificado el art. 20.2 en cuanto a la fracción de cuota que deben percibir las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social.

En la disposición adicional undécima, que se refiere a la disposición adicional trigésima segunda de la Ley General de la Seguridad Social, se introduce la cita de la Ley 36/2003, de 11 de noviembre, de medidas de reforma económica, que la ha reformado.

No se ha incluido la anterior disposición transitoria quinta de la Orden para 2003, relativa a la regularización de cotizaciones respecto de los trabajadores a tiempo parcial con trabajo concentrado, al haber transcurrido el plazo máximo establecido para ello.

Por último, en el proyecto se incorporan correcciones técnicas y de redacción a determinados artículos, efectuándose a la vez una actualización de las normas citadas en la Orden.

Todas estas modificaciones responden a los cambios normativos sobrevenidos desde la Orden anterior y los respetan y ponen en práctica adecuadamente. Nada hay que objetar en cuanto a la toma en cuenta adecuada por el proyecto de estos cambios normativos sobrevenidos. En conclusión, el Consejo de Estado es dictamen:

Que puede V.E. aprobar el proyecto de Orden Ministerial por la que se desarrollan las normas de cotización a la Seguridad Social, Desempleo, Fondo de Garantía Salarial y Formación Profesional, contenidas en la Ley de Presupuestos Generales del Estado para el año 2004."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de enero de 2004

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES.