Dictamen de Consejo de Estado 456/2020 de 15 de octubre de 2020

Cuestión

Revisión de oficio de los encargos realizados a Tecnologías y Servicios Agrarios S.A. (Tragsatec), por la Dirección General de Ordenación Pesquera en el año 2014.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 15 de octubre de 2020, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En virtud de la Orden de V. E. de 17 de julio de 2020, registrada de entrada el día 21 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la revisión de oficio de los encargos realizados a TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S. A. (TRAGSATEC) por la Dirección General de Ordenación Pesquera.

De antecedentes resulta:

Primero.- Encargos a los que se refiere la consulta

La Dirección General de Ordenación Pesquera de la Secretaría General de Pesca del entonces Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (MAGRAMA), decidió, en 2012, la puesta en marcha de una serie de proyectos cofinanciados al 75 % por el Fondo Europeo de Pesca (FEP).

Para ello, se diseñó un procedimiento específico, de conformidad con el cual el 25 % del coste total sería financiado con cargo al presupuesto nacional a través de encomiendas de gestión a la empresa pública TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, SA, SME, MP (en adelante, TRAGSATEC). Con este fin, se tramitaron nueve encomiendas de gestión, de las cuales siete fueron suscritas por la Dirección General de Ordenación Pesquera, una por la entonces Dirección General de Recursos Pesqueros y Acuicultura y otra por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar, encuadrada en la Secretaría de Estado de Medio Ambiente del entonces Ministerio de Agricultura, y Pesca, Alimentación y Medio Ambiente; no obstante, la Dirección General citada en último lugar depende ahora del Ministerio para la Transición Ecológica (Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico).

Para la financiación del 75 % restante del coste de los trabajos, se designó a TRAGSATEC como Organismo intermedio de gestión del Fondo Europeo de Pesca (FEP), siendo, al mismo tiempo, beneficiaria de los fondos europeos. De esta manera, se dice en el expediente, "TRAGSATEC recibió, junto a los 9 encargos "formales" financiados con el presupuesto del MAGRAMA, otros 9 encargos "informales", que no se financiaban desde el presupuesto, sino directamente desde la cuenta extrapresupuestaria del FEP a través de las correspondientes propuestas de mandamientos de pago, representativos del 75 % restante del coste de los trabajos". Con respecto a esta parte de cofinanciación a aportar por el Fondo Europeo de Pesca, se estableció la obligación de elaborar una memoria justificativa para cada uno de los proyectos, que debía ser aprobada tanto por la Autoridad de Gestión como por la Unidad de la Administración proponente, con el fin de cumplir con la función a) del artículo 59 del Reglamento (CE) n.º 1198/2006.

En consecuencia, el Director General de Ordenación Pesquera como Autoridad de Gestión del FEP en España, a propuesta de los Subdirectores Generales de las unidades a las que se le iba a prestar el servicio, formalizó nueve memorias técnicas, una por cada proyecto.

Las referidas actuaciones se hicieron conforme al siguiente iter:

a. Actuaciones previas

En el Comité de Seguimiento de 20 de junio de 2012, se designó a TRAGSATEC Organismo intermedio de gestión.

El procedimiento para realizar los trabajos se definió en un documento que fue remitido a la correspondiente autoridad de la UE, sin recibir observaciones.

b. Memorias técnicas

Con el fin de realizar los trabajos, se redactó una memoria técnica por cada proyecto, de la cual era objeto tanto la parte financiada por los Presupuestos Generales del Estado, como la cofinanciada por la UE.

Por otra parte, el entonces Director General de Ordenación Pesquera, como Autoridad de Gestión del Fondo Europeo de la Pesca en España, formalizó ocho memorias técnicas una por cada uno de los proyectos encomendados a través de las citadas encomiendas de gestión. En cada una de las citadas memorias técnicas se justificaba la necesidad de ejecución y el objeto del proyecto, los trabajos a realizar, el periodo de ejecución y su alcance territorial, además del nombramiento de TRAGASATEC como Organismo intermedio de gestión. En las referidas memorias se concretaba de forma desglosada el coste de los trabajos a realizar, diferenciando la parte abonable con cargo al Fondo Europeo de Pesca (FEP) de la Unión Europea, que representaba el 75 % del coste total, y la parte abonable con cargo a la financiación nacional, que representaba el 25 % del coste total, conforme al siguiente detalle:

Las memorias se referían a cada uno de los ocho proyectos siguientes (las fechas de la memoria se indican entre paréntesis):

1) "Servicio sobre medidas de apoyo técnico para la mejora de la capacitación e intercambio de experiencias en materia del diario electrónico de a bordo (DEA)" (21 de marzo de 2013).

2) "Servicio para la diversificación y la igualdad de oportunidades en el sector pesquero" (15 de abril de 2013).

3) "Servicio para la realización del análisis de mercado de los productos de la pesca y de la acuicultura" (29 de abril de 2013).

4) "Servicio para la gestión para la evaluación y análisis técnico de la información del FEP/FEMP y la red de grupos de pesca" (5 de julio de 2013).

5) "Servicio para el desarrollo de las bases que conformen el futuro club de producto de turismo marinero" (20 de marzo de 2013).

6) "Servicio para la elaboración de los documentos de programación necesarios para llevar a cabo la ejecución del nuevo Fondo Europeo Marítimo Pesquero" (29 de noviembre de 2012).

7) "Servicio para el mantenimiento, actualización y explotación de las bases de datos de tramitación y explotación de las ayudas del FEP a la flota pesquera y mejora de su trazabilidad y transparencia" (7 de marzo de 2013).

8) "Servicio para el seguimiento y coordinación de las actuaciones de apoyo a la sostenibilidad de la acuicultura" (12 de julio de 2013).

En dichas memorias se incluye la parte correspondiente a financiar por la Administración General del Estado y la correspondiente a financiar por el Fondo Europeo de Pesca. Asimismo, se desglosaba el presupuesto total, incluyendo el correspondiente a aquella -la Administración General del Estado- y este -el Fondo Europeo de Pesca-.

Presupuesto total de los ocho proyectos: 1.532.979,37 euros. Parte FEP (fondos europeos) 1.121.644,04 euros. Parte Administración (sin IVA) 411.335,33 euros. Parte Administración (con IVA) 497.715,77 euros.

En cada una de las memorias se justificaba la necesidad de ejecución, los trabajos a realizar, el período de ejecución y su alcance territorial, y se reflejaba el nombramiento de TRAGSATEC como Organismo intermedio de gestión (que había tenido lugar mediante Resolución de 10 de septiembre de 2012), esto es, como servicio que actúa bajo la responsabilidad de la Autoridad de Gestión (la Dirección General de Ordenación Pesquera), considerándose a TRAGSATEC como beneficiario de los proyectos, y manteniendo aquella autoridad la condición de interlocutor con la Comisión Europea.

c. Encomiendas

En relación con los trabajos descritos en la memoria, se firmaron por los correspondientes Directores Generales las encomiendas, que solo contemplaban la parte nacional. El objeto, condiciones y ejecución de cada una de ellas se detalla de la siguiente forma en el expediente:

1) "Servicio sobre medidas de apoyo técnico para la mejora de la capacitación e intercambio de experiencias en materia del diario electrónico de a bordo (DEA)" Presupuesto sin IVA: 75.176,62 euros Presupuesto con IVA: 90.963, 71 euros Fecha firma resolución de encomienda de gestión: 5 de abril de 2013 Cantidad certificada al final de la encomienda de gestión (con IVA): 90.963, 71 euros Objeto de la encomienda de gestión (recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas): 1. Establecimiento del número de sesiones para la mejora de las aptitudes profesionales del sector pesquero, a través de cofradías y entidades pesqueras. 2. Demostración del Funcionamiento del DEA v.2.O y Elaboración de manuales de uso. 3. Competencias de los técnicos especialistas en materia de DEA. 4. Realización de las sesiones de mejora de la capacitación DEA v.2.0 y asistencia a las jornadas de intercambio de experiencias. 5. Valoración de las sesiones de mejora de la capacitación DEA v.2.O realizadas. 6. Coordinación y enlace con la Secretaría General de Pesca (SGP) y el sector pesquero.

2) "Servicio para la diversificación y la igualdad de oportunidades en el sector pesquero" Presupuesto sin IVA: 42.059,22 euros Presupuesto con IVA: 50.891, 66 euros Fecha firma resolución de encomienda de gestión: 5 de julio de 2013 Cantidad certificada al final de la encomienda de gestión (con IVA): 35.627, 43 euros Objeto de la encomienda de gestión (recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas): Actividad 1: Seguimiento de las líneas estratégicas establecidas en materia de diversificación y emprendimiento (...). Actividad 2: Seguimiento de las Líneas estratégicas de Igualdad de Oportunidades (...).

3) "Servicio para la realización del análisis de mercado de los productos de la pesca y de la acuicultura" Presupuesto sin IVA: 36.296,97 euros Presupuesto con IVA: 43.919,34 euros Fecha firma resolución de encomienda de gestión: 7 de junio de 2013 Cantidad certificad al final de la encomienda de gestión (con IVA): 43.919,34 euros Objeto de la encomienda de gestión (recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas): • ACTIVIDAD 1. Elaboración de informes comerciales de productos de la pesca y de la acuicultura. • ACTIVIDAD 2. Realización de una guía gráfica de especies. • ACTIVIDAD 3. Análisis de la información al consumidor.

4) "Servicio para la gestión para la evaluación y análisis técnico de la información del FEP/FEMP y la red de grupos de pesca" Presupuesto sin IVA: 106.549,09 euros Presupuesto con IVA: 128.924,40 euros Fecha firma resolución de encomienda de gestión: 4 de septiembre de 2013 Cantidad certificad al final de la encomienda de gestión (con IVA): 77.135, 12 euros Objeto de la encomienda de gestión (recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas): ACTIVIDAD I. Análisis evaluación técnica de la información del FEP/FEMP ACTIVIDAD 1.1. Red de datos (...). ACTIVIDAD 1.2. Análisis y Evaluación técnica (...). ACTIVIDAD 2. Red Española de Grupos de Pesca. A.- Asistencia técnica a la Red Española de Grupos de Pesca. B.- Asistencia en la coordinación de acciones vinculadas a la Red Española de Grupos de Pesca. C.- Mantenimiento y actualización de los contenidos no informáticos de la Plataforma Dinámica de REGP.

5) "Servicio para el desarrollo de las bases que conformen el futuro club de producto de turismo marinero" Presupuesto sin IVA: 9.982,05 euros Presupuesto con IVA: 12.078,28 euros Fecha firma resolución de encomienda de gestión: 17 de abril de 2013 Cantidad certificada al final de la encomienda de gestión (con IVA): 12.078,28 euros Objeto de la encomienda de gestión (recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas): ACTIVIDAD 1: Diagnóstico del Club (...). ACTIVIDAD 2: Bases del Club de Producto Turístico (...).

6) "Servicio para la elaboración de los documentos de programación necesarios para llevar a cabo la ejecución del nuevo Fondo Europeo Marítimo Pesquero" Presupuesto sin IVA: 60.685,08 euros Presupuesto con IVA: 73.428,95 euros Fecha firma resolución de encomienda de gestión: 11 de abril de 2013 Cantidad certificada al final de la encomienda de gestión (con IVA): 73.428,95 euros Objeto de la encomienda de gestión (recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas): ACTIVIDAD 1. Elaboración del Programa Operativo del FEMP. (...). ACTIVIDAD 2. Desarrollo V coordinación del Contrato de Asociación (...). ACTIVIDAD 3. Realización de la evaluación EX ANTE (...). ACTIVIDAD 4. Informe técnico de los requisitos necesarios para adaptar al nuevo fondo europeo la base de datos del FEP.

7) "Servicio para el mantenimiento, actualización y explotación de las bases de datos de tramitación y explotación de las ayudas del FEP a la flota pesquera y mejora de su trazabilidad y transparencia" Presupuesto sin IVA: 37.393,50 euros Presupuesto con IVA: 45.246, 14 euros Fecha firma resolución de encomienda de gestión: 13 de mayo de 2013

Cantidad certificad al final de la encomienda de gestión (con IVA): 45.246, 14 euros Objeto de la encomienda de gestión (recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas): ACTIVIDAD 1: Aplicación de Gestión de los datos de la Flota Pesquera El mantenimiento de la aplicación incluye el de las siguientes: (...). ACTIVIDAD 2: Aplicación de gestión V tramitación de las ayudas del FEP en materia de flota, competencia de la Subdirección General de Política Estructural: (...). ACTIVIDAD 3: Transparencia de las ayudas (...).

8) "Servicio para el seguimiento y coordinación de las actuaciones de apoyo a la sostenibilidad de la acuicultura" [Se trata de una encomienda de gestión que, por la materia (acuicultura), es actualmente competencia de la Dirección general de Ordenación Pesquera y Acuicultura]. Presupuesto sin IVA: 43.192,80 euros Presupuesto con IVA: 52.263,29 euros Fecha firma resolución de encomienda de gestión: 29 de agosto de 2013 Cantidad certificad al final de la encomienda de gestión (con IVA): 42.340, 67 euros Objeto de la encomienda de gestión (recogido en el Pliego de Prescripciones Técnicas): El objeto de la propuesta técnica es la puesta en marcha de actuaciones que permitan la coordinación y seguimiento de las actuaciones para el desarrollo sostenible de la acuicultura española, que se recogen en el Eje 2 del Reglamento del Fondo Europeo de la Pesca.

En definitiva, los datos totales son los siguientes:

TOTAL PRESUPUESTO ENCOMIENDAS DE GESTIÓN: - SIN IVA: 576.519,09 EUROS - CON IVA: 697.588,12 EUROS - TOTAL CERTIFICADO (CON IVA): 420.739,64 EUROS

En dichas encomiendas no se incluyen las correspondientes a la parte cofinanciada por el Fondo Europeo de Pesca, que se corresponde con lo que en el expediente se denominan "encomiendas informales", y que son las que constituyen el objeto del expediente de revisión de oficio.

Además de las referidas encomiendas de gestión, como ya se ha puesto de manifiesto con anterioridad, la Dirección General de la Costa y del Mar, realizó otra encomienda de gestión denominada "Servicio para la elaboración de planes, estrategias e instrumentos de gestión para proteger la fauna y la flora marinas en espacios de la Red natura 2000 marina, áreas marinas protegidas de España y otros espacios de interés", cuya competencia, según se señala en el expediente, corresponde al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, y que no es, por ello, objeto de este expediente de revisión de oficio que ahora se consulta.

d. Realización de los trabajos y abono de la parte financiada por los Presupuestos Generales del Estado

Según se indica en el expediente, TRAGSATEC realizó los trabajos a los que se referían aquellas memorias, salvo una pequeña parte que se decidió, finalmente, no ejecutar. Dichos trabajos, tanto en lo que corresponde a la parte financiada por la Administración General del Estado como en la relativa a la parte financiada por el Fondo Europeo de Pesca, fueron realizados de conformidad, según refleja, en particular, un informe emitido por la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura, emitido el 6 de marzo de 2020.

Por la parte de dichos trabajos correspondiente a la financiación por la Administración General del Estado, se abonó a TRAGSATEC 420.739,64 euros, en lugar de la cantidad inicialmente presupuestada de 497.715,77 euros. La minoración de 76.976,13 euros se refiere a la parte que, finalmente, se decidió no ejecutar.

e. Parte de los trabajos cofinanciada por el Fondo Europeo de Pesca

En cuanto a la parte del trabajo correspondiente a lo que se denomina en el expediente "encomienda no formal" (esto es, aquella cofinanciada por el Fondo Europeo de Pesca -en adelante, FEP-), cuya descripción se hace en las memorias técnicas antes citadas, se señala por la Administración que se hizo de conformidad, a excepción de la parte correspondiente a los proyectos no ejecutados (correspondientes a la minoración de 76.976,13 euros antes señalada). Como dicha minoración debía repercutirse en la parte de financiación con cargo a los fondos FEP, la cifra resultante adeudada a TRAGSATEC fue de 947.945,11 euros, en lugar de 1.121.644,04 euros, una vez descontada la parte proporcional.

f. Falta de abono de los trabajos correspondientes a la parte financiada por el FEP: reparo de la Intervención Delegada

Sin embargo, la cuantía correspondiente a estas encomiendas, que se preveían financiar con cargo al Fondo Europeo de la Pesca (FEP), por un total de 947.945,11 euros, no se pudo hacer efectiva.

La Intervención General emitió un informe, el 11 de julio de 2013, en el que se concluía que los fondos procedentes de la UE derivados de la ejecución de un proyecto debían ser integrados en los Presupuestos Generales del Estado, por ser un órgano de la AGE el beneficiario de la ayuda.

Consecuentemente, se consideró que TRAGSATEC no podía actuar como Organismo intermedio, lo que suponía que no podía recibir la cantidad señalada directamente de los fondos europeos.

La Intervención Delegada de Hacienda, con fundamento en aquel informe, hizo un reparo; se incluye a este respecto, su informe de 21 de septiembre de 2016, en relación con la posibilidad de realizar los pagos correspondientes al FEP en siete expedientes. Se señalaba en su informe que, conforme al criterio mantenido en un informe anterior, de 9 de julio de 2013, el beneficiario de las ayudas financieras para ejecutar los proyectos objeto de las encomiendas debía ser también el Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, y no TRAGSATEC, por lo que no cabría efectuar un mandamiento de pago extrapresupuestario a dicha sociedad derivado de la ejecución de tales proyectos. Por ello, los pagos a TRAGSATEC como contraprestación a la realización de los proyectos debieron haberse instrumentado en su totalidad a través de la figura de la encomienda de gestión, con independencia de que a través de dicha figura el Ministerio pretendiese ejecutar proyectos incluidos en el Fondo Europeo de Pesca. Se indicaba, además, que no se había aportado la resolución del encargo a TRAGSATEC por el importe adicional correspondiente a la cofinanciación comunitaria para las encomiendas, por lo que no existían actos que pudieran ser sometidos a la decisión del Consejo de Ministros, prevista en el artículo 32 del Real Decreto 2188/1995, de 28 de diciembre. Por lo demás, dichos actos serían nulos de pleno derecho al haberse omitido totalmente el procedimiento establecido para las encomiendas de gestión, además de haberse adquirido sin contar con la oportuna retención de crédito, de conformidad con el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria.

Por ello, se dice, no cabe someter el expediente a la decisión del Consejo de Ministros según el procedimiento previsto en el artículo 156 de la Ley General Presupuestaria para los casos de omisión de la fiscalización previa; en su caso, el pago a TRAGSATEC de las cuantías que superen los importes fiscalizados y aprobados (siempre que se correspondan con el coste restante de prestaciones realmente ejecutadas) deberá tramitarse por las vías previstas en el ordenamiento jurídico, como es la exigencia a la Administración de la oportuna responsabilidad.

Dicho reparo de la Intervención Delegada ha dado lugar al impago de parte de las cantidades correspondientes a los trabajos efectivamente realizados, que se preveía que fueran pagados con cargo a los fondos comunitarios, esto es, la suma antes citada de 947.945,11 euros.

En los informes se pone de manifiesto que, con anterioridad a los encargos, se habían redactado las correspondientes memorias técnicas, en las que se incluían el total del presupuesto, incluida, pues, la parte cofinanciada por la UE; sin embargo, al parecer, en los pliegos correspondientes a los encargos no se recogían dichos trabajos que iban a ser financiados por el FEP

g. Notificación a la interesada

Por la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura se notificó a TRAGSATEC, el 8 de noviembre de 2017, el criterio adoptado por la Intervención General de la Administración del Estado, poniendo de relieve la posibilidad de interponer una reclamación de cantidad para el pago de los importes correspondientes a las actuaciones realizadas y no abonadas.

Segundo.- Reclamación

El 28 de mayo de 2018, se presentó un escrito de reclamación de cantidad por la empresa TRAGSATEC; solicitaba la cantidad de 1.441.571,02 euros, excluido IVA.

Se señala que la parte de los trabajos correspondientes al FEP no habían sido pagados, y que las discrepancias dentro de la Administración no debían ser óbice para su abono.

Tercero.- Informe preliminar de la Abogacía del Estado, de 8 de noviembre de 2019

Previa consulta de la Secretaría General Técnica del departamento, la Abogacía del Estado en el ministerio emitió informe el 8 de noviembre de 2019, en el que se recogen las siguientes conclusiones:

Primera. Las encomiendas de gestión dadas por la Dirección General de Ordenación Pesquera adscrita a la Secretaría General de Pesca del extinto Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente, tras la reestructuración ministerial son de competencia material de este Ministerio (artículo 8 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público).

Segunda. Las encomiendas de gestión recibidas y ejecutadas por TRAGSATEC aparecen yermas de todo procedimiento, incurriendo en la llamada "vía de hecho" pues fueron dadas prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (artículo 47. 1. e) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas).

Tercera. Desde el Ministerio se ha de ejercer la acción de nulidad, decretando de oficio la iniciación del procedimiento revisor previsto en el artículo 106 de la Ley 39/2015, debiendo recabar el previo dictamen favorable del Consejo de Estado.

Cuarta. La propuesta de resolución declaratoria de la nulidad de las encomiendas ha de contener un pronunciamiento expreso de los daños causados a TRAGSATEC, que han de ser debidamente indemnizados y que consistirá en las cantidades impagadas por los servicios prestados en las referidas "encomiendas informales" (artículo 106.4 de la Ley 39/2015).

Cuarto.- Certificación relativa a la reclamación de cantidad, emitida por la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura

Revisados los datos con que cuenta la Administración, la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura de la Secretaría General de Pesca del Ministerio de Agricultura, Pesca y Medio Ambiente, realizó un resumen económico contable, el 18 de febrero de 2020, cuya síntesis es la siguiente:

1) Se han abonado a TRAGSATEC la cantidad de 420.739,64 euros en concepto de pagos realizados por trabajos ejecutados recogidos en las ocho encomiendas de gestión.

2) No se ha abonado a la citada mercantil la cantidad de 76.976,13 euros correspondientes a trabajos inicialmente encargados y presupuestados en las encomiendas de gestión, al no haber sido finalmente ejecutados, por lo que no procede su abono. Estos trabajos no ejecutados pertenecen a los proyectos "Servicio para la diversificación y la igualdad de oportunidades en el sector pesquero" (15.264,23 euros); "Servicio para la gestión para la evaluación y análisis técnico de la información del FEP/FEMP y la red de grupos de pesca" (51.789,28 euros); y "Servicio para el seguimiento y coordinación de las actuaciones de apoyo a la sostenibilidad de la acuicultura" (9.922, 62 euros).

3) Queda pendiente de abonar a la empresa TRAGSATEC la cantidad de 902.461,19 euros, en concepto de trabajos realizados a satisfacción de esta Administración, correspondientes a la parte que, en principio, iba a ser cofinanciada por el Fondo Europeo de Pesca.

Dicha cantidad de 902.461,19 euros se ha calculado deduciendo al coste de los trabajos el beneficio empresarial. Para ello, se ha aplicado lo establecido en las tarifas TRAGSA (tarifas 2011), aprobadas por la Comisión establecida reglamentariamente en el Real Decreto 1072/2010 a tal efecto (Comisión para la determinación de las tarifas TRAGSA), según queda establecido en la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de agosto de 2011. En las mismas, se establece que los precios compuestos o de ejecución incluyen los costes directos de los recursos que intervienen en su descomposición, los costes indirectos de la actuación que sean de aplicación y de estructura empresarial. Para el caso de las asistencias técnicas, los porcentajes de costes indirectos de la actuación son del 1,0 % y del 4 % de gastos generales. Por lo tanto, para cada uno de los trabajos, al coste de ejecución de la parte FEP se le han deducido estos dos porcentajes.

Quinto.- Incoación del expediente

Por Resolución de 6 de marzo de 2020, del Director General de Ordenación Pesquera, se decidió incoar un expediente de revisión de oficio, con el fin de declarar la nulidad de los ocho encargos verbales realizados que eran competencia del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, al haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento establecido para encargar y gestionar las labores encomendadas a TRAGSATEC.

En dicha resolución se señala que procede habilitar una solución jurídica y económica para el pago de cantidades por los trabajos realizados por TRAGSA. Para ello, a la vista de los hechos y de las conclusiones puestas de manifiesto por la Intervención Delegada en su informe de 21 de septiembre de 2016, se considera necesario incoar un expediente de nulidad de los encargos verbales realizados, "con las consecuencias inherentes a la declaración de nulidad de oficio que procedan, entre otras, la cuantificación de la indemnización correspondiente en los términos legalmente establecidos, derivada de la liquidación de dichos instrumentos contractuales".

En los antecedentes de la resolución se deja constancia de la cuantía correspondiente a la financiación de los trabajos, que se calcula en 947.945,11 euros, conforme a las tarifas de TRAGSA aprobadas por la Resolución del Ministerio de Economía y Hacienda de 24 de agosto de 2011. Conforme al resumen económico contable extractado en el antecedente anterior, la cantidad adeudada sería de 902.461,19 euros, que resulta de restar al coste de los trabajos, derivados de la aplicación de las, las cantidades correspondientes a los costes indirectos (1,0 %) y gastos generales (4 %).

Sexto.- Trámite de audiencia

Mediante oficio de 9 de marzo de 2020, se notificó a TRAGSATEC el acuerdo de incoación de expediente, otorgando trámite de audiencia por diez días. La interesada formuló alegaciones en escrito de 27 de marzo de 2020.

En primer lugar, manifiesta su aceptación a que se excluyese del expediente la cantidad correspondiente al encargo ejecutado por la Dirección General de Sostenibilidad de la Costa y del Mar.

En segundo lugar, considera que no se debería haber excluido de los 947.945,11 euros correspondientes al resto de los encargos, el 1,0 % correspondiente a los costes indirectos y el 4 % por gastos generales, dado que no se trata de un beneficio industrial ni de un concepto equiparable. Aduce, a este respecto, los artículos 130 y 131 del Reglamento General de Contratación, que se refieren a ambos conceptos. Se añade, al respecto, que el beneficio industrial no es un concepto que se integre en las cantidades que la mercantil recibe por sus trabajos; sin embargo, los costes indirectos y los costes generales, que no tienen tal naturaleza, sí que forman parte de las tarifas, de conformidad con el régimen aplicable, y debían ser por ello indemnizados en este caso. De otro modo, se dice, no estaría percibiendo los costes reales.

Por ello, concluía solicitando que se dictase resolución por la cual se fije como importe a abonar a TRAGSATEC por los trabajos objeto del expediente de revisión de oficio la cantidad de 947.945,11euros (sin IVA), que representa los costes reales de ejecución de los citados trabajos por aplicación de las Tarifas TRAGSA 2011.

Séptimo.- Informe de la Dirección General de Ordenación Pesquera

El 2 de junio de 2020, la Dirección General de Ordenación Pesquera informó el expediente.

Se señala, en primer término, que existe una diferencia entre la cantidad reclamada (947.945,11 euros, IVA excluido) y la establecida en el acuerdo de incoación de expediente de nulidad (902.461,19 euros, IVA excluido), por un importe de 45.483,92 euros, que resulta de la minoración para establecer el precio real de la prestación, sin incluir el beneficio de la adjudicataria [se refiere, en realidad, a los costes indirectos y gastos generales]. Es decir, se dedujeron estos conceptos con el fin de resarcir exclusivamente el quebranto patrimonial ocasionado.

A este respecto, se invoca la doctrina del Consejo de Estado, conforme a la cual deben considerarse como gastos resarcibles en la liquidación del contrato declarado nulo de pleno derecho únicamente aquellos que se deban al coste directo y concreto de la realización de la obra o servicio, deducidos en todo caso los costes indirectos y los gastos generales. Dichos gastos deben ser deducidos de la liquidación por no haber sido producidos por la contratación irregular. Se añade que, para que los costes generales e indirectos se retribuyan, debería haber sido acreditado que se han producido directamente en el encargo, con un desglose minucioso y detallado, sin que quepa una imputación teórica por lo que corresponde en proporción al conjunto de la actividad empresarial, que es lo que se establece mediante el sistema de tarifas.

Para el caso de las asistencias técnicas los porcentajes de costes indirectos deducibles de los trabajos llevados a cabo son del 1,0 %, y del 4 % en cuanto a gastos generales, según resulta del documento denominado "Precios Simples de los Recursos", que se adjunta, y que establece el sistema de tarifas de TRAGSA, aprobadas por la Resolución de 24 de agosto de 2011. Por lo tanto, para cada uno de los trabajos, del coste de ejecución de la parte FEP deben ser deducidos esos dos porcentajes.

Octavo.- Propuesta de resolución

La propuesta de resolución de 16 de junio de 2020, de la consejera técnica, con el visto bueno de la Secretaría General Técnica y del Subsecretario del departamento, estima que procede "declarar la nulidad de oficio de las actuaciones realizadas respecto a las ocho memorias técnicas correspondientes a la competencia" del departamento, y "declarar el derecho a percibir por TRAGSATEC, en concepto de resarcimiento por el quebrantamiento patrimonial sufrido, la cantidad de 902.461,19 euros".

Se razona que las encomiendas realizadas por TRAGSATEC extrapresupuestariamente y de manera "informal" eran nulas de pleno derecho, al haber sido tramitadas prescindiendo del procedimiento legalmente establecido.

Noveno.- Informe de la Abogacía del Estado

La Abogacía del Estado en el departamento emitió informe el 2 de julio, manifestando su conformidad con la propuesta de resolución.

El mismo parecer recoge el informe de la Abogacía General del Estado, emitido el 17 de julio siguiente, en la que se estima correcta la propuesta, tanto en lo que hacía a la declaración de nulidad -pues las ocho encomiendas se habían conferido verbalmente, sin crédito presupuestario, omitiendo el trámite de fiscalización previa y contraviniendo, con ello, los artículos 73.2 y 152 de la Ley General Presupuestaria-, como de la propuesta indemnizatoria, dado que se había informado que TRAGSATEC había realizado las encomiendas a satisfacción de la Administración.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Objeto de consulta

Se somete a consulta el expediente relativo a la revisión de oficio de diversos encargos realizados a TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, S. A. (TRAGSATEC) por la Dirección General de Ordenación Pesquera durante los años 2013 y 2014, que se ha tramitado juntamente con la reclamación de indemnización deducida por la citada empresa, por el cumplimiento de dichos encargos. II.- Carácter preceptivo de la consulta

Corresponde a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de este dictamen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, apartado trece: "Reclamaciones que, en concepto de indemnización, daños y prejuicios, se formulen a la Administración", complementado por el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), conforme al cual procederá el dictamen del Consejo de Estado cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros.

III.- Breve síntesis de los hechos

Dada la complejidad de los hechos expuestos en antecedentes, antes de examinar el fondo del asunto conviene hacer una breve síntesis de ellos.

Con el fin de ejecutar unos proyectos cofinanciados al 75 % por el Fondo Europeo de Pesca (FEP), la Dirección General de Ordenación Pesquera de la Secretaría General de Pesca del entonces Ministerio de Agricultura, Alimentación y Medio Ambiente (MAGRAMA), siguió un procedimiento que consistía, básicamente, en la realización de nueve proyectos por la empresa pública TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS, SA, SME, MP (en adelante, TRAGSATEC). Una parte de los trabajos correspondientes a estos proyectos serían ejecutados con cargo a los Presupuestos Generales del Estado (parte correspondiente al 25 %), y otra directamente a cargo de los fondos europeos (Fondo Europeo de Pesca, en adelante FEP), para lo cual se designó a TRAGSATEC Organismo intermedio de gestión. Por la parte financiada por el Estado, se llevaron a cabo las correspondientes encomiendas, debidamente tramitadas y con la hoja de encargo y pliego. En cambio, por el 75 % restante, no se hizo ningún encargo formal ni se redactó el correspondiente pliego, si bien los trabajos estaban descritos en las memorias de cada uno de los proyectos (antecedente segundo, letra b). De esta manera, pues, por la parte financiada por los fondos comunitarios no existió un encargo formalizado, por más que los trabajos a realizar tuvieran su reflejo en las correspondientes memorias que describían los trabajos a recibir.

Sin embargo, con posterioridad a la mayor parte de dichos encargos, la Intervención General de la Administración del Estado, en informe de 11 de julio de 2013, concluyó que los fondos procedentes de la UE derivados de la ejecución de un proyecto debían ser integrados en los Presupuestos Generales del Estado, por ser un órgano de la Administración General del Estado (AGE) el beneficiario de la ayuda, de lo que resultaba, por tanto, que no podían ser percibidos directamente por TRAGSATEC desde el presupuesto comunitario. En esta situación, la Intervención Delegada puso de manifiesto que, dada la inexistencia de un encargo formal a TRAGSATEC, no podían pagarse las cantidades correspondientes al 75 % como si se tratara de encargos realizados al amparo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público. Se decía, además, que dichos actos -los denominados "encargos informales"- serían nulos de pleno derecho al haberse omitido totalmente el procedimiento establecido para las encomiendas de gestión, además de haberse adquirido sin contar con la oportuna retención de crédito, de conformidad con el artículo 46 de la Ley General Presupuestaria.

Es importante señalar que por la Dirección General de Ordenación Pesquera y Acuicultura se ha informado que los trabajos fueron realizados satisfactoriamente por TRAGSATEC tanto la parte correspondiente a los encargos formales como la que se preveía que fuera financiada por el FEP (antecedente primero, letra d). También cabe reseñar que la notificación a TRAGSATEC de los problemas planteados en cuanto al pago, se le pusieron de manifiesto, al parecer, tiempo después del informe de la Intervención (antecedente primero, letra g).

En esta situación, y planteada una reclamación por parte de TRAGSATEC, que solicitaba el pago de las cantidades correspondientes a los trabajos realizados en la parte que iba a ser cofinanciada por la UE, se ha tramitado el procedimiento de revisión de oficio al que se refiere la consulta.

Al parecer, la Administración General del Estado no ha recibido los fondos por los proyectos, si bien a este extremo no se hace referencia suficiente en el expediente, como debiera hacerse. Con independencia de ello, ha sido la propia Administración la destinataria de los trabajos derivados de los encargos realizados.

IV.- Tramitación seguida

El Consejo de Estado debe hacer algunas consideraciones en cuanto a la tramitación del procedimiento.

Según resulta del expediente, se hicieron nueve encomiendas a TRAGSATEC que se encuentran en la misma situación, y respecto de las cuales, por lo tanto, la solución ha de ser análoga. Dada la redistribución de competencias entre los departamentos, resulta que las actuaciones en relación con uno de los encargos corresponden ahora al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, mientras que el resto, las ahora tramitadas, corresponden al Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación. Por ello, a juicio del Consejo de Estado, y con el fin de evitar la descoordinación entre ambos departamentos, hubiera debido recabarse un informe del órgano competente de Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico, con el fin de garantizar que se va a dar una solución análoga a todos los casos.

En segundo lugar, dada la naturaleza de las cuestiones suscitadas, y que las deficiencias en la tramitación de los encargos fueron puestas de manifiesto por la Intervención Delegada, hubiera sido adecuado incorporar al procedimiento un informe de dicha Intervención.

Con todo, a juicio del Consejo de Estado, la documentación incorporada al expediente permite resolver el mismo, y habida cuenta del largo período de tiempo transcurrido desde que se llevaron a cabo los encargos, es adecuado resolver el expediente en el presente momento, sin perjuicio de la procedencia de dar cuenta al Ministerio para la Transición Ecológica y el Reto Demográfico de la resolución que se dicte, con el fin de evitar, en lo posible, la descoordinación entre ambos departamentos. V.- Sobre la revisión de oficio

Dada la fecha en que fueron dados los encargos, resulta aplicable en este caso el texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre. En particular, el artículo 4, sobre los negocios y contratos excluidos de la ley, se refiere al siguiente supuesto:

n) Los negocios jurídicos en cuya virtud se encargue a una entidad que, conforme a lo señalado en el artículo 24.6, tenga atribuida la condición de medio propio y servicio técnico del mismo, la realización de una determinada prestación. No obstante, los contratos que deban celebrarse por las entidades que tengan la consideración de medio propio y servicio técnico para la realización de las prestaciones objeto del encargo quedarán sometidos a esta Ley, en los términos que sean procedentes de acuerdo con la naturaleza de la entidad que los celebre y el tipo y cuantía de los mismos, y, en todo caso, cuando se trate de contratos de obras, servicios o suministros cuyas cuantías superen los umbrales establecidos en la Sección 2.ª del Capítulo II de este Título Preliminar, las entidades de derecho privado deberán observar para su preparación y adjudicación las reglas establecidas en los artículos 137.1 y 190

Por su parte, la disposición adicional vigesimoquinta recoge el régimen jurídico de la "Empresa de Transformación Agraria, S. A." (TRAGSA) y sus filiales. Su apartado 2 determina que las relaciones de las sociedades del grupo TRAGSA con los poderes adjudicadores de los que son medios propios instrumentales y servicios técnicos tienen naturaleza instrumental y no contractual, articulándose a través de encomiendas de gestión de las previstas en el artículo 24.6 de esta ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado.

Resulta de lo anterior que son aplicables a los encargos las causas de nulidad recogidas en el artículo 32 del citado texto refundido. Dicho precepto se remite, en primer lugar, a la aplicación de las establecidas con carácter general en la entonces Ley 30/1992, y hoy en el artículo 47 de la Ley 39/2015. En ambos textos se prevé la nulidad de pleno derecho de los actos dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido. Además, el artículo 32.c) citado contempla también la nulidad del contrato por carecer de consignación presupuestaria.

Para aplicar estos preceptos, procede, en primer término, recordar la tradicional doctrina del Consejo de Estado, de que la revisión de oficio de los actos administrativos constituye un cauce de utilización ciertamente excepcional y de carácter limitado, ya que comporta que -sin mediar una decisión jurisdiccional- la Administración pueda volver sobre sus propios actos, dejándolos sin efecto. De aquí que no cualquier vicio jurídico permita acudir sin más a la revisión de oficio, sino que solo es posible cuando concurra de modo acreditado e indubitado un vicio de nulidad de pleno derecho de los legalmente previstos.

En particular, en lo que se refiere a los defectos formales que son necesarios para la apreciación de esta causa de nulidad de pleno derecho, de conformidad con la reiterada doctrina del Consejo de Estado y la jurisprudencia del Tribunal Supremo, resulta necesario que la conculcación del procedimiento haya sido de tal magnitud que suponga indefensión o la concurrencia de anomalías en la tramitación que se caractericen por su especial gravedad, no bastando la omisión de algunos de estos trámites. Por ello, es necesario ponderar en cada caso aspectos como las consecuencias producidas por tal omisión del trámite correspondiente (dictamen número 948/2015, de 19 de noviembre).

En el presente caso, a la vista de los hechos expuestos en antecedentes, no cabe duda de la aplicación de las referidas causas de nulidad, dado que se trata de un supuesto de un encargo dado de forma verbal, sin haber seguido en absoluto un procedimiento previo, sin incluirse un pliego ni un documento de encargo, y sin existir la previa consignación presupuestaria.

VI.- Sobre la procedencia de reconocer el derecho de TRAGSATEC a una indemnización

En lo que se refiere a los efectos de la nulidad de los encargos, resulta aplicable, mutatis mutandis, lo establecido en el artículo 35 del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Público, que dice así:

1. La declaración de nulidad de los actos preparatorios del contrato o de la adjudicación, cuando sea firme, llevará en todo caso consigo la del mismo contrato, que entrará en fase de liquidación, debiendo restituirse las partes recíprocamente las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor. La parte que resulte culpable deberá indemnizar a la contraria de los daños y perjuicios que haya sufrido.

Precepto este que se ha venido aplicando en la doctrina de este Consejo de Estado en el sentido de que la restitución de las cosas que hubiesen recibido en virtud del mismo y si esto no fuese posible se devolverá su valor, implica que el contratista, en principio, no tiene derecho al cobro del beneficio industrial, sino solo a lo efectivamente realizado.

No obstante, como ponía de manifiesto el dictamen número 569/2019, de 13 de junio, debe tenerse en cuenta la particular naturaleza de las relaciones entre TRAGSA y la Administración que no tiene carácter contractual, al ser aquella -y sus filiales- un medio propio de esta, y su estructura de precios mediante tarifas como medio propio, es ajena a estos conceptos. No nos encontramos, en el caso de los encargos o encomiendas de obras o servicios por TRAGSA o TRAGSATEC ante un supuesto de responsabilidad contractual. Sin embargo, ello no obsta para la aplicación del precepto transcrito, de acuerdo con la verdadera naturaleza de la relación entre ambos entes, de lo que resulta, pues, que anulados los encargos, pero realizados los trabajos a que se referían dichos encargos por el medio propio, deba reconocerle su derecho a percibir las cantidades correspondientes por los daños derivados de la ejecución de aquellos encargos.

Con todo, es importante reseñar que dicha cantidad no se le reconoce en concepto de un precio de un contrato o, en este caso, de tarifa por un encargo, pues, como se ha señalado, los encargos en cuestión son nulos de pleno derecho. Se trata, por ello, de reparar los daños derivados de haber realizado dicho encargo que, a la postre, ha resultado nulo.

De la documentación incorporada, aun así, resulta que la parte del trabajo correspondiente a las encomiendas anuladas (esto es, aquella parte de los trabajos que debían ser financiadas por el Fondo Europeo de Pesca), se ha ejecutado de conformidad, a excepción de la parte correspondiente a los proyectos cuya no ejecución fue acordada. Con la minoración correspondiente, las cantidades previstas en los encargos anulados por los trabajos realizados hacían una suma de 947.945,11 euros.

A la vista de lo anterior, procede determinar la cantidad que se ha de reconocer a TRAGSATEC como consecuencia de la realización de los trabajos correspondientes a los encargos anulados.

A este respecto, se invoca en los informes que obran en el expediente algunos dictámenes del Consejo de Estado, en los que en supuestos que presentan algunas semejanzas con el ahora examinado, se excluyó del derecho a una indemnización de la contratista el beneficio industrial (dictámenes números 842/2017, de 20 de diciembre, 80/2019, de 21 de febrero, y 876/2019, de 16 de enero de 2020).

En el caso de TRAGSATEC, se dice en la propuesta de resolución, conforme a las tarifas vigentes y a la naturaleza de su relación con la Administración, no se le reconoce beneficio industrial al estar ausente, este concepto de beneficio industrial, de la estructura tarifaria cuando actúa como medio propio.

Sin embargo, se añade, la misma doctrina debe aplicarse en este caso a las cantidades correspondientes a los costes indirectos y de los gastos

generales, que se computan en dichas tarifas en el 1,0 % y el 4 %, respectivamente, que deben ser deducidas del importe antes señalado, por lo que procedería reconocer a TRAGSATEC el derecho a percibir una cantidad de 902.461,19 euros. Si bien inicialmente dicha cantidad se excluyó por equipararla al beneficio industrial, al que hacen referencia los dictámenes citados, luego, con mejor criterio, se ha señalado que solo procede reconocer como gastos resarcibles en la liquidación del encargo declarado nulo de pleno derecho aquellos daños que sean efectivos y acreditados y puedan vincularse con la ejecución de la prestación, como son los costes directos. En cambio, en lo que hace a los costes indirectos y generales, no procede incluirlos en la cantidad que procede reconocer a TRAGSATEC, en tanto no hayan sido concretados y acreditados en su realidad.

El Consejo de Estado comparte este parecer. Es indudable, de acuerdo con la doctrina anteriormente expuesta, que TRAGSATEC, como medio propio de la Administración, tiene una particular responsabilidad en procurar ajustar los encargos que recibe a derecho, sin perjuicio, obviamente, de la responsabilidad principal y directa que corresponde a los órganos que realizan los encargos. Pero, más allá de tales consideraciones, debe tenerse en cuenta que la finalidad de la cantidad que debe reconocerse a TRAGSATEC de conformidad con el citado artículo 35 del TRLCSP, no es el abono de un encargo -que, como se ha señalado ya, es nulo-, sino pagar los costes reales y efectivos derivados de la ejecución de la prestación, deber que alcanza, por lo tanto, a los derivados de la ejecución de la prestación que hayan quedado debidamente concretados y acreditados en su realidad, lo que no cabe afirmar, en el presente caso, a la vista de las consideraciones expuestas, de los citados costes indirectos y gastos generales.

Por ello, se estima ajustada y adecuada la cantidad de 902.461,19 euros ya señalada, cantidad que debe reconocerse a TRAGSATEC.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

1.- Que procede declarar la nulidad de pleno derecho de los ocho encargos a TRAGSATEC a que se refiere la consulta. 2.- Que procede reconocer el derecho de TRAGSATEC a la cantidad de 902.461,19 euros".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 15 de octubre de 2020

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMO. SR. MINISTRO DE AGRICULTURA, PESCA Y ALIMENTACIÓN.