Dictamen de Consejo de Estado 4810/1997 de 04 de diciembre de 1997

Cuestión

Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 4 de diciembre de 1997, emitió el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 5 de septiembre de 1997, con registro de entrada el día 11 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil.

De antecedentes resulta:

1.- El Anteproyecto.

El texto del Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil remitido al Consejo de Estado para consulta está datado el 3 de septiembre de 1997. Obran asimismo en el expediente un primer borrador de 9 de diciembre de 1996 (acompañado de un "cuestionario de evaluación") y otros dos textos con fecha, respectivamente, de 9 y 21 de abril de 1997.

El Anteproyecto sometido a dictamen se estructura en una Exposición de Motivos, siete Títulos (en los que se agrupan sistemáticamente 79 artículos), una disposición adicional, una disposición transitoria, una disposición derogatoria y una disposición final.

La Exposición de Motivos comienza afirmando que la cooperación jurídica internacional constituye un elemento significativo de la política exterior del Estado y, dentro de aquélla, la que se desarrolla en materia civil no sólo cumple la función de solucionar conflictos privados con un elemento de internacionalidad sino que, además, contribuye a crear espacios jurídicos cada vez más integrados que sirvan de soporte al desarrollo de las relaciones económicas.

Tras poner de manifiesto la limitación de la "herramienta jurídica" disponible en el Derecho interno español (artículos 22, 25, 56.4º y 276 a 278 de la Ley Orgánica del Poder Judicial así como unos mínimos preceptos de la Ley de Enjuiciamiento Civil) y reconocer la existencia de numerosos Tratados en la materia (haciéndose mención de los principales), que son "self-executing" en sentido material pero necesitan determinados desarrollos de Derecho interno, se justifica precisamente la razón de ser de la Ley en los numerosos Tratados internacionales multilaterales en los que España es Parte y a cuya mejor ejecución se provee con la iniciativa.

A continuación se realiza un comentario descriptivo y explicativo de la regulación contenida en los distintos Títulos de la Ley.

El articulado de la Ley proyectada obedece a la siguiente sistemática:

- TITULO I: Disposiciones generales (artículos 1 a 11).

- TITULO II: Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras (artículos 12 a 33).

- Capítulo 1º - Disposiciones generales.

- Capítulo 2º - Reconocimiento y ejecución.

- Capítulo 3º - Ejecución.

- Capítulo 4º - Disposiciones comunes.

- Capítulo 5º - Documentos públicos con fuerza ejecutiva, transacciones judiciales y laudos arbitrales.

- TITULO III: Auxilio judicial internacional (artículos 34 a 54).

- Capítulo 1º - Notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales.

- Capítulo 2º - Comisiones rogatorias para práctica de pruebas.

- TITULO IV: De la reclamación de alimentos en el extranjero (artículos 55 a 62).

- Capítulo 1º - Disposiciones generales.

- Capítulo 2º - De la reclamación de alimentos en España.

- Capítulo 3º - De la reclamación de alimentos desde España.

- TITULO V: Del traslado internacional ilícito de menores (artículos 63 a 67).

- Capítulo 1º - Del traslado ilícito a España.

- Capítulo 2º - Del traslado ilícito desde España.

- TITULO VI: De la prueba e información de derecho extranjero (artículos 68 a 74).

- Capítulo 1º - De las peticiones de información solicitadas desde España.

- Capítulo 2º - De las peticiones extranjeras de información al Ministerio de Justicia.

- TITULO VII: De la asistencia jurídica gratuita en el extranjero (artículos 75 a 79).

- Capítulo 1º - Asistencia desde España.

- Capítulo 2º - De la prestación de asistencia jurídica gratuita en España.

Por último, como disposiciones complementarias de la Ley figuran las siguientes:

- Disposición adicional.

- Disposición transitoria.

- Disposición derogatoria.

- Disposición final.

2.- Contenido del expediente.

Junto con la Orden de remisión de V.E., los textos del Anteproyecto de que se ha hecho mérito en el antecedente anterior y el índice de los documentos incluidos en el expediente, constan también en el mismo:

A) La Memoria económica del Anteproyecto, elaborada el 10 de marzo de 1997 por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia.

Afirma que "la promulgación de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional no supondrá ningún impacto relevante para las finanzas públicas, dado que su aplicación no conllevará ni una disminución de los ingresos públicos ni tampoco un incremento del gasto". "La aprobación de la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil no supone que España asuma obligaciones en el ámbito de la cooperación internacional distintas a las que ya vinculan a nuestro país en virtud de los tratados internacionales de los que somos Parte o, en su caso, en virtud del principio de reciprocidad. Esta premisa es la que sustenta la afirmación de la nula repercusión financiera de la Ley en sí misma considerada".

Además, en párrafos posteriores, con algunos comentarios incidentales respecto de la estricta finalidad de una memoria económica, se dice que, "en efecto, la Ley no pretende modificar el sistema de fuentes internacionales en ninguna de las materias que toca (...). La intención de la presente Ley es la de reordenar la aplicación interna de dichas fuentes internacionales, e incluso contiene la importante previsión de su art. 2, que intenta prevenir el riesgo de adoptar Convenios sin un estudio previo de su impacto en el sistema español, incluido también el financiero".

"En conclusión, al encontrarnos frente a una Ley armonizadora en el plano interno de las obligaciones internacionales asumidas por España en virtud del sistema de fuentes internacional, se reitera que la Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil no supondrá ningún esfuerzo adicional para las cuentas públicas, ni implicará mayores costes de gestión para el Ministerio de Justicia en cuanto Autoridad Central".

"Sin embargo, se considera que la promulgación de esta Ley puede contribuir positivamente al desarrollo de la economía nacional. En efecto, un conocimiento fácil por los operadores económicos de las reglas de competencia internacional de un Estado, y la localización del órgano competente para eventuales litigios, puede orientar la toma de decisiones económicas y dotar a nuestro país de una mayor imagen de fiabilidad jurídica para los inversores y operadores económicos internacionales. Este efecto económico de la Ley, sin duda indirecto pero también incuestionable, debe ser destacado".

B) Observaciones de otros Departamentos ministeriales al primer borrador del Anteproyecto.

B.1.- Informe del Ministerio de Asuntos Exteriores, de 11 de marzo de 1997.

"A juicio de este Departamento, el Anteproyecto debe ser reconsiderado en profundidad, habida cuenta que la técnica utilizada de bilateralización de acuerdos multilaterales, con carácter universal, resulta difícilmente aplicable en la práctica y fuente de enorme inseguridad jurídica para los intereses establecidos en España, de personas físicas o jurídicas. Hay que recordar que los Convenios multilaterales, sobre todo los de la Unión Europea en materia civil y mercantil, están pensados para operar en un sistema de aproximación o de integración de legislaciones materiales. En el ámbito universal, los esfuerzos de Naciones Unidas o de la Organización Mundial del Comercio, etc., no son suficientes para asegurar este ámbito de confianza judicial y legal necesario para poder bilateralizar el contenido de numerosos convenios multilaterales de ámbito regional".

En su contestación de 17 de marzo de 1997 a las anteriores observaciones, el Ministerio de Justicia aduce que "la filosofía del proyecto consiste en establecer los mecanismos procesales y orgánicos que hagan posible la mejor aplicación de numerosos tratados bilaterales y multilaterales en los que España es Parte. Entre estos convenios figuran básicamente los de la Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, que tienen carácter universal, por lo que si a través de esos Convenios España puede estar vinculada con países de tradiciones jurídicas muy diferentes, no se alcanza a comprender que se rechace un sistema de normas de desarrollo interno que faciliten esa aplicación". "No se puede olvidar finalmente que se están regulando normas procesales y que no se están regulando dispositivos armonizadores de ley interna, ni regulando los conflictos de leyes en materia de derecho internacional privado, que quedan fuera del ámbito de esta Ley, ni el listado de competencias internacionales de los tribunales españoles, permaneciendo sin modificación la Ley Orgánica del Poder Judicial".

El Ministerio de Asuntos Exteriores formuló unas segundas observaciones el 18 de marzo de 1997, reiterando los puntos de vista que en síntesis contenía su primer informe, procediendo a detallar expresamente a continuación determinados extremos. Así, se dice que "el Proyecto del Ministerio de Justicia impide controlar la competencia del juez de origen extranjero así como también oponerse a la ejecución de dicha sentencia en España. En estas circunstancias el demandado queda en situación totalmente vulnerable ante la jurisdicción extranjera ya que los tribunales españoles no podrían ni siquiera en vía de recurso examinar la competencia del tribunal extranjero ni una eventual aplicación abusiva del derecho. En la actualidad la Ley de Enjuiciamiento Civil no impide a los tribunales españoles examinar dichas competencias, según la interpretación que el Tribunal Supremo ha hecho en numerosos autos de los artículos 951 a 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil". De otro lado, "el tratamiento que hace el Proyecto de Ley del sistema de reciprocidad tampoco está en línea con las corrientes legislativas y doctrinales de los países de la Unión Europea. Aun cuando en materia civil y mercantil la reciprocidad es un elemento que se mantiene, en cuestiones de estado civil y familia dicho requisito tiende a desaparecer por completo en interés del individuo". "Otro ejemplo más de los problemas que plantea el texto del Proyecto de Ley es el reconocimiento de validez que otorga el artículo 8 a la documentación recibida por fax. Igualmente problemática resulta la obligación de práctica de prueba establecida para los Cónsules y Representantes diplomáticos españoles". "En definitiva, lo antedicho debiera ser suficiente en opinión de este Ministerio para que se reconsiderase en profundidad el Proyecto de Ley, tanto por razones de filosofía del mismo como de redacción concreta de su articulado (...) En todo caso, si se han de regular normas procesales que faciliten la aplicación de los Convenios parecería más adecuado llevar a cabo modificaciones del articulado de la Ley de Enjuiciamiento Civil y no la creación de un sistema legal especial tan problemático como el que pretende el Proyecto de Ley".

El Ministerio de Justicia elaboró respuesta a las referidas observaciones en fecha 10 de abril de 1997, destacando la existencia de un nuevo texto donde se reflejan los resultados de las reuniones entre las delegaciones de ambos Ministerios y justificando doctrinalmente las opciones mantenidas o los cambios introducidos en el Anteproyecto (relativos a: los artículos 18.1.a) y 19; recursos de apelación y casación; exclusión de la materia relativa a quiebras y daños derivados de la energía nuclear; estimación de la solicitud y recursos; medidas provisionales y cautelares; control de la competencia del tribunal de origen; tercerías y suspensión del procedimiento).

B.2.- Observación del Ministerio de Defensa al artículo 10 del Anteproyecto.

Estima que, al igual que en otras materias el proyecto exige la existencia de un tratado para la cooperación jurídica internacional, en la regulación de las inmunidades también se podría seguir este sistema haciendo una remisión genérica a lo dispuesto en los Tratados internacionales en los que España sea Parte.

El Ministerio de Justicia no aceptó la observación anterior, contestando que el tipo de inmunidad previsto "es una regla general de Derecho Internacional, tanto en materia penal como civil, y trata de facilitar la administración de justicia facilitando la obtención de testimonios de manera directa, lo que sólo es posible si quien haya de comparecer ante un tribunal extranjero tiene la certeza de que goza de inmunidad por el tiempo preciso para la práctica de tal diligencia. Así, en el marco del Consejo de Europa tal inmunidad aparece en el Convenio nº 30 de Asistencia Judicial en Materia Penal de 1959 (art. 10)"; también aparece en el artículo 20 del Convenio de La Haya Nº XXIX (BOE 30.3.1988).

B.3.- Informe del Ministerio de Economía y Hacienda (11 de marzo de 1997).

Incluye las siguientes observaciones a: 1º) los artículos 30 y 57.3 (que amplían el ámbito del beneficio de justicia gratuita, atribuyéndose a personas que lo hubiesen obtenido en el Estado de origen); 2º) el Título V (en cuanto prevé, respecto de la reclamación de alimentos, el ejercicio de acciones por el Estado en representación del acreedor de alimentos, sin que puedan repercutirse sobre los interesados tasas o costas de cualquier tipo, lo cual supone una actuación procesal en la que la Administración no defiende un interés propio y que dará lugar a unos gastos que no van a ser resarcidos); 3º) el artículo 72.2 (que debería precisar con qué créditos presupuestarios se ha de hacer frente al gasto que prevé); 4º) el hecho de que, dado que el Proyecto supone incremento de gasto público, reconocido incluso en el cuestionario de evaluación que lo acompaña, es pertinente la remisión de la preceptiva memoria económica, en la que se evalúen el montante de tales gastos y su financiación; 5º) los artículos (11.1, 61.1, 65, 80.2) que hacen referencia a la representación y defensa de la Administración del Estado ante los órganos judiciales, significándose al respecto que esta materia ya está regulada en el artículo 447 de la LOPJ; 6º) la redacción aparentemente contradictoria del artículo 15; 7º) la falta de claridad del artículo 26.2 en cuanto a la inaplicación del artículo 739 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y su eventual afectación a las tercerías, y 8º) la corrección terminológica en los artículos 59 y 60, que deberían sustituir la referencia a la Abogacía del Estado por la relativa al Servicio Jurídico del Estado.

El Ministerio de Justicia aceptó el 17 de marzo de 1997 únicamente las observaciones a los artículos 59 y 60, justificando el rechazo de las demás.

En unas segundas observaciones de 18 de marzo de 1997 el Ministerio de Economía y Hacienda no consideró satisfactoria la respuesta del Ministerio de Justicia en relación a los artículos 57 y 72.2 del Anteproyecto.

El Ministerio de Justicia contestó nuevamente el 21 de marzo de 1997, argumentando que: 1º) se ha seguido la regla general, según la cual la Autoridad Central no repercutirá sobre los interesados los costos derivados de su intervención, como aparece, entre otros, en los artículos 9.3 del Convenio de Nueva York de 20 de junio de 1956, 15 del Convenio XXIII de la Conferencia de La Haya de 2 de octubre de 1973 y 5 del Convenio 92 del Consejo de Europa sobre asistencia jurídica gratuita; 2º) se procede a redactar el artículo 72.2 del Anteproyecto de acuerdo con la observación formulada por el Ministerio de Economía y Hacienda.

B.4.- Informe del Ministerio del Interior (18 de marzo de 1997).

Plantea diversas observaciones generales sobre la preceptividad de los informes del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado así como en relación a la técnica legislativa empleada en la disposición adicional primera del texto (al asignar ésta carácter orgánico al artículo 15. a), b) y c) y a la disposición derogatoria primera de la Ley proyectada). Luego, en observaciones al articulado, en realidad sólo al artículo 4, se formula la consideración de que el principio de reciprocidad que en él sienta el Anteproyecto parece estar en contradicción con lo dispuesto en el artículo 278 de la LOPJ.

El Ministerio de Justicia replicó el 19 de marzo de 1997 que el sistema actual de prueba de la reciprocidad, atenuado por la jurisprudencia, constituye una verdadera "probatio diabólica" en perjuicio precisamente de quien ha obtenido sentencia favorable, de modo que el proyecto invierte la carga de la prueba, desplazándola hacia el vencido en juicio. "Por lo demás, el artículo 278 de la LOPJ ha sido objeto de profunda reforma en otro anteproyecto de ley de este Ministerio y conocido éste, relativo a la cooperación internacional en materia penal y que pronto será remitido a las Cortes".

B.5.- Informe del Ministerio de Industria y Energía (11 de marzo de 1997).

Además de unas iniciales consideraciones formales, sus observaciones se refieren a los artículos 36.g) (propugnando una corrección del nombre de la Oficina que en él se cita y la ampliación de la materia que se refiere a "propiedad industrial"), 37 y 52 (por vulnerar lo dispuesto en el artículo 276 de la LOPJ en cuanto a las vías de transmisión tanto para la notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales como para las Comisiones rogatorias para práctica de pruebas) y 37.g) (donde se propone sustituir la mención a "autoridades responsables" por "Organismos competentes en materia de propiedad industrial").

El 17 de marzo de 1997 el Ministerio de Justicia contestó a las anteriores observaciones, aceptando la mayoría de ellas, a excepción de la dirigida a los artículos 37 y 52.

B.6.- Informe del Ministerio de la Presidencia (11 de marzo de 1997).

Entre sus observaciones de carácter general cabe destacar la que considera que el Anteproyecto en cuestión aparece como una propuesta formulada por el Ministerio de Justicia, pero incide en la competencia del Ministerio de Asuntos Exteriores sobre la materia de cooperación jurídica internacional en materia civil (en particular, sus artículos 4.3, 11.2 y 36), por lo que se pone de relieve que el texto ha de ser propuesto por los Ministerios de Justicia y Asuntos Exteriores. También se llama la atención sobre la inclusión en la Ley proyectada, que es fundamentalmente una Ley ordinaria, de preceptos de carácter orgánico, debiendo reflexionarse sobre la posibilidad de desdoblar el contenido del Anteproyecto en dos textos (uno orgánico y otro ordinario). Por último, no se reputa de conformidad con el principio de seguridad jurídica el que el Anteproyecto tenga en cuenta criterios contenidos en convenios internacionales en fase de elaboración (citados en la Memoria y Exposición de Motivos, en concreto, un Convenio CPE, no en vigor, sobre cobro de créditos alimenticios y dos proyectos en elaboración en el Comité K4 de la Unión Europea).

Como observaciones particulares al articulado, fueron objeto de crítica los artículos 2 (no parece coherente ni, incluso, viable su pretensión), 3 (confusión en cuanto al orden de prelación de fuentes), 5 (conveniencia de una mayor precisión en el apartado 3), 6 (difícil inteligibilidad por su vaguedad e inconcreción), 10 (imprecisión en su expresión), 11 (conveniencia de precisar a qué Servicio se refiere el precepto), 12 (sería preferible que su apartado 4 recogiera lo esencial del Convenio de Estambul de 4 de septiembre de 1958 en lugar de remitirse genéricamente a él), 13 (aparente contradicción de este artículo con el 1), 27 (debería ser la sede normativa que precisara en el ordenamiento español todos aquellos supuestos de hecho que aconsejan supeditar el otorgamiento de la ejecución a la constitución de garantía, con indicación de aquellos medios comúnmente admitidos en nuestro Derecho para la referida constitución), 36 (requiere determinadas precisiones), 54 (precisa aclaración del Estado al que se refiere), 64 (su apartado 5 debe incluir plazo concreto de remisión del expediente) y 68 (resulta excesivo en cuanto atribuye al Ministro de Justicia la competencia de informar al solicitante de cuantas incidencias ocurran durante la tramitación del expediente).

El Ministerio de Justicia contestó el 17 de marzo a las anteriores observaciones, justificando su negativa a aceptar ninguna de ellas, con la única salvedad de dos de índole menor (a los artículos 64 y 68).

Unas segundas observaciones fueron elaboradas por el Ministerio de la Presidencia el día siguiente, insistiendo en el sentido de las iniciales.

El Ministerio de Justicia, el 25 de marzo de 1997, se mostró abierto a considerar la necesidad de desdoblar el contenido de la norma proyectada según el rango de sus disposiciones y aceptó la observación al artículo 13.

C) Informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia de 21 de abril de 1997, en el que se limita a señalar que el Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Civil ha sido por ella elaborado, razón por la cual resulta innecesaria la emisión del informe previsto en el artículo 130.1 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo que se contenía ya en las Sentencias de 15 de diciembre de 1972 y de 16 de mayo de 1983, así como en las más recientes de 19 de julio y de 25 de noviembre de 1993.

D) El 21 de abril de 1997 se redactó un nuevo texto del Anteproyecto con las observaciones aceptadas de los informes anteriores, texto que fue enviado a informe del Consejo General del Poder Judicial.

El Pleno del referido Consejo aprobó su informe preceptivo el 29 de julio de 1997.

En sus "consideraciones generales del Anteproyecto", recuerda el Órgano informante que el instrumento normativo que tradicionalmente ha venido regulando la cooperación jurídica internacional es el Tratado. Junto a los Tratados internacionales como fuente normativa primaria en el ámbito de la cooperación jurídica internacional, la mayoría de los países, y especialmente los de nuestro entorno, completan su regulación con unas pocas normas procesales internas -una especie de "mínimos"-, tendentes a salvar las lagunas de los Tratados y a establecer un marco normativo para la regulación de las relaciones con aquellos países no vinculados por convenios internacionales.

"Partiendo de estos presupuestos, el Anteproyecto pretende establecer una regulación completa y uniforme de la cooperación internacional en el ámbito del derecho privado, pretensión que quizás no sea especialmente necesaria, no sólo porque se aparta de las tendencias propias de los países más avanzados de nuestro entorno, sino porque puede motivar no pocas confusiones en la interpretación y aplicación de las normas por los órganos judiciales".

"Además, el Anteproyecto se nutre fundamentalmente de contenidos normativos extraídos de Tratados suscritos en el marco de la Unión Europea, ámbito en el que la uniformidad de los ordenamientos jurídicos entre los distintos Estados y la necesaria homologación de sus legislaciones, en aras de la consecución de un espacio común, justifican con especial intensidad la cooperación jurídica internacional en el ámbito del derecho privado. Extender este régimen particular a la cooperación con el resto de los Estados y delimitarlo como supletorio respecto de las previsiones contenidas en los Tratados bilaterales puede llegar a conducir a resultados poco satisfactorios".

"Por todo ello, y al margen de las particulares consideraciones que haremos a continuación con relación al texto, debería valorarse en su actual configuración o, al menos, tender a su reelaboración hacia una formulación más genérica que superase la automática transposición del contenido de los Tratados. Piénsese que quizás pudieran alcanzarse los objetivos pretendidos por la norma con una simple reforma de la normativa actualmente vigente".

A continuación, el informe del Consejo General del Poder Judicial procede a realizar un "examen particularizado del articulado del Anteproyecto".

Dentro del Título I, se llama la atención sobre determinadas exclusiones al objeto de la Ley operadas en el artículo 1 (así, de un lado, las que inciden en los ámbitos de la adopción, la responsabilidad parental y las medidas de protección de menores y, de otro, las relativas a las resoluciones dictadas en procedimientos de jurisdicción voluntaria, las decisiones administrativas complementarias de otras judiciales o las medidas provisionales o cautelares), consideradas por el Órgano informante poco comprensibles o asistemáticas. Respecto al artículo 2, se subraya que recoge un mero presupuesto de intenciones y que incurre en ciertas imprecisiones terminológicas. Del artículo 3 se critica su apartado 3, por cuanto regula una cuestión ajena al orden de prelación de fuentes, y del 4 su falta de claridad así como lo superfluo de parte de sus previsiones en cuanto al principio de reciprocidad. Asimismo se valora críticamente el artículo 5, no sólo en cuanto a sus previsiones, sino desde el punto de vista sistemático y terminológico. En lo que hace al artículo 8, se destaca que implica una sustancial modificación de las previsiones que sobre el valor probatorio de los documentos se contienen en la Ley de Enjuiciamiento Civil y, especialmente, en su artículo 600.4º, por lo que sería aconsejable que mediante una disposición adicional el Anteproyecto incorporara las modificaciones a la norma procesal. Finalmente, se señala la posible contradicción entre el artículo 11.1 del Anteproyecto y lo previsto en el artículo 447.1 LOPJ.

Por lo que se refiere al Título II, el Consejo General del Poder Judicial realiza un juicio general desfavorable a la regulación en él contenida. Al estar inspirada en el Convenio de Bruselas de 27 de septiembre de 1968 sobre competencia judicial y ejecución de resoluciones en materia civil y mercantil, y dado que dicho Convenio encuentra su sustrato y justificación en la propia Unión Europea y vincula a Estados con ordenamientos jurídicos homogéneos -circunstancias ambas que permiten el establecimiento de vínculos especialmente intensos de cooperación-, se considera que difícilmente tan particular régimen de cooperación puede ser un instrumento válido para arbitrar o regular, con carácter general o supletorio, el reconocimiento y ejecución de las resoluciones y actos de otros Estados distintos de aquéllos que han suscrito el mencionado Convenio. Tras poner de manifiesto determinadas deficiencias sistemáticas en el Título II y cuestionar la propia adecuación de su rúbrica, se formulan, entre otras, observaciones a los artículos 14, 15.1 , 16 , 17 , 18 en relación al 30, 19, 31, 32 y 33.

Ya respecto del Título III, se hacen objeciones genéricas al discutible efecto de bilateralización universal a que conduce con el simple apoyo del criterio de reciprocidad y concretas a los artículos 35 f), 37.2 y 46.

En el Título IV, dedicado a las "Comisiones rogatorias para práctica de pruebas" y constituido por un solo Capítulo (cuya deficiencia formal es puesta de relieve), se observa cierta disfunción entre los artículos 49 y 51 -ya que no coincide la lista de autoridades competentes para la aplicación del Título- y se destaca la sustancial innovación contenida en los artículos 53 y 54 respecto del procedimiento establecido en los artículos 277 y 278 LOPJ así como 300 LEC.

Del Título V, sobre reclamación de alimentos, se dice que el texto que le ha servido de referencia es el Convenio de Nueva York de 1956, no habiéndose tomado en consideración los Convenios de La Haya de 1956, 1958 y 1973, lo que puede provocar algunos supuestos de discrepancias entre el Derecho internacional convencional y el Derecho interno. Observación particular merece el artículo 61.1, difícilmente conciliable con lo previsto en el apartado 3 del mismo precepto.

La regulación del Anteproyecto en cuanto a la cooperación jurídica internacional en supuestos de traslado ilícito de menores (Título VI) es tachada, en buena parte, de innecesaria dadas las previsiones de los artículos 1901 a 1909 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Se sugieren determinadas correcciones al artículo 67.

En cuanto al Título VII, al margen de la conveniencia de acudir al criterio de reciprocidad en el ámbito que regula, respecto del artículo 68.1 se aprecia una injustificada restricción de la posibilidad de formalizar la petición de información sobre Derecho extranjero a determinados períodos. Al artículo 71 se reprocha falta de claridad en la determinación de quién debe soportar los gastos de la solicitud cuando la parte requerida no acuda al dictamen de jurisconsultos. Del artículo 73 se critica su ubicación sistemática así como la ausencia de plazo en él para la tramitación de la solicitud por el Ministerio de Justicia.

Respecto de la regulación del Título VIII, se apunta que limitar los beneficios de la asistencia jurídica gratuita exclusivamente a aquellos extranjeros nacionales de Estados vinculados con España por Tratados internacionales es discutible desde la perspectiva constitucional.

Finalmente, cabe destacar que el Consejo General del Poder Judicial estima inadecuada a la naturaleza de una disposición transitoria la regulación prevista en la que contiene el Anteproyecto y critica la previsión sobre entrada en vigor de la norma contenida en la disposición final del Anteproyecto.

El Ministerio de Justicia ha elaborado informe sobre las anteriores observaciones el 29 de agosto de 1997, destacando que el Consejo General del Poder Judicial no ha formulado observación alguna a 36 artículos, habiéndolo hecho en cambio a 44 (las cuales "son de distinta intensidad y en ocasiones vienen mezcladas con comentarios autoexplicativos o recuerdo de aspectos de doctrina general, no puestos en cuestión por el Anteproyecto"). En definitiva, se aceptan las referidas a los artículos 2, 4, 5, 7, 18, 32, 73, disposición adicional y disposición transitoria, expresándose a continuación las razones para rechazar el resto. Las observaciones admitidas han quedado incorporadas en general al texto del Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil fechado el 3 de septiembre de 1997.

E) La Memoria explicativa del Anteproyecto (texto actualizado a 4 de septiembre de 1997).

Dividida en dos grandes apartados (I. Justificación del Proyecto; II. Las fuentes internacionales), su tenor es prácticamente idéntico a la Exposición de Motivos de la Ley en proyecto, con el simple añadido de algunos párrafos complementarios.

Y, en tal estado el expediente, V.E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

I. Sobre la competencia del Consejo de Estado.

La Orden de remisión para consulta del Consejo de Estado del expediente relativo al Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil solicita que sea emitido "el preceptivo dictamen del Pleno del Consejo de Estado, de conformidad con el apartado 2 del artículo 21 de su Ley Orgánica".

El referido precepto dice que "el Consejo de Estado en Pleno deberá ser consultado en los siguientes asuntos:...2. Anteproyectos de Leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales".

La Ley cuyo Anteproyecto es consultado -sin hacer cuestión de que su promulgación venga exigida por tratados, convenios o acuerdos internacionales- posee un carácter mixto pues, como establece su artículo 3.3, determinadas previsiones de la misma serán aplicables sin necesidad de que exista un tratado en tanto que otros preceptos responden a la idea de proporcionar desarrollos de Derecho interno que permitan la ejecución de tratados internacionales en los que España es Parte. En atención a estos últimos cabe encuadrar, en un sentido amplio, la norma proyectada en el citado artículo 21.2.

Por lo demás, el Consejo de Estado emite dictamen en cuantos asuntos sometan a su consulta el Gobierno o sus miembros (artículo 20.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado) y, en el ejercicio de su función consultiva, velará por la observancia de la Constitución y del resto del ordenamiento jurídico y valorará los aspectos de oportunidad y conveniencia cuando lo exija la índole del asunto o lo solicite expresamente la autoridad consultante (artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado).

II. Sobre la tramitación del expediente.

1. Desde el punto de vista formal y a la luz de lo dispuesto en los artículos 129 a 132 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA), de 17 de julio de 1958, para la elaboración de disposiciones de carácter general y, específicamente también, de Anteproyectos de Ley (artículos derogados por la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, pero que han regido durante la tramitación del Anteproyecto), el expediente no suscita reparos esenciales en su tramitación.

Figuran en él un primer borrador de la disposición, dos textos provisionales y la versión final objeto de consulta, acompañados de la Memoria justificativa de la legalidad, acierto y oportunidad de la iniciativa que se pretende ejercitar así como de una Memoria económica.

También constan las observaciones al Anteproyecto de diversos Departamentos ministeriales y el preceptivo informe del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ).

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia, en descargo de la obligación que le incumbe a tenor del artículo 130.1 LPA, ha incorporado un documento en el que expone que el Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil ha sido por ella elaborado, resultando así innecesaria la emisión del informe previsto en el artículo antes citado, conforme ha sido admitido por diversas Sentencias del Tribunal Supremo. Aunque existen también otras resoluciones en sentido contrario (SSTS de 17 de junio de 1974, de 29 de mayo y 4 de julio de 1987), a la vista de las explicaciones contenidas en la Memoria y de las respuestas del Ministerio de Justicia a observaciones de órganos preinformantes no resulta imprescindible exigir dicho informe, aun poniendo de relieve el desnivel existente entre la profundidad con que se diseña la innovación que se pretende introducir en el ordenamiento jurídico y la más débil preocupación por explicar su auténtica necesidad y razón de ser, máxime cuando la propia Memoria justificativa del Anteproyecto es un documento convencional que reitera o desarrolla mínimamente la Exposición de Motivos del texto sometido a consulta.

2. Las observaciones formuladas a los sucesivos textos preparatorios han sido en parte aceptadas y, en todo caso, contestadas por el Ministerio autor de la iniciativa, como se desprende de la documentación aportada.

A la vista de las posiciones sustentadas en tales informes, hayan quedado o no plasmadas en el texto sometido a consulta, el Consejo de Estado se pronunciará selectivamente respecto de las consideraciones de mayor significación.

III. Consideraciones generales.

El Anteproyecto sometido a consulta en el presente expediente se instala dentro de una opción conceptual y técnica idéntica a la seguida en el Anteproyecto de Ley Orgánica de Cooperación Internacional en materia penal, texto sobre el que recayó el dictamen 176/97 de este Consejo.

En coherencia con la lógica y presupuestos tenidos en cuenta entonces, se procede -ahora en "materia civil"- a articular en un único cuerpo legal las medidas de Derecho interno necesarias para complementar y posibilitar la aplicación en España de ciertas disposiciones de los Tratados que la vinculan en dicho sector de la cooperación jurídica internacional o para estatuir normas autónomas aplicables en defecto de norma convencional.

La Exposición de Motivos y la Memoria explicativa del Anteproyecto justifican su elaboración por la limitación de las normas existentes a tales fines en el plano interno.

Reconociendo tal insuficiencia y la necesidad de llenar las lagunas existentes, a fin de evitar que las instancias públicas actúen en ocasiones como "legisladores negativos" de Derecho Internacional Privado, entiende el Consejo de Estado, sin embargo, que la opción técnica tomada - y servida con la norma consultada- no es necesariamente la única, ni siquiera la mejor de las posibles. La dificultad de dar una adecuada respuesta jurídica a la compleja problemática derivada de la interacción formal entre Derecho Internacional Privado de producción convencional y de producción interna, de la que hay exponentes singulares en diversos puntos de la disposición en proyecto, permiten apuntar como alternativa merecedora de consideración -tal como se indicó en el dictamen antes mencionado y por semejantes razones, en las que no se va a insistir nuevamente si bien deben darse por reiteradas- el perfeccionamiento del sistema actual.

Desde el punto de vista de la presentación externa del sistema, el Anteproyecto mezcla con dispar fortuna, según los casos, diversas técnicas conocidas en el Derecho Comparado, así, la codificación estatal de Derecho Internacional Privado con incorporación de convenios internacionales, en dos de sus variantes ("Hinweismethode" o incorporación formal del Derecho convencional a través de una referencia al Tratado en vigor y "Kopiermethode" o incorporación material con reproducción del contenido convencional), y la codificación con reserva a favor de convenios internacionales.

De otro lado, en una apreciación sustantiva de la regulación, determinadas previsiones -que se aplicarán sin necesidad de tratado y en tanto que obligación unilateralmente asumida por España- incurren en ciertos excesos al extrapolar normas convencionales fuera del ámbito (homogéneo) de Estados para los que están pensadas. En especial, esta observación se proyecta sobre el Título II, cuyas normas se inspiran en el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968. Si en el ámbito de dicho Convenio la íntima imbricación entre regulación de ley aplicable, competencia judicial internacional y validez extraterritorial de resoluciones explica el sentido de muchos preceptos, desgajados éstos de dicho contexto demandan modulaciones y cautelas.

Respecto del rango de Ley ordinaria que se atribuye al Anteproyecto en su conjunto, hay que observar la distinta naturaleza de los contenidos normativos proyectados. Coexisten en el mismo texto preceptos de inequívoco rango legal (particularmente todos aquéllos que van a sustituir y desarrollar aspectos propios de la Ley de Enjuiciamiento Civil) junto con otras normas que, por versar sobre extremos autoorganizativos o de procedimiento administrativo (i.e. artículos 73, 74, 77, 78...), tendrían intrínsecamente naturaleza reglamentaria, si bien son elevados -y congelados- a rango legal. Incluso el contenido de algunas previsiones incide sobre cuestiones -determinación de ciertas competencias judiciales- actualmente reguladas en la Ley Orgánica del Poder Judicial, lo que determina la necesidad de reformar ésta con carácter previo a la entrada en vigor del Título II de la Ley en proyecto (vid. en tal sentido la disposición final).

La seguridad jurídica (artículo 9.3 de la Constitución) determina la necesidad del mayor respeto a la "sedes materiae" de cada institución. La creciente complejidad del Ordenamiento jurídico, en el que coexisten con normas estatales, en sentido estricto, otras de procedencia internacional y eventualmente las de orden autonómico, hace muy aconsejable no sólo la claridad y estabilidad del ordenamiento legal sino también la máxima delicadeza en el tratamiento normativo del perfil propio de cada institución, de acuerdo con sus principios consagrados, conceptos acuñados y construcciones dogmáticas más admitidas.

Por otra parte, el Consejo de Estado vuelve a expresar su preocupación -como ya ha hecho en anteriores ocasiones- por el hecho de que se modifiquen los Códigos (en este caso la Ley de Enjuiciamiento Civil) en artículos concretos y de forma aislada con motivo de la aprobación de leyes especiales o sectoriales sin intervención de la Comisión General de Codificación.

En todo caso, corresponde al titular de la iniciativa legislativa ponderar las dificultades técnicas y prácticas -de dispares naturaleza, sentido y gravedad- que ofrece la norma objeto de consulta, y que se advertirán en las consideraciones siguientes, en orden a adoptar la decisión relativa a la conveniencia de su tramitación y, eventualmente, a los términos definitivos de su formulación.

IV. Observaciones de técnica normativa.

Sin perjuicio de las indicaciones que se realizarán a preceptos concretos, en relación a la formulación técnica general del Anteproyecto cabe señalar lo siguiente:

a) Las numerosas cláusulas de reserva o remisión a tratados diseminadas a lo largo del texto son de dudosa utilidad dado que la primacía de los tratados internacionales deriva del artículo 96.1 de la Constitución y no de tales preceptos "recordatorios", que a veces generan cierta sensación de perplejidad. Dichas cláusulas de estilo, por lo demás, constituyen a menudo fórmulas insatisfactorias e incompletas y su uso debe restringirse a los supuestos en que sea estrictamente indispensable.

b) Dada la naturaleza de Ley interna de la norma proyectada, es preciso cambiar el enfoque de algunos de sus preceptos cuando -presumiblemente por transcribir de modo mecánico disposiciones presentes en normas convencionales- parecen regular actuaciones de o en otros Estados o emplean terminología más propia del Derecho internacional que del Derecho interno.

c) La precisión distintiva del lenguaje jurídico, por contraste con el lenguaje literario, prescribe, más que tolera, el uso reiterado de una terminología única para referirse a los mismos conceptos, de un solo significante para un solo significado, a fin de evitar eventuales problemas de comprensión o interpretación.

d) También razones de estilo imponen la conveniencia de observar una elemental homogeneidad o simetría en la designación de las divisiones sistemáticas de su texto (en el Anteproyecto unos Títulos empiezan su rúbrica con "de", otros no; incluso llama la atención que tal disparidad se dé en los Capítulos de un mismo Título -VII-).

e) La profusión de conceptos indeterminados y expresiones poco precisas debería restringirse a su justa medida. Las numerosas remisiones "en lo pertinente" a disposiciones de otro Título o Capítulo pueden, en algunos casos, concretarse por referencia directa a los preceptos llamados a aplicarse.

V. Observaciones al texto del Anteproyecto.

Se formulan a continuación una serie de consideraciones concretas, siguiendo la propia sistemática del texto consultado, con el alcance que de ellas resulte y cuya distinta entidad y trascendencia habrá de valorar en sus justos términos la Autoridad consultante.

A) La Exposición de Motivos de la Ley en proyecto es extensa y, tras una primera parte en que pretende justificar la iniciativa, se dedica a glosar, Título por Título, los más importantes contenidos de la regulación, con indicación de las fuentes internacionales en que se inspira.

El tenor de la Exposición Motivos es el mismo que el de la Memoria justificativa del Anteproyecto, con la salvedad de algunos párrafos de la última que son omitidos. Dentro de ella es preciso unificar las menciones que a la propia norma se hacen, unas veces referidas a la Ley, otras al Proyecto. Esta última referencia deberá desaparecer en todo caso del texto que sea objeto de publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Asimismo, en el plano formal, se considera necesario un mayor cuidado en las citas contenidas en la Exposición de Motivos. Por muy conocidas que puedan ser las siglas empleadas, ya sean de normas (L.O.P.J.), ya de organizaciones u organismos internacionales (CIDIP, CIEC), es más correcto desde el punto de vista de la técnica legislativa incluir las denominaciones oficiales y completas, al menos la primera vez que aparecen en el texto, indicando las siglas que se utilizarán en lo sucesivo para la misma referencia (al contrario de lo que ocurre en la Exposición de Motivos, donde primero van las siglas de la L.O.P.J., y luego la denominación -tampoco completa- de "Ley Orgánica del Poder Judicial" en los comentarios al Título II).

La designación de los Tratados a cuya mejor ejecución provee la Ley debe también homogeneizarse (unos se mencionan por el número y otros, que también lo tienen, no; las fechas aparecen unas veces en número, otras en letra; respecto de algunos Tratados se indica su fecha exacta, en tanto que de otros se da simplemente el año, y sólo en un caso aparece la fecha de publicación en el Boletín Oficial del Estado), adoptando como modelo único la denominación oficial y completa que conste en el texto auténtico en español. Debe corregirse la fecha de adopción del Convenio de La Haya relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, que es de 18 (no de 20) de marzo de 1970. La cita del Convenio de Lugano relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, de 16 de septiembre de 1988, incluyéndolo estrictamente dentro del marco comunitario, debería precisar que se trata de un Convenio celebrado entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas y los Estados miembros de la Asociación Europea de Libre Cambio.

Pasando a un análisis sustantivo de la Exposición de Motivos, aparte de las consideraciones antes formuladas en cuanto a la propia justificación que en ella se realiza de la Ley, pueden añadirse algunas sugerencias concretas en aras de la coherencia interna entre la Exposición de Motivos y la parte dispositiva de la Ley.

Al final de su segundo párrafo la Exposición de Motivos afirma que "un conocimiento fácil por los operadores económicos de las reglas de competencia internacional de un Estado, y la localización del órgano competente para eventuales litigios, puede orientar la toma de decisiones económicas". Reconociendo la realidad de dicho aserto, hay que reparar, sin embargo, en que el Anteproyecto no establece reglas de competencia judicial internacional -así se reconoce líneas más abajo-, por lo que resulta ajeno a los efectos de la Ley el referido pronunciamiento.

El párrafo tercero, cuando constata la experiencia del Ministerio de Justicia sobre cooperación jurídica internacional en materia civil, debería extraer de ello alguna conclusión, a modo de cierre de la idea que implícitamente subyace (el protagonismo que la Ley le atribuye en tal campo).

El comentario que la Exposición de Motivos realiza al artículo 2 es particularmente poco afortunado. Además de emplear sin propiedad el término "abordaje" (al que el Diccionario de la Real Academia no reconoce un significado figurado más allá del marítimo), se habla de una pretendida autolimitación "al" Poder Ejecutivo, cuando, en realidad, la limitación que le impone el citado precepto es legal.

Es confusa la concepción del principio de reciprocidad en el Anteproyecto, extremo sobre el cual se realizarán consideraciones sustantivas más adelante. Baste señalar por ahora que mientras la Exposición de Motivos dice, respecto al artículo 3, que en él "se mencionan las fuentes, entre las que se incluye el principio de reciprocidad, que se desarrolla más ampliamente en el artículo 4", el Ministerio de Justicia en contestación al informe del CGPJ señala que "el principio de reciprocidad que se desarrolla en el artículo siguiente (el 4) no es fuente autónoma de cooperación, sino una condición para la aplicación de normas unilaterales".

Pasando a la parte de la Exposición de Motivos que versa sobre el Título II de la Ley, al enunciar su objeto, debe incluir también la mención al "reconocimiento" de resoluciones judiciales. La invocación del artículo 56.4º de la LOPJ debe hacerse de manera uniforme (por el ordinal expresado en número) en los dos párrafos que la contienen.

La descripción del objeto del Título III realizada por la Exposición de Motivos no está claramente expresada en su primer párrafo y parece incurrir en cierta contradicción con otro párrafo posterior, relativo al Capítulo 2º del mismo Título, por lo que convendría mejorar su redacción.

La mención de la Ley 18/1990, de 17 de diciembre, "reformando el Código Civil en materia de nacionalidad", debe hacerse por la denominación con que fue publicada oficialmente.

Cuando se alude a la común naturaleza de las dos dimensiones del auxilio judicial internacional regulado en el Título III a los efectos de las normas de supletoriedad del Capítulo 2º contenidas en el artículo 49, el artículo al que la remisión se hace es en realidad el 48.

La referencia al "pre-trial discovery of documents" podría hacerse de modo más preciso, tal como es recogida en el artículo 23 del Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970 ("procedimiento conocido en los países del Common Law con el nombre de "pre-trial discovery of documents", sin exclusiva referencia al sistema norteamericano).

En los párrafos donde la Exposición de Motivos se ocupa del Título V sería conveniente realizar algunos retoques formales. Así: a) sustituir, al describir el contenido de la regulación proyectada, la referencia a aspectos "procesales" por "de procedimiento", y, b) corregir los artículos citados en relación al mecanismo de cooperación con el Ministerio de Asuntos Exteriores y los agentes diplomáticos y consulares (son, en realidad, los artículos 66 y 67.6).

En el último párrafo de la Exposición de Motivos dedicado al Título VI es incorrecta la referencia al artículo 79 (que está fuera de dicho Título). Incluso si se aludiera al artículo 72, no tendría mucho sentido el comentario.

Por lo que se refiere al Título VII, es inexacta, por restrictiva, la definición del objeto de su regulación, debiendo ampliarse de acuerdo con la rúbrica que se dé finalmente al Título.

B) Consideraciones relativas a la parte dispositiva del Anteproyecto.

TITULO I: Disposiciones generales.

Dice la Exposición de Motivos respecto de la regulación comprendida en el Título I que en él "se han recogido unos mínimos principios generales de difícil especificación, dada la heterogeneidad de los diversos ámbitos contemplados en la Ley".

Aun reconociendo la utilidad de establecer unas disposiciones generales para la cooperación jurídica internacional en materia civil, dada la pretensión de sistematicidad del Anteproyecto, su decantación a lo largo de los artículos que integran el Título I ofrece resultados dispares según la distinta naturaleza y procedencia de los mismos. De un lado, hay disposiciones generales de origen netamente interno y que son, en esencia, delimitaciones del ámbito de aplicación de la Ley o presupuestos para dicha aplicación, cuyos principios requieren en ocasiones ciertas precisiones conceptuales, como se señalará. Luego hay alguna regla relativa a la interpretación de tratados, de cuestionable procedencia en una Ley interna. Finalmente, aquellas disposiciones comunes extraídas de los múltiples tratados internacionales que rigen las materias a que se refiere la Ley en proyecto se observa que necesitan después, a menudo, complementos, matizaciones y excepciones en los particulares Títulos reguladores de las dimensiones concretas de la cooperación (así, por ejemplo, los requisitos de las solicitudes, el régimen de los idiomas y de las costas o lo relativo a las competencias y funciones de las Autoridades Centrales).

Como observación de sistemática, cabe sugerir la conveniencia de ciertos cambios en el orden interno de los artículos del Título, a fin de que se sucedan lógicamente y con continuidad las cuestiones tratadas. En particular, parece que el actual artículo 3 debería preceder al 2. Seguidamente al 3, se situaría el actual artículo 6 (caso de que no se estime preferible -como se sugerirá- su supresión). Parece más importante, y previo a la regulación de algunos aspectos de su actuación (idiomas de comunicación, presunción de autenticidad de los documentos recibidos a través de ellas, costas por su intervención...) establecer qué se entiende por Autoridad o Autoridades Centrales, siendo así que el artículo a ellas dedicado es el último del Título I.

Artículo 1

El artículo 1 define el "objeto" de la Ley. Su delimitación se hace en un sentido positivo, dándose explicación de determinadas exclusiones en la Exposición de Motivos.

El referente genérico de la cooperación jurídica internacional que se pretende regular es la "materia civil", entendiéndose por tal "la correspondiente a los órdenes jurisdiccionales civil, mercantil y social, con independencia de la denominación del órgano jurisdiccional u Organismo público competente según su ley interna".

La inadecuación de dicha caracterización y descripción respecto del verdadero ámbito de la Ley ponen de manifiesto, una vez más, la consabida máxima de que no es misión del legislador definir así como el peligro de las definiciones en las leyes.

Respecto de lo que expresamente comprende la definición, alude ésta a las materias correspondientes a los órdenes jurisdiccionales "civil, mercantil y social", referencia que el autor de la iniciativa justifica -en su contestación a las observaciones del CGPJ- señalando que "se ha tenido en cuenta la expresión genérica `materias civiles y mercantiles" que aparece en nuestros Tratados bilaterales y en el Convenio de Bruselas de 1968, teniendo en cuenta la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en lo referente a las materias `sociales" que incluye entre aquéllas. Desde el plano jurisdiccional no tiene sentido en España la distinción entre el orden jurisdiccional `civil" y el `mercantil", pero sí la tiene en algunos ordenamientos extranjeros".

El Convenio de Bruselas, con buen criterio ante la posible diversidad en los Estados Parte, evita enumerar en su artículo 1º -"ámbito de aplicación"- los órganos u órdenes jurisdiccionales que pueden conocer de las materias a las que se aplica y, así, se limita a decir que "se aplicará en materia civil y mercantil con independencia de la naturaleza del órgano jurisdiccional", excluyendo a continuación otras materias distintas (fiscal, aduanera y administrativa y Seguridad Social) y determinados sectores dentro de las materias civiles y mercantiles.

Además de no coincidir con el criterio del Convenio en que pretendidamente se inspira, la fórmula empleada por el Anteproyecto para delimitar la "materia civil", por referencia a aquélla que corresponde a los órdenes jurisdiccionales que se citan, incurre en determinadas imprecisiones. Las materias "sociales" incluidas en el ámbito de aplicación del Convenio de Bruselas en virtud de los desarrollos que el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE) ha hecho del concepto autónomo "materia civil y mercantil" no autorizan en ningún caso a entender comprendidas en la materia de Derecho Privado determinadas cuestiones de las que conoce el orden jurisdiccional social (así, las relaciones entre los diferentes organismos de la Seguridad Social y los empresarios y trabajadores). Por ello, la referencia sin límite a la materia correspondiente al orden jurisdiccional social es excesiva. Posteriormente, el Anteproyecto se refiere a la materia de Seguridad Social en el artículo 13.1.c), si bien - por las razones que después se expondrán- no se considera propia tal extensión.

Por otra parte, respecto de lo que no dice el artículo 1 del Anteproyecto, dentro de la "materia civil" hay que tener en cuenta que, según ha interpretado el TJCE (caso Sonntag c. Waidmann), está comprendida la acción de indemnización de daños y perjuicios (responsabilidad civil ex delicto) ejercitada ante un órgano jurisdiccional penal, orden este último al que no menciona en absoluto el artículo 1, si bien luego el artículo 12.2 in fine da entrada a los pronunciamientos civiles contenidos en una sentencia penal.

Finalmente, no existe concordancia entre el artículo 1 y lo previsto en otros artículos del propio Anteproyecto (en particular, los artículos 13 o 76.2)

A la luz de lo expuesto, se comprende la extrema dificultad de definir de modo exhaustivo y preciso la "materia civil" con base en el criterio empleado por el Anteproyecto, por lo que se sugiere la conveniencia de omitir la especificación realizada en el artículo 1.1, limitando la definición del objeto de la Ley a la regulación de la cooperación jurídica internacional "en materia de Derecho Privado", sin precisar el orden jurisdiccional que conozca de ella.

En cuanto a la enunciación concreta de los mecanismos de cooperación jurídica internacional que hace el apartado 2 del artículo 1, se ha de notar que la auténtica naturaleza del "reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras" (rótulo que, conforme se indicará en el examen del Título II, debe sustituir "sentencias" por "resoluciones") no es la de un acto de cooperación internacional de autoridades -como son los previstos en los seis párrafos restantes- sino la de un procedimiento o trámite de homologación de resoluciones de autoridades extranjeras. Las letras b) y c) se refieren a dos cuestiones que en el texto remitido al Consejo de Estado han sido unificadas en su regulación dentro del Título III ("Auxilio Judicial Internacional"), frente a los dos Títulos autónomos que se les asignaban en las versiones anteriores, si bien dada la entidad propia -reconocida por su regulación en Tratados específicos- de los mecanismos de cooperación aludidos se considera adecuada su mención por separado en el artículo 1.2. Por último, sería conveniente cambiar el tenor de lo párrafos d) y g) con arreglo a las modificaciones que se propondrán a las rúbricas de los Títulos IV y VII.

Artículo 2

Se presenta bajo la rúbrica -modificada respecto de versiones anteriores en que constaba "deberes de promoción legislativa"- de "entrada en vigor de los Tratados". Es evidente que una ley interna no puede regular tal cuestión (prevista en el artículo 24 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 23 de mayo de 1969) ni tampoco lo pretende el precepto en cuestión -como se comprueba si se examina su contenido-, por lo que tal rúbrica debe cambiarse.

Por lo que se refiere a la regulación realmente contenida en el precepto, su redacción ha sido modificada tras el informe del CGPJ. Se ha eliminado toda referencia a condicionantes relativos a la formulación de reservas o revisión de las existentes. En todo caso, subsiste la intención de someter la competencia del Gobierno de dirigir la política exterior -respecto del particular ámbito convencional a que se refiere la Ley en proyecto (esto último debería especificarse)- a la limitación legal de que, con carácter previo al depósito del instrumento correspondiente para ser Parte, se hayan adoptado las normas reglamentarias o legislativas correspondientes. Sin entrar en la intrínseca idoneidad y razonabilidad de la referida limitación - cuestionable por cuanto sujeta la acción exterior del Gobierno a la aprobación de normas reglamentarias o legislativas de desarrollo que tendrían que ser aprobadas con carácter previo a la vigencia de la obligación convencional para España-, se observa que la rigidez del precepto ha sido incrementada respecto de versiones anteriores del Anteproyecto en las que, al menos, se admitía que la adopción de dichas normas fuera no sólo previa sino también simultánea al depósito del instrumento de manifestación del consentimiento para obligarse por el Gobierno español.

A juicio del Consejo de Estado, la finalidad a la que subviene el artículo 2 -evitar que los tratados que se concluyan sean inaplicables por falta de normas internas de desarrollo- quedaría atendida más razonablemente estableciendo las obligaciones contenidas en el artículo 2.2 del Anteproyecto para su cumplimiento simultáneamente a la entrada en vigor del tratado para España o, antes, dentro del plazo que mediare entre el depósito del instrumento correspondiente para que España sea Parte y su efectiva entrada en vigor.

Artículo 3

Debe precisar en su párrafo introductorio el sector de la cooperación jurídica a que se refiere.

La enumeración de actos de cooperación cuya realización no exige la existencia de tratado según el Anteproyecto (artículo 3.3), más que aludir para referirlos a "en materia de" -que podría hacer pensar en ámbitos materiales concretos, a los que no se constriñen dichos supuestos- debería decir "en relación a".

Artículo 4

Regula el "principio de reciprocidad" a los efectos de la Ley proyectada.

La concepción de que se parte respecto del referido principio no es clara ni unívoca en sus diversas invocaciones a lo largo del Anteproyecto, inclusive en los distintos apartados del artículo 4.

Ciertamente, el principio de reciprocidad es proteico y puede desplegar efectos diversos en el ámbito de las relaciones internacionales.

En primer lugar, la reciprocidad puede, si las relaciones entre dos Estados se rigen por un tratado, derivar de éste, pues es inherente a las obligaciones dimanantes del tratado para las Partes (reciprocidad convenida). A esta acepción parece corresponder la disposición contenida en el apartado 3 ("en caso de falta sistemática de aplicación de un tratado") que, en realidad, se refiere al supuesto de incumplimiento de las obligaciones recíprocas establecidas por un tratado.

En segundo término, la reciprocidad puede erigirse en fuente autónoma de reglas de Derecho internacional, basadas en la sucesión de actos unilaterales de dos Estados. De tal concepción se hace eco, presuntamente, entre otros, el artículo 44.5 del Anteproyecto.

Por último, también la reciprocidad (su inexistencia) puede funcionar como condición obstativa para la prestación de cooperación internacional, significado éste del que parten los artículos 3.2 y 4.1 y 2 del Anteproyecto.

Como premisa general hay que establecer que no cabe desvirtuar las categorías anteriores pues con su confusión pueden quedar afectadas competencias constitucionalmente previstas para órganos distintos. En particular, la reciprocidad como fuente autónoma de reglas de cooperación para el Ministerio de Justicia sólo es admisible sobre la base de actos unilaterales previos realizados por España y el Estado requirente. Pero no puede desnaturalizarse tal principio configurando una habilitación al Ministerio de Justicia para solicitar un acto de cooperación ofreciendo a cambio reciprocidad (dice el artículo 68.2), pues ello significa convenir reciprocidad "pro futuro", aunque sea para un caso concreto, y, en definitiva, situarse en el plano de la conclusión de tratados, en el que por imperativo constitucional han de tener intervención las Cortes Generales.

Dicho lo cual, y ya en referencia estricta al artículo 4, se observa que la concepción de la reciprocidad negativa como condición obstativa de la cooperación española y su aplicación sin discriminación no está en línea con las últimas tendencias doctrinales y legislativas occidentales. Someter a condición de reciprocidad en el Estado de origen o requirente, según los casos, la decisión sobre la eficacia de las resoluciones extranjeras o la concesión del acto de cooperación significa, en definitiva, hacer prevalecer viejas concepciones acerca de la soberanía de los Estados y de los intereses estatales sobre los intereses de los sujetos privados que actúan en el tráfico internacional. Como viene señalando la doctrina más autorizada, la exigencia de reciprocidad (incluso en su más benigna interpretación de ausencia de reciprocidad negativa) en el ámbito de la cooperación jurídica internacional en materias de Derecho Privado no sirve a ninguna finalidad específica. Por tal vía no se puede proteger a nacionales españoles ni a domiciliados en España. Quizás lo único a que se puede aspirar con ello es a "convencer" a los legisladores o jueces de otros Estados para que procedan a dar eficacia a las sentencias o requerimientos de cooperación españoles. Y para ello se utiliza un arma desproporcionada, que padecen en última instancia los sujetos privados españoles o no, domiciliados en España o no, pues la peculiar "armonía de decisiones" que puede conseguirse con tal práctica hará que en ninguno de los Estados implicados se dé cumplimiento a las sentencias o requerimientos de cooperación del otro.

Ciertamente en todos aquellos casos en que exista un interés estatal directo en el litigio (verificación de los fundamentos de la concepción de la Justicia propia de cada Estado) o que se trate de procesos en materia de estado civil -en la medida en que el ordenamiento configura a ese sector del Derecho Privado de acuerdo con principios particulares distintos a los que rigen, por ejemplo, en materia patrimonial, lo que se plasma también en el ámbito procesal por la necesaria intervención del Ministerio Público en defensa de intereses indisponibles por los particulares- la apertura del sistema de cooperación internacional no puede ser total, de modo que los intereses de los sujetos privados dejarán de poseer relevancia absoluta y deberán ceder ante otro tipo de exigencias.

En otro orden de cosas, respecto del artículo 4.2 y su previsión de que para apreciar la reciprocidad sólo se exige una identidad relativa entre el precedente invocado y el acto de cooperación que se solicite, derivada del hecho de quedar ambos comprendidos en el mismo Título de la Ley, hay que reparar en que la última versión del Anteproyecto ha refundido en un mismo Título (el III) dos categorías bien distintas del auxilio judicial internacional como son la notificación y traslado de documentos judiciales y extranjeros, de un lado, y las comisiones rogatorias para práctica de pruebas, de otro. No parece que un concepto estricto de la reciprocidad, por muy "generosa" (en términos de la Exposición de Motivos) que sea la posición del Anteproyecto hacia la cooperación, autorice a llamar así a ideas conexas pero no asimilables por naturaleza. La reciprocidad requiere para ser apreciada identidad de casos, de ahí que se predique respecto de ella su "carácter especial". Otras pretendidas configuraciones como la contenida en el Anteproyecto, informadas por una evanescente disposición a colaborar por parte de España, no son en sentido estricto reciprocidad.

Como antes se señaló, el artículo 4.3 se refiere a una manifestación distinta de la reciprocidad (que no se explicita), siendo la sustancia del precepto el extraer una consecuencia de ella, esto es, la posibilidad -ante el incumplimiento sistemático de un tratado- de que los Ministerios de Justicia y Asuntos Exteriores eleven propuesta conjunta al Consejo de Ministros para su suspensión o denuncia. Por su contenido, la referida previsión encontraría mejor acomodo en otros preceptos, así, por ejemplo, en el artículo 2, que podría referirse -si se considera imprescindible por el Ministerio proponente- a los deberes y facultades del Ministerio en relación con los tratados sobre cooperación jurídica internacional que vinculen a España.

Artículo 5

En él se regulan los "requisitos de las solicitudes y denegación".

Entiende el Consejo de Estado que se trata de dos cuestiones con la suficiente entidad propia y diferencias de naturaleza como para constituirse en artículos independientes.

En un primer lugar, estarían los requisitos generales de forma que deben contener las solicitudes de cooperación. La omisión de alguno de ellos sería causa suficiente para la inadmisión de la petición "en el estadio inicial de recepción de una solicitud" (expresión tomada del apartado 4).

En otro orden de cosas (y en otro precepto), se situarían las previsiones de los apartados 2 y 3, que presuponen haber entrado en el fondo de la solicitud así como la existencia de una resolución judicial. Su régimen está inspirado en lo dispuesto por el artículo sexto de la Ley 4/1985, de 21 de marzo, de Extradición Pasiva. Sin embargo, trasvasar el régimen de un singular acto de cooperación penal, como es la extradición, a la totalidad de los actos de cooperación en materia de Derecho Privado, máxime dada la amplitud con que se formulan las cláusulas de salvaguardia, puede resultar desproporcionado. Además, la formulación de los dos apartados citados se considera particularmente inadecuada. Los Tratados que prevén la posibilidad de invocar cláusulas de salvaguardia para negar un acto de cooperación (entre otros, el artículo 11 del Convenio Europeo acerca de la información sobre el derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968, y el artículo 12.b) del Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970...) se refieren genéricamente a los Estados (Parte o requerido) como titulares de dicha potestad, sin entrar en el Poder u órgano que puede hacer uso de la misma ni, por supuesto, incidir en las normas funcionales y de reparto competencial entre Poderes de los Estados establecidos en sus respectivas Constituciones. Incorporan asimismo el matiz de que el Estado requerido pueda negarse a "dar curso" (sería el equivalente a lo previsto en el apartado 4) a la petición que le ha sido efectuada -sin hacer alusión específica alguna a la potestad del Poder ejecutivo de incumplir resoluciones judiciales favorables a la cooperación- y el elenco de cláusulas de salvaguardia es mucho más estricto -perjuicio a su soberanía o a su seguridad- que el proyectado en el artículo 5.3.

La regla contenida en el apartado 4 del artículo 5 -más allá de la conveniencia o no de extenderse sin matiz a todos los dominios de la cooperación jurídica internacional en Derecho Privado, lo que no está respaldado por todos los Tratados suscritos por España- deja sin tratar cuestiones como el archivo de plano de las actuaciones, la necesidad de motivar la denegación o la susceptibilidad de recurso de las resoluciones de los Ministerios de Justicia o Asuntos Exteriores. No obstante, no es absolutamente indispensable establecer previsiones expresas al respecto por estar dichas cuestiones sujetas al régimen general de los actos administrativos.

Artículo 6

El artículo 6 -cuyo apartado 1 en la versión del Anteproyecto recibida en el Consejo de Estado presenta una redacción incompleta (se entiende, de acuerdo con borradores previos, que falta tras la primera línea "demás normas relativas a la cooperación jurídica internacional se realizará de forma que se")- contiene reglas relativas a la interpretación de los tratados y normas internas sobre la materia objeto de la Ley.

En lo que hace a los tratados, las reglas generales para su interpretación son las previstas en los artículos 31 y siguientes de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados de 1969, no siendo procedente que una ley interna "reitere" o "complemente" tales reglas. De ningún modo las previsiones del Anteproyecto son asimilables a las del artículo 3 -"referencia a Instrumentos Internacionales"- de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor, que sólo habla de la interpretación de dicha Ley, sus normas de desarrollo y demás disposiciones legales relativas a las personas menores de edad. Tampoco es comparable la presencia en una Ley interna de normas interpretativas de tratados con la existencia de particulares reglas de interpretación que ciertos Convenios prevén para sí (artículo 18 del Convenio de Roma de 1980 sobre ley aplicable a las obligaciones contractuales o artículo 6 del Convenio UNIDROIT sobre "leasing").

Artículo 7

Establece el régimen general de "idiomas" aplicable a los actos de cooperación. Hace relativa, sin embargo, su consideración como auténtica "disposición general" el hecho de que ulteriormente conoce complementos (artículo 38) y excepciones (artículos 54.4 y 79).

La mención del artículo 7.2 al idioma previsto en "un" tratado sería más adecuado referirla a aquél que prevea "el tratado que sea de aplicación". No se entiende a qué fin se incluye en el citado apartado el inciso final "bajo condición de reciprocidad".

La expresión introducida en el artículo 7.4 "in fine" a raíz del informe del CGPJ para evitar la absoluta indeterminación temporal anterior ("lo que se realizará a la brevedad posible"), con independencia de que sigue tratándose de un concepto indeterminado -aunque ya susceptible de valoración y control en el caso concreto-, podría redactarse mejor en los términos "debiendo realizarse dicha traducción a la mayor brevedad posible" u otros análogos.

Artículo 8

Las previsiones del artículo 8 sobre "autenticidad y legalización", que alcanzan pleno sentido en el marco convencional y son vinculantes para España en sus relaciones con determinados Estados, son seriamente cuestionables en cuanto a la oportunidad de su aplicación universal como obligación unilateralmente asumida por España en virtud de Ley.

Además, tal como observa el informe del CGPJ, suponen una sustancial modificación del artículo 600.4º de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) que, de mantenerse, debería tener reflejo en la norma procesal (un retoque de menor entidad es objeto específico del apartado 1 de la disposición derogatoria).

Por último, la condición que impone el artículo 8.2 del Anteproyecto para admitir y que tengan valor en juicio los documentos transmitidos por telecopia, esto es, que "no existiesen dudas sobre su autenticidad", es un ejemplo más de concepto indeterminado de los múltiples que contiene el texto, cuya apreciación en este caso parece deferirse a la pura consideración subjetiva, con los riesgos inherentes a ello. Deberían, por ello, establecerse garantías concretas.

Artículo 9

El contenido del artículo 9 ("costas") es reiterado más adelante en otros preceptos del Anteproyecto, así en los artículos 40 o 56.1 y 2, por lo que razones de economía normativa postulan a favor de la omisión de uno u otros.

Artículo 11

Lleva por rúbrica "Autoridad o Autoridades Centrales". Además de la observación antes formulada sobre la propia posición sistemática del precepto, también cabe sugerir cambios en la secuencia de sus apartados.

Lógicamente, el primer apartado del precepto debería identificar los órganos españoles competentes en el ámbito de la Ley (actual apartado 2), distinguiendo entre sus actuaciones internas y respecto del exterior. Desde el punto de vista sustantivo, por otra parte, la previsión del artículo 11.2 supone una excepción al Derecho Internacional general. Los órganos habituales de las relaciones internacionales entre Estados son, aparte de Jefes del Estado y del Gobierno y representantes diplomáticos y consulares, los Ministerios de Asuntos Exteriores. Aunque nada obste a que los Estados puedan designar conforme a su Derecho interno cuáles sean los órganos a los que compete la gestión de sus relaciones internacionales y, de hecho, por razones de especialización material el Ministerio de Justicia suele ser la Autoridad Central designada por España a los efectos de la cooperación jurídica internacional regulada por tratado, parece que relegar la intervención del Ministerio de Asuntos Exteriores a mera excepción, cuando lo prevean los tratados, es invertir el orden normal de los términos. En materia de cooperación jurídica internacional la actuación del Ministerio de Justicia como Autoridad Central es, precisamente, el objeto de previsiones expresas que, por la especificidad de la materia, reconocen los tratados.

En todo caso, el apartado de referencia debería identificar, expresamente, en los términos y con los matices que se consideren convenientes, al Ministerio de Justicia como Autoridad Central a los efectos de la Ley.

Un segundo apartado se referiría a los supuestos en que, en virtud de Tratado, pudieren establecerse Autoridades Centrales en las Comunidades Autónomas (actual apartado 3).

A continuación, como apartado 3, estaría el régimen de comunicaciones con el extranjero (actual apartado 4). De nuevo en este punto, y en este caso de modo particularmente incorrecto, se establece que "cuando no existiese tratado, se podrá utilizar la vía diplomática...". En realidad, el cauce normal de las comunicaciones entre Estados es la vía diplomática, de manera que la excepción -la posibilidad de comunicación directa entre Autoridades- es lo que deberá venir permitido por tratado.

El apartado 1 del artículo 11 del Anteproyecto, finalmente, podría pasar a ser el apartado 4. La precisión sustantiva del apartado de referencia, en lo que hace al "funcionario de nivel superior de dicho Ministerio...", ha de entenderse sin menoscabo de lo dispuesto en relación a la representación y defensa del Estado en el artículo 447.1 de la LOPJ así como en la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, de Asistencia Jurídica al Estado e Instituciones Públicas. En aquellos supuestos en que sea admisible la intervención del citado funcionario por tratarse de actuación del Ministerio de Justicia en representación y defensa de intereses de particulares, deberá el texto en anteproyecto preverlo expresamente siempre que tal posibilidad se dé (así en los artículos 59.2, 60.3, 65...).

De otro lado, es preciso cuidar el uso adecuado de las expresiones "Servicio Jurídico del Estado" y "Abogacía del Estado" a lo largo del Anteproyecto. Ha de tenerse en cuenta que las competencias "ex lege" de representación y defensa en juicio las tienen los Abogados del Estado (como correctamente aparece en los artículos 11 o 77.1 del Anteproyecto) y no el Servicio Jurídico del Estado, que es un órgano puramente administrativo nacido de los Reales Decretos 849/1985 y 850/1985, de 5 de mayo. La naturaleza y funciones de la Dirección del Servicio Jurídico del Estado y de los Abogados del Estado son diferenciadas actualmente en los artículos 3 y 4 de la Ley 52/1997, de 27 de noviembre, antes citada. De acuerdo con ellos, el artículo 58.1 del anteproyecto debe referirse a "la Abogacía del Estado territorialmente competente" (como hacen correctamente los artículos 67.2 y 77.1).

Por último, cabe observar que la denominación "Autoridad Central" está presente en la mayoría de los tratados sobre cooperación jurídica internacional en materia civil y mercantil aunque no en todos (en particular, en algunos ámbitos de cooperación de los regulados por la Ley, como la reclamación de alimentos en el extranjero, el Tratado en se inspira la normativa proyectada -el Convenio de Nueva York sobre obtención de alimentos en el extranjero, de 20 de junio de 1956- habla de "Autoridades Remitentes" e "Instituciones Intermediarias"). En todo caso, dado que es la terminología convencional más generalizada, se considera adecuado emplearla en el artículo 11, incluido entre las "disposiciones generales", siempre que luego se proceda a las oportunas aclaraciones o equivalencias de otras designaciones que aparecen en el texto (Título IV).

TITULO II: Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras.

El Título de referencia, calificado por la Exposición de Motivos como "Título clave" de la regulación en proyecto por venir a superar las insuficiencias puestas de relieve doctrinalmente en el sistema vigente de los artículos 951 a 958 LEC, ha de ser valorado en principio positivamente en cuanto aspira a establecer una unidad esencial en los modos y condiciones en que las resoluciones extranjeras, cualquiera que sea su Estado de origen, pueden tener efectos en España. Lo anterior no sólo viene demandado por la tutela judicial universal de los Tribunales en España a que obliga el artículo 24 de la Constitución sino también por una elemental idea de igualdad de los sujetos interesados en obtener el reconocimiento y ejecución de tales resoluciones en España. Frente a la pluralidad de regímenes actuales (la doctrina habla de una tripartición entre régimen común o autónomo de producción interna, régimen institucional del Convenio de Bruselas de 1968 y demás regímenes convencionales), la configuración por el Anteproyecto de un régimen esencialmente unitario para su aplicación general en defecto de tratado, o supletorio para lo no previsto convencionalmente, supone un avance notable.

Lo anterior, sin embargo, no implica la conveniencia ni la oportunidad de que todas las resoluciones extranjeras sean eficaces en España de modo absolutamente idéntico, lo que excluiría de raíz la posibilidad de existencia de convenios internacionales -a nivel multilateral o bilateral- sobre esta materia, cuya conclusión puede venir justificada -y las diferencias de matiz con el régimen general- por la proximidad de sistemas jurídicos o la intensidad de las relaciones de España con otros Estados.

Por ello, la inspiración esencial de las normas del Anteproyecto sobre este particular en el Convenio relativo a la competencia judicial y a la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil, hecho en Bruselas el 27 de septiembre de 1968 (en adelante, CB) -tal como reconoce expresamente la Exposición de Motivos- y la extensión indiscriminada de sus reglas -por vía de una Ley interna- a Estados no pertenecientes al espacio judicial europeo no está siempre justificada. No es adecuado en todo caso, y así se indicará cuando proceda, aislar las reglas que rigen la competencia judicial internacional de las que tratan del reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en el CB, ni de aquéllas otras de Derecho material - fundamentalmente económico- que constituyen el núcleo central de la integración comunitaria (el propio preámbulo del Convenio sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales, hecho en Roma el 19 de junio de 1980, lo encuadra dentro de la preocupación "por proseguir, en el ámbito del Derecho Internacional privado, la obra de unificación jurídica ya emprendida en la Comunidad, especialmente en materia de competencia judicial y de ejecución de resoluciones judiciales"). En este sentido, el CB está al servicio y en conexión con las relaciones de integración económica supranacional entre los Estados miembros de las Comunidades Europeas, particularidad que debe tenerse presente al extrapolar sus previsiones fuera del ámbito natural de aquél.

Merecen un juicio muy favorable innovaciones importantes sobre el sistema actual de la LEC, entre las que destacan la regulación del reconocimiento incidental, el "reconocimiento" a través de la inscripción en Registros públicos o la posibilidad de ejecución parcial.

El Título II del Anteproyecto se estructura en cinco Capítulos, de los que el 2º ("Reconocimiento y ejecución") y el 3º ("Ejecución"), aparentemente por sus rúbricas, presentan un solapamiento parcial. Ello contrasta con la nítida distinción sistemática del CB, cuyo Título III se divide, tras un artículo común con el concepto de "resolución" a los efectos del Convenio, en tres Secciones, referidas exclusivamente la 1ª y la 2ª a "reconocimiento" y "ejecución", respectivamente. La utilización de ambos conceptos conjuntamente en el Capítulo 2º del Título II del Anteproyecto se explica por la existencia de causas comunes de denegación del reconocimiento y de la ejecución. Ahora bien, concurriendo también dicha circunstancia en el CB, éste la resuelve de forma más clara sistemáticamente por el procedimiento de un artículo remisorio (el artículo 34, dentro de la Sección correspondiente a "reconocimiento").

Por otra parte, y pese a la generalización de los términos "reconocimiento" y "ejecución" en el lenguaje convencional y legal, cabe distinguir en puridad entre reconocimiento, declaración de ejecutividad y ejecución. El reconocimiento es un mecanismo que dota a la decisión extranjera de los efectos procesales que le son propios en el foro (en esencia, el efecto positivo de cosa juzgada material). La declaración de ejecutividad o "exequatur" -o simple, aunque impropiamente, ejecución- es un mecanismo que convierte a la decisión extranjera en título ejecutivo, de modo que es posible ejecutar en España el contenido (fallo) de la decisión extranjera. Obtenido el "exequatur", si el obligado por la decisión extranjera no cumple voluntariamente lo ordenado en la decisión, la parte a quien interese puede instar un "proceso de ejecución" para que el aparato coactivo del Estado requerido haga ejecutar lo juzgado. A la luz de lo expuesto, se comprende que, "stricto sensu", lo regulado en el Capítulo 3 del Título II (y en la Sección 2ª del Título III del CB) se refiere a la declaración de ejecutividad (la propia Exposición de Motivos así lo reconoce implícitamente cuando dice que el proceso de reconocimiento y ejecución es autónomo, situándose en una fase intermedia entre el proceso principal en el Estado de origen y la fase de ejecución material en el Estado de ejecución).

En cuanto a la rúbrica del Título II, "Reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras", cabe realizar básicamente dos observaciones. La primera, señalada también por el CGPJ, apunta la conveniencia de sustituir la mención a "sentencias" extranjeras -demasiado restrictiva respecto del contenido de la regulación que contiene (vid. el propio artículo 12, primero del Título)- por "resoluciones" extranjeras, que es el término común empleado también por el CB. En segundo lugar, no obstante la admisibilidad de la fórmula "reconocimiento y ejecución", avalada y consolidada por su empleo generalizado en los tratados internacionales sobre la materia, puede sugerirse otra expresión, preferida por la doctrina moderna dado su carácter neutral y más comprensivo, y que cabría añadir o introducir en algún momento, cual es la de "eficacia" de las resoluciones extranjeras. Se aludiría así no sólo a los diversos mecanismos técnicos para dar efectividad a dichas resoluciones sino también a los diversos efectos que pueden ser reconocidos o declarados ejecutivos o que incluso no necesitan reconocimiento (cosa juzgada, efecto ejecutivo, efecto registral, efecto probatorio...).

* Capítulo 1 : Disposiciones generales.

Artículo 12

Describe exhaustivamente las "resoluciones susceptibles de reconocimiento y ejecución".

Dado que no todas las resoluciones extranjeras son susceptibles de declaración de ejecutividad sino sólo aquéllas que contengan pronunciamientos de ejecución, como son las sentencias de condena, quedando excluidas pues aquéllas que no conlleven mandatos de ejecución (i.e. Ias sentencias constitutivas y las meramente declarativas), no resulta exacto hablar cumulativamente en todo caso de "reconocimiento" y "ejecución".

Se valora positivamente la previsión del Anteproyecto en cuanto al otorgamiento de validez extraterritorial a los actos extranjeros de jurisdicción voluntaria, ya que hasta el momento el Derecho Internacional Privado español de producción interna presenta una laguna legal al respecto. La regulación proyectada consagra la línea jurisprudencial y doctrinal favorable a aplicar, hasta ahora por analogía, el procedimiento de exequatur a los actos de jurisdicción voluntaria, sin diferencia alguna con el mecanismo previsto para dar eficacia extraterritorial a las sentencias dictadas en procedimientos contenciosos. Tampoco se distingue entre actos de jurisdicción voluntaria que pueden producir efectos constitutivos y ejecutivos frente a aquéllos que no producen efectos constitutivos ni ejecutivos (casos de intervención de la autoridad con una función meramente adveradora de la voluntad de los interesados u homologadora de ciertos actos). En definitiva, la nueva regulación de la materia opta por un régimen de control "formal" de los actos de jurisdicción voluntaria, "único" y "común" para tales actos y las resoluciones recaídas en procedimientos contenciosos (frente al modelo italiano -artículo 66 de la Ley de Derecho Internacional Privado de 1995- en que el referido control formal se configura de modo más favorable al previsto en relación con las sentencias de procedimientos contenciosos), con el único matiz -apoyado sobre la inconcreta expresión "en lo pertinente"- previsto en el artículo 12.4.

En cuanto a la otra equiparación a las resoluciones judiciales extranjeras a los efectos del Título II de las transacciones judiciales, laudos arbitrales, documentos públicos con fuerza ejecutiva, tasaciones de costas y pronunciamientos civiles contenidos en una sentencia penal (artículo 12.2), cabe observar en principio, sin perjuicio de lo que más adelante se dirá en relación al artículo 33 del Anteproyecto, que el CB no incluye dentro de su ámbito el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales (artículo 1.4). La referencia a las "resoluciones de los Secretarios judiciales o coadyuvantes de los Tribunales relativas a la tasación de costas de un proceso", tomada del artículo 25 in fine del CB, seria preferible que siguiese el tenor literal de éste (se habla específicamente de "liquidación" de costas -lo que está en relación con lo dispuesto en el artículo 28 del Anteproyecto y haría a este último innecesario en relación a las costas- y no se menciona el término "coadyuvante", cuyo sentido concreto más acuñado en Derecho español se sitúa en el seno del procedimiento contencioso-administrativo).

La previsión del apartado 3 del artículo 12 parte de la indefectible existencia de Ministerio de Justicia en el Estado de origen de la resolución, circunstancia que al no concurrir en todo caso debería llevar a una designación más amplia del sujeto certificante.

El apartado 4 es innecesario pues las resoluciones a que se refiere están comprendidas en el apartado 1 y la implícita invocación del Convenio relativo a los cambios de apellidos y nombres, hecho en Estambul el 4 de septiembre de 1958 (cuyo artículo 3 declara la ejecutividad de pleno derecho de las resoluciones respectivas en el territorio de los Estados contratantes), para decir que las disposiciones del Título II se aplicarán de acuerdo con dicho Convenio, es algo que deriva del propio orden de fuentes del Derecho.

Artículo 13

El artículo 13.1 ("otras materias") verifica una expansión del ámbito del Título a otros sectores y materias, siempre que exista un tratado al efecto. Las materias a las que afecta dicha extensión, condicionada a la existencia de tratado, tienen distinta naturaleza y su razón de ser en el precepto es dispar.

La necesidad del artículo de referencia es realmente cuestionable. Resulta opinable en unos casos la extensión del Título II fuera del ámbito convencional en unos casos así como en otros la exigencia de tratado para la aplicación de la Ley en determinadas materias.

En primer lugar, hay que hacer notar una obviedad: si existe tratado, éste será el que establezca la susceptibilidad (y obligación) del reconocimiento y ejecución de las resoluciones recaídas en las materias que se enumeran, sin necesidad de que una Ley interna permita (dice el texto "pueden") el otorgamiento de validez extraterritorial a las mismas.

Por otra parte, desde un punto de vista sustantivo, la extensión a "las materias fiscal, aduanera y administrativa" (letra a) y a la "Seguridad Social" (letra c) es impropia del ámbito natural en que se desenvuelve la Ley (y el CB así lo reconoce en su artículo 1 al excluirlas), sin perjuicio de que, efectivamente, algunos tratados verifiquen equiparaciones similares, que serán aplicables entonces en su virtud.

En lo que hace a los "procedimientos de ejecución universal y los convenios entre acreedores y el quebrado", si bien tenía una justificación su exclusión del ámbito del CB, carece de tan sólida razón de ser en el sistema del Anteproyecto. La explicación de que los procedimientos universales de ejecución patrimonial se dejaran fuera del CB no radica estrictamente en que se entendieran ajenos a su ámbito material sino en la elaboración en el marco comunitario de un Convenio específico debido a las particularidades de la materia, como observó el Informe Jenard (finalmente, dicho Convenio relativo a los procedimientos de insolvencia se adoptó el 23 de noviembre de 1995 y se remite, en materia de reconocimiento y ejecución, al CB). Ahora bien, teniendo el Anteproyecto una aspiración de generalidad en cuanto a la cooperación judicial internacional en materia civil y mercantil y pretendiendo establecer una regulación universal respecto de las resoluciones procedentes de cualquier Estado, renunciar a dar una respuesta fuera de los casos previstos convencionalmente supone optar por una solución fácil y dejar una importante laguna (sin que se vislumbre por el momento la próxima aprobación de una Ley concursal que trate la cuestión, causa que -al modo que ocurrió en el sistema del CB- explicaría la contención del Anteproyecto). Por otra parte, igual que el Anteproyecto no sigue miméticamente todas las exclusiones del CB y se extiende, razonable y adecuadamente por relación a su objeto, a cuestiones de estatuto personal (desterradas del CB por temor a que, dada la gran diversidad de las legislaciones nacionales de los Estados miembros, la preparación de las disposiciones al respecto retrasara su conclusión), no hay razón sustantiva para la exclusión o inclusión condicionada a la existencia de tratado -según se mire- de los procedimientos de ejecución universal.

Semejantes razonamientos podrían esgrimirse en relación a lo previsto en el artículo 13.1.d) sobre resoluciones en materia de responsabilidades derivadas de la energía nuclear.

El apartado 2 del artículo 13, que para ser inteligible debe decir "el procedimiento será `el" regulado en el presente Título", no necesita añadir que se respetarán las modalidades que se establezcan en el tratado aplicable, ya que en ningún caso la ley puede liberar de tal respeto.

Artículo 14

El artículo 14, sobre "medidas provisionales y cautelares", toma como referencia el artículo 24 CB.

Cabe observar preliminarmente que dicho artículo se incluye en el sistema del CB dentro del Título II, relativo a "competencia judicial", y no en el III dedicado al "reconocimiento y ejecución". En cambio, el Anteproyecto lo trasvasa, con ciertos ajustes de redacción, al ámbito del reconocimiento y ejecución de resoluciones.

Ciertamente, la ejecución de medidas provisionales y cautelares es posible en el marco del CB y del Convenio de Lugano de 16 de septiembre de 1988 pues el concepto de resolución contenido en sus respectivos artículos 25 comprende también las decisiones no firmes. Por el contrario, en el vigente sistema interno autónomo, al requerirse para el "exequatur" de las resoluciones extranjeras su firmeza (artículos 951 y siguientes LEC), no cabe dar efectividad a las medidas provisionales y cautelares.

La regulación del Anteproyecto en cuanto a la ejecución de las medidas citadas deja la cuestión como está. Con carácter general se exige el requisito de la firmeza (ex artículo 18.1.g) y el artículo 14 sólo "permite" el reconocimiento y ejecución de las medidas provisionales y cautelares si un tratado lo prevé (pronunciamiento, por otra parte, innecesario).

La posición restrictiva del Anteproyecto en este punto (que, según sus redactores, se sitúa en una línea de prudencia) es una opción posible, si bien hay que destacar que la doctrina especializada más moderna se muestra en general partidaria de admitir en el régimen autónomo la ejecución de las medidas cautelares. Se comprende la especificidad de la tutela cautelar, basada en la lógica de la urgencia, lo cual requiere sopesar ciertas peculiaridades en su ejecución transnacional. Sin embargo, excluir radicalmente, fuera de los casos de existencia de tratado, la ejecución de medidas provisionales y cautelares adoptadas por una autoridad extranjera puede ser una solución excesivamente simplista y desentendida de las exigencias de la tutela judicial efectiva, de ahí que el Consejo de Estado exprese su preferencia por un sistema más abierto. Ténganse en cuenta, por otra parte, los esfuerzos de cierto sector doctrinal por darles alguna vía de entrada aun dentro de la legislación actualmente vigente (a través del artículo 300 LEC, entendiendo que dichas medidas conforman una suerte de diligencias judiciales), posibilidad que se cierra por completo -aunque tampoco fuera especialmente admitida- en el Anteproyecto al prever la derogación del artículo 300 LEC.

En todo caso, el último inciso del artículo 14.1 requiere un cambio en su redacción para ser comprensible (parece que querría decir "siempre" en lugar de "y", lo que, en su caso, conllevaría el problema de la revisión de fondo de la resolución extranjera o el control del derecho aplicado).

El apartado 2 -además de la reiteración de "tales medidas"- no presenta un engarce lógico, al menos expreso, con el apartado 1. Se dice que quedarán sin efecto tales medidas cuando el Tribunal de origen las "haya adoptado" o "resuelto que no son necesarias". No se entiende si se refiere en el primer supuesto a haberles dado ejecución. En el segundo supuesto debería precisarse que el Tribunal hubiere resuelto que "ya" no son necesarias o, más exactamente, que hubiere dispuesto su levantamiento.

Artículo 15

Regula el artículo de referencia los "órganos competentes" para el reconocimiento y la ejecución, introduciendo cambios esenciales en las reglas vigentes de competencia de órganos judiciales. El artículo 56.4 LOPJ atribuye a la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo la competencia para conocer de las peticiones de ejecución de sentencias dictadas por los Tribunales extranjeros a no ser que, con arreglo a lo acordado en los tratados, corresponda su conocimiento a otro Juzgado o Tribunal, pronunciándose en semejantes términos el artículo 955 LEC. Pues bien, la Ley en proyecto prevé el reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras como competencia natural de los Juzgados de 1ª Instancia, conociendo de las apelaciones las Audiencias Provinciales y del recurso de casación -admitido sólo cuando en virtud de tratado se previere- la Sala Primera del Tribunal Supremo. Tal cambio de reglas competenciales requiere por tanto la derogación del precepto señalado de la LOPJ y, dada la inaceptabilidad de incrustaciones de Ley Orgánica en una Ley que no es orgánica, será precisa la aprobación de una Ley Orgánica (que derogue expresamente el artículo 56.4 LOPJ) previa a la entrada en vigor del artículo 15.1 de la Ley en proyecto. Precisamente a la coordinación de ambas Leyes provee la disposición final del Anteproyecto.

Por lo demás, frente al carácter orgánico que se pretendía atribuir al artículo 15.1 en borradores previos, la versión final opta por considerarlo con rango de ley ordinaria. Cabe señalar que la reserva a la LOPJ de la regulación de la "constitución, funcionamiento... de los Juzgados y Tribunales" (artículo 122.1 de la Constitución) ha sido interpretada en el sentido estricto de que sólo dicha Ley puede determinar "la institución de los diferentes órganos jurisdiccionales y la definición genérica de su ámbito de conocimiento litigioso" o, en otros términos, "la atribución genérica de competencia objetiva a los Juzgados y Tribunales" (STC 213/1996, de 19 de diciembre de 1996). Así pues, no es exigible de modo rígido que la atribución de especificas competencias a los órganos jurisdiccionales haya de verificarse dentro de la LOPJ, siempre que, obviamente, tal atribución no se oponga a lo previsto en ella.

Sin perjuicio de la observación de fondo que se hará al artículo 25.1 y que por conexión cabe extender al párrafo c) del apartado 1 del artículo 15, se hace notar que la previsión relativa a la competencia de los diversos Registradores que se enumeran en el apartado 2 -puesto que no está incluida dentro del párrafo introductorio del apartado 1- necesita en su redacción un verbo.

La innovación del artículo 15.2 es destacable por el reconocimiento expreso del acceso de las resoluciones extranjeras a los distintos Registros públicos. La cuestión ha sido especialmente estudiada por la doctrina y tratada en la jurisprudencia y resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado en lo que hace a las sentencias extranjeras de separación y divorcio. Una primera opinión respecto al modo de hacerlas valer en España, basada en que las sentencias constitutivas no poseen fuerza de cosa juzgada material y no necesitan reconocimiento y ejecución, entendió que bastaría que cumpliesen las condiciones previstas en los artículos 600 y 601 del Código Civil, adjudicándoles por tanto una simple eficacia probatoria (sólo en la medida en que incorporaran algún pronunciamiento de condena que hiciera necesaria su ejecución sería preciso el procedimiento de reconocimiento). Tal posición, sin embargo, ha sido hoy superada ya que incurría en una confusión entre la eficacia probatoria de los documentos públicos y la eficacia material de cosa juzgada de las sentencias constitutivas. A partir de los artículos 107, párrafo segundo, del Código Civil y 83, párrafo segundo, y 265, párrafo segundo, los dos últimos del Reglamento del Registro Civil, se ha venido a admitir la posibilidad de un reconocimiento material de dichas sentencias extranjeras de separación y divorcio. Tal reconocimiento material implica que el efecto de la resolución extranjera constitutiva se efectúa al amparo de la "lex causae" o ley material aplicable -según las normas españolas de conflicto- a la cuestión a que se refiere la sentencia. Cuando la "lex causae" sea la española -por tratarse de matrimonio entre españoles (artículo 107, párrafo primero, del Código Civil)- se exige el previo reconocimiento procesal o "exequatur" de la resolución para su inscripción en el Registro Civil y el pleno despliegue de sus efectos. Por ello, el inciso del artículo 15.2 "al solo efecto de la inscripción en sus libros", por lo menos en cuanto respecta al tipo de sentencias aludidas, no debe inducir ni estar orientado a una concepción restrictiva de la producción de plenos efectos de cosa juzgada material por las sentencias constitutivas.

Artículo 16

La regla de competencia territorial del artículo 16.1 está directamente inspirada en el artículo 32.2 CB. A partir de su tenor literal, en el caso de que varias personas hayan sido condenadas en la misma resolución y tengan domicilio o residencia habitual en distintas demarcaciones judiciales, el solicitante de la ejecución habrá de iniciar procedimientos independientes contra cada uno de los deudores. La doctrina, atendiendo a razones de economía procesal que aconsejan que se inste un solo procedimiento contra todos los condenados, ha propuesto -para superar la rigidez de la regla- una aplicación analógica de lo dispuesto en el artículo 6.1 CB (competencia judicial internacional en caso de litisconsorcio pasivo), lo que permitiría admitir la competencia territorial para la ejecución en cualquiera de los Tribunales correspondientes al domicilio de alguno de los deudores, ostentando el solicitante la facultad de elegir uno de ellos. Pues bien, detectada tal deficiencia en el CB, parece razonable que el Anteproyecto contuviera una regla expresa al respecto.

La redacción del artículo 16.2 ha omitido el verbo "se presentará".

El artículo 16.3, además de acoger una posibilidad no prevista en general por los tratados, incurre en el defecto técnico de imponer, pretendidamente, una obligación (de transmisión) al Tribunal de origen.

* Capítulo 2 : Reconocimiento y ejecución.

Artículo 17

El artículo 17, único del Capítulo citado que se refiere exclusivamente al reconocimiento, es reflejo (salvo el apartado 3) del artículo 26 CB.

El modelo del CB implica un sistema de "reconocimiento automático", "sin que sea necesario recurrir a procedimiento alguno". Ahora bien, aun cuando se hable -en expresión aceptada generalizadamente por la doctrina de "reconocimiento automático", ello no equivale a una falta total y absoluta de cualquier procedimiento. Significa que las resoluciones dictadas en los Estados Contratantes dentro del ámbito de aplicación del Convenio pueden ser invocadas directamente en el Estado requerido (ante una autoridad administrativa o ante cualquier interesado) sin necesidad de una resolución judicial de dicho Estado requerido que la declare eficaz. Por tanto, se establece una presunción favorable al reconocimiento, que puede destruirse por la concurrencia de los motivos de denegación del artículo 27 (reconocimiento automático no es igual a reconocimiento sin condiciones). Sin perjuicio de lo anterior, en caso de oposición, el artículo 26, párrafo segundo, del CB regula un procedimiento específico cuyo objeto es la petición a título principal del reconocimiento de una determinada resolución extranjera, remitiéndose a tal fin al procedimiento regulado en las Secciones 2 y 3 del Título III (en definitiva, al mismo procedimiento de declaración de ejecutividad).

Idéntico sistema es el que ha diseñado el Anteproyecto en su artículo 17.1 y 2. Así pues, sólo será necesario acudir al "trámite de homologación" (según ha sido calificado el procedimiento de "exequatur" por la jurisprudencia constitucional en la STC 54/1989, de 23 de febrero, entre otras) de las resoluciones extranjeras, en caso de oposición a su reconocimiento o cuando exista un interés legal en solicitar una constatación especial (inciso este último no presente en el CB). Sin embargo, mientras que la razón de ser del modelo de Bruselas está en la proximidad de los sistemas jurídicos (en sus dimensiones de ley aplicable y competencia judicial) de los Estados Contratantes -lo cual permite un sistema ágil como el del reconocimiento automático- , la universalización de dichas previsiones en relación a las resoluciones de cualquier Estado sobre cualquier materia civil y mercantil resulta de cuestionable conveniencia.

En el apartado 2 del artículo 17, el inciso añadido respecto de la redacción del CB "o cuando exista un interés legal en solicitar una constatación especial" debería referirse a un interés "legítimo".

La remisión al Capítulo "III" debe hacerse, siguiendo la designación formal de las divisiones sistemáticas del Anteproyecto, al Capítulo "3º" (observación aplicable asimismo al artículo 33).

Artículo 18

Regula las "causas de denegación del reconocimiento y la ejecución". Es un precepto esencial, cuya redacción ha ido incorporando notables mejoras en las sucesivas etapas de preparación del texto.

Ha de señalarse inicialmente que existe una errata en la colocación del número correspondiente al primer apartado, de modo que el 1 debe situarse antes del párrafo introductorio general y no delante del primer supuesto.

Desde una perspectiva sustantiva, cabe formular algunas consideraciones particulares respecto de los distintos supuestos enunciados:

Recoge el párrafo a) una causa que responde a lo que la doctrina denomina canon o técnica de bilateralización de las propias reglas de competencia directa en sede de control de la competencia del Tribunal de origen. Se aparta así el Anteproyecto del CB -en el que por imperativo del artículo 28 no podrá procederse a la fiscalización de la competencia del Tribunal del Estado de origen salvo en tasados supuestos muy específicos-, apartamiento que es razonable ya que, al ser dicho Convenio un instrumento ligado al fenómeno de la integración europea, se sustenta en un principio de confianza (además de que, en artículos previos, sienta reglas uniformes de competencia directa) que no cabe extender indiscriminadamente a las relaciones con cualquier Estado. En todo caso, la verificación de la competencia judicial internacional del Tribunal de origen de la decisión contenida en el Anteproyecto es absolutamente conveniente y útil en tanto que tiende, entre otros fines, a defender las competencias exclusivas del foro y a excluir las posibles competencias exorbitantes o manifiestamente desproporcionadas de los Tribunales extranjeros.

Ahora bien, aunque la técnica de la "aplicación refleja" o de la "bilateralización" de las reglas de competencia directa ha sido la que tradicionalmente ha aplicado más la jurisprudencia, no cabe desconocer una evolución ulterior en cuanto a tal control, considerando que el sistema de bilateralización es criticable como sistema general y único, y mostrándose proclive a su flexibilización. Se entiende en tal sentido que el juez del "exequatur" debería tener un margen de apreciación para valorar circunstancialmente el carácter exorbitante de la competencia del Tribunal de origen, en atención, singularmente, a los derechos de las partes y a la garantía de su defensa en el proceso así como al alejamiento del Tribunal de los datos del litigio y su influencia en la correcta administración de justicia. Tal control flexible, como regla complementaria a la técnica de la bilateralización, ha sido admitido jurisprudencialmente (así, en los Autos del Tribunal Supremo de 29 de marzo de 1985, 26 de octubre de 1987...) y sería conveniente su recepción en la futura Ley.

x El límite del "orden público" (previsto en el párrafo b) para el reconocimiento y ejecución de resoluciones extranjeras atiende a la protección de valores fundamentales de índole social o económica del foro, tal como son entendidos en un momento determinado. Naturalmente, el correctivo del orden público se aplicará según la noción acuñada por el Tribunal Constitucional (entre otras, en la importante STC 54/1989) de "orden público constitucional", en el sentido de que "el orden público del foro ha adquirido así un contenido peculiar, impregnado por las exigencias de la Constitución y, en particular, para lo que aquí interesa, por las que impone su artículo 24", si bien "ello no comporta que el Tribunal pueda revisar el fondo del asunto, pero le permite comprobar si, al dictar la resolución cuya ejecución se solicite, se han respetado las garantías previstas en nuestra Constitución".

Con distinción de lo anterior, la doctrina moderna se ha planteado la eventual obligatoriedad de dar eficacia a resoluciones extranjeras por exigencias derivadas de los derechos fundamentales (especialmente, el derecho a contraer matrimonio), de modo que debieran tener tal eficacia a pesar de su contradicción con el orden público del foro. En definitiva, subyace la cuestión de si en algún caso la denegación de eficacia por una determinada concepción de los principios del foro puede conculcar algún derecho fundamental. De ahí que se considere conveniente el establecimiento de condiciones menos rígidas para el juego del orden público en ciertos casos.

x En el párrafo c) resultaría preferible seguir la más expresiva terminología del CB, sustituyendo "en forma" por "de forma regular".

x Las causas de denegación previstas en los párrafos d), e) y f) responden a la necesidad de evitar resoluciones contradictorias en un mismo Estado (por incompatibilidad de decisiones en los dos primeros supuestos y por litispendencia en el tercero).

En tanto que la letra d) sigue fielmente el artículo 27.3 CB, se observa que en el supuesto de la letra e) se ha omitido -a sugerencia del CGPJ (con la que el Consejo de Estado coincide)-, respecto del artículo 27.5 del Convenio citado, la precisión relativa a que la resolución entre las mismas partes haya recaído "en un litigio que tuviere el mismo objeto y la misma causa" ya que lo verdaderamente relevante para que exista contradicción no es una precisa identidad de partes, objeto y causa, sino simplemente la incompatibilidad material de las sentencias (AATS de 11 de julio y de 30 de septiembre de 1988).

Por lo que se refiere a la configuración de la litispendencia como causa obstativa del reconocimiento y ejecución de una decisión extranjera firme, en tanto que la jurisprudencia tradicional española ha hecho prevalecer la decisión futura de los Tribunales españoles sobre la decisión extranjera aunque el proceso se hubiera iniciado con anterioridad en el extranjero, el Anteproyecto limita la excepción sólo a los casos en que se hubiera iniciado antes en España, siguiendo el criterio presente en numerosos tratados bilaterales. Sin embargo, considera cierta doctrina que dicha causa denegatoria no tiene sentido cuando se admite -como ha hecho el Anteproyecto en su artículo 17.4- el reconocimiento incidental. En caso contrario, podría llegarse a soluciones contrarias a la armonía internacional de decisiones.

x En cuanto a la causa de la letra g), la firmeza es una exigencia clara de los Tribunales españoles para actuar el procedimiento de reconocimiento o ejecución de sentencias extranjeras. Tal requisito conoce excepciones en el régimen convencional (el CB no lo exige, aunque introduce la cautela de que el Tribunal del Estado Contratante al que se hubiere solicitado el reconocimiento de una sentencia dictada en otro Estado Contratante pueda suspender dicho reconocimiento si la resolución fuese objeto de un recurso ordinario en el Estado de origen -artículo 30-). Incluso también en el régimen común de reconocimiento se ha admitido, aplicando el principio del "favor executionis", que las decisiones sobre alimentos entre parientes puedan obtener el "exequatur" aun sin ser firmes. En todo caso, para evitar eventuales dudas interpretativas sobre la noción de firmeza en el Estado de origen, se considera preferible enunciar esta causa de denegación diciendo -como hacen muchos tratados- que "la resolución no sea susceptible de recurso ordinario".

El artículo 18.2 requiere una modificación en su redacción de modo que el inciso final quede lógicamente conectado con el resto del precepto.

La regla del apartado 3 sólo tiene sentido en el sistema del CB, donde la regla general es la prohibición de la fiscalización de la competencia del Tribunal de origen salvo en casos específicos (artículo 18). En el Anteproyecto carece de justificación el precepto señalado, que entra por completo dentro de la previsión del artículo 18.1.a).

Finalmente, el apartado 4 del artículo 18 incorpora, siguiendo el tenor del artículo 27.4 CB, una regla de control de la ley aplicada en materias de estatuto personal, atenuada por el principio de equivalencia de resultados. La verificación del Derecho aplicado al fondo por el Tribunal extranjero, nacida ya en el siglo pasado en algunos países para asegurar la aplicación en todo caso de la ley nacional al estatuto personal de sus ciudadanos, aunque se encontrasen en el extranjero, responde a una concepción nacionalista que no concuerda bien con el espíritu de cooperación que inspira modernamente el régimen de reconocimiento. Frente a una primera línea jurisprudencial favorable al control de la competencia legislativa, objeto de una severa critica doctrinal, se ha producido una evolución (especialmente a partir del ATS de 1 de junio de 1983) tendente a abandonar dicho presupuesto. Entiende la doctrina mayoritaria que dicho control supone una confusión de dos cuestiones distintas, pues se estarían aplicando impropiamente las soluciones previstas para el problema de determinación de la ley aplicable (en cuyo caso los Tribunales españoles conocen del fondo) al ámbito del reconocimiento (donde su intervención tiene un carácter predominantemente formal). Por ello, considera que si lo que se trata de evitar es el "forum shopping" basta recurrir a la figura del fraude a las disposiciones materiales españolas, amparada en el mecanismo del reconocimiento en las normas que permiten examinar la competencia judicial indirecta. Sin perjuicio de las cláusulas de control de la ley aplicada existentes en distintos tratados, no parece oportuno que la disposición proyectada contenga una norma sumamente cuestionable por las razones expuestas. En todo caso, de mantenerse el precepto, se considera preferible la cláusula más restrictiva contenida en la versión del Anteproyecto de 21 de abril de 1997.

Artículo 19

Dedica tres apartados al "control de la competencia", siguiendo -aunque en distinto orden- los tres párrafos del artículo 28 CB.

El seguimiento mimético del texto convencional, sin embargo, dadas algunas singularidades que razonablemente contiene el Anteproyecto en el artículo 18, carece de justificación.

Así, el apartado 1 -que es en el mencionado artículo 28 del Convenio el párrafo segundo- introduce una vinculación a los Tribunales por la apreciación de los hechos que sirvieron de base para fundamentar la competencia del Tribunal de origen que, explicable por las garantías que merecen los Estados Contratantes del CB, puede ser de dudosa conveniencia en la aplicación universal de la ley española.

El apartado 2 establece como regla general que los órganos judiciales españoles no procederán al control de la competencia del Tribunal de origen, con la aparente excepción "de lo previsto en el apartado anterior y en el artículo 18". Realmente, como se puso de relieve al analizar el artículo 18.1.a) del Anteproyecto, la regla es el control de la competencia del Tribunal de origen -separándose en este punto del CB-, por lo que la redacción del precepto conduce a una impresión contraria.

Por lo que se refiere al apartado 3, la necesidad de su previsión en el sistema de Bruselas se explica plenamente para hacer hincapié en que -salvo los supuestos específicos de reglas relativas a contratos celebrados por los consumidores, contratos de seguro, competencias exclusivas e hipótesis de Convenios con terceros países del artículo 59- no procede la verificación de la competencia del Tribunal de origen, de modo que ni siquiera puede encubrirse un control tal en la cláusula de orden público del artículo 27.1. Ello es innecesario en el sistema del Anteproyecto, que admite en general -como se ha dicho reiteradamente- el control de la competencia judicial del Tribunal de origen, estando además perfectamente diferenciados ambos conceptos y su juego en dos cláusulas distintas (párrafos a) y b) del artículo 18.1).

En virtud de los razonamientos anteriores, se considera que el artículo 19 es innecesario e incluso puede inducir a confusión en relación al artículo 18 del Anteproyecto.

* Capítulo 3 : Ejecución.

Artículo 21

Exige como presupuesto para la declaración de ejecutividad que la resolución tenga "carácter ejecutorio". Aunque el CB emplea en su artículo 31 la expresión "resoluciones ... que fueren ejecutorias" (también lo hacen, aunque como sustantivo, los artículos 952 y siguientes LEC), considera la doctrina que, con propiedad, debe hablarse de "carácter ejecutivo" de las resoluciones (observación extensible a otros preceptos posteriores).

Artículo 22

En el artículo 22, cuya rúbrica es insuficientemente descriptiva de su contenido, el apartado 2 generaliza la regla del CB (artículo 34) en virtud de la cual el "exequatur" se realiza "inaudita parte debitoris". Los autores de la iniciativa justifican dicho régimen -invocando el Informe Jenard- indicando que el oír al demandado "hubiera supuesto una excepción al carácter unilateral del procedimiento... En cuanto a los derechos de la defensa, se respetan, ya que el demandado tiene la posibilidad de provocar un debate contradictorio si interpone recurso contra la resolución que concede la ejecución".

Artículo 23

Resulta ya cuestionable aplicar indiscriminadamente la regla del artículo 34 CB fuera del ámbito homogéneo y de las garantías que ofrecen los Estados Contratantes de dicho Convenio. Pero, en todo caso, lo que suscita serias reservas en cuanto a su constitucionalidad -respeto de las garantías de defensa- es prescindir de la válvula de seguridad apuntada en el Informe Jenard (y consagrada en el artículo 40.2 CB), esto es, eliminar la posibilidad de un debate contradictorio en fase de apelación, tal como hace el Anteproyecto en el artículo 23.2. Por la razón a que se acaba de aludir, es objetable -y debe eliminarse- el inciso final del apartado 2 del artículo 23.

Aunque la Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia considere semejante en el sistema español, si bien en un ámbito distinto, el que la ejecución prevista en el artículo 1440 LEC se despache sin prestar audiencia al demandado, no debe olvidarse que dicha resolución carece del carácter definitivo de la que recaiga en apelación (si -tal como prevé el artículo 25 del Anteproyecto- la admisión del recurso de casación es excepcional).

Artículo 25

El artículo 25.1, en conexión con el artículo 15.1.c), elimina el recurso de casación en el procedimiento de ejecución de resoluciones extranjeras salvo que lo prevea un tratado. Se considera en la Exposición de Motivos que, existiendo suficientes recursos en el proceso principal en el Estado de origen y en la fase de ejecución material, no es necesario que el esquema de recursos opere en el procedimiento autónomo e intermedio de exequatur. Únicamente se admitirá el recurso de casación cuando se prevea en un tratado, excepción que se hace para salvar el sistema de los Convenios de Bruselas y Lugano, donde sí se admite.

Debería ponderarse, no obstante, además de su previsión en los citados Convenios -más importantes cualitativa y cuantitativamente que los tratados bilaterales que la excluyen-, que puede resultar de suma utilidad la existencia de una instancia unificadora en la interpretación de las disposiciones de la propia Ley proyectada. Más que excluir totalmente el recurso de casación, podría en su caso limitarse el acceso a la casación por razones de cuantía. De cualquier modo, será preciso ajustar cualquier criterio que se adopte en el Anteproyecto con el artículo 1687.2 LEC, respecto del que no existe previsión alguna en las disposiciones complementarias del Anteproyecto.

Artículo 26

No aparece justificada la eventual exigencia de garantías que el artículo 26 permite a la Audiencia Provincial, en desviación del criterio del artículo 45 CB. Tampoco se explica el objeto de dichas garantías (si se estuviera pensando en la "cautio judicatum solvi", ésta es considerada hoy mayoritariamente una exigencia obsoleta, injustificada y discriminatoriamente injusta -STS de 31 de octubre de 1989-). Conviene, pues, reconsiderar el precepto y, en todo caso, redactarlo de forma más clarificadora.

Artículo 29

El artículo 29 ("asistencia jurídica gratuita") está traído a esta sede por reflejo del artículo 44 CB. Sin perjuicio de la obligatoriedad del citado precepto convencional en el ámbito que le es propio, ha de sopesarse la pertinencia de universalizar esta previsión en las relaciones de España con todos los Estados excepcionando el régimen general previsto en los artículos 3 a 5 de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, máxime teniendo en cuenta eventuales diferencias de renta con el Estado de origen de la resolución.

* Capítulo 4 : Disposiciones comunes

No se hacen observaciones sustanciales a los artículos 30 y 31 en razón de la adecuación general de su contenido, sin perjuicio de la coincidencia con la observación formal realizada por el CGPJ.

* Capítulo 5 : Documentos públicos con fuerza ejecutiva, transacciones judiciales y laudos arbitrales.

Artículo 33

Justifica el Ministerio autor del Anteproyecto la previsión del artículo 33 en que cumple la función de establecer el trámite estrictamente procesal interno para la ejecución de laudos arbitrales, no desarrollado en el artículo III del Convenio de Nueva York de 10 de junio de 1958 sobre reconocimiento y ejecución de las sentencias arbitrales extranjeras, que se remite a las "normas de procedimiento vigente en el territorio donde la sentencia sea invocada".

Dicho trámite procesal interno está previsto actualmente en los artículos 56 a 59 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje. El régimen previsto por dichos artículos ha sido objeto de crítica dado el carácter "erga omnes" del Convenio de Nueva York citado (ratificado por España el 12 de mayo de 1977), que resulta aplicable para la ejecución en España de laudos extranjeros de cualquier Estado y cualquiera que sea el Estado del que es nacional el demandante del "exequatur", aun cuando se trate de Estados no Partes en el Convenio. La relación entre el régimen del Convenio de Nueva York y el régimen de producción interna de la Ley de Arbitraje -u otros regímenes convencionales- se establece a la luz de lo dispuesto en el artículo VlI.1 del Convenio, que permite a las partes intentar el "exequatur" del laudo según las normas internas cuando tal régimen pudiera serles más favorable. Ello, sin embargo, es difícil que ocurra en la práctica pues, al menos en abstracto, el régimen del Convenio es más favorable. De ahí que la doctrina opine que hubiera sido más conveniente que la Ley de Arbitraje se hubiera remitido por completo a lo dispuesto en el Convenio de Nueva York de 1958.

La única cuestión no regulada en dicho Convenio y que, por tanto, necesita un desarrollo interno es la relativa al órgano competente para la ejecución (las causas de denegación y la documentación sí están previstas).

Sin embargo, la norma que provee al efecto el artículo 33 del Anteproyecto suscita cierta confusión. La remisión para la ejecución de los laudos arbitrales extranjeros a lo dispuesto en el Capítulo 3 del Título II, en la medida en que sean aplicables, supone trasladar la competencia de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo (artículo 57 de la Ley 36/1988) a los Juzgados de 1ª Instancia. Sin embargo, el inciso final del artículo 33 dice que la ejecución se hará "con observancia de lo dispuesto en el artículo 59 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje". Dicho precepto comienza refiriéndose expresamente a "la Sala" (se entiende de lo Civil del Tribunal Supremo) y luego enumera una serie de causas de denegación de la ejecución.

La contradicción señalada debe salvarse procediendo a la derogación expresa del Título IX de la Ley de Arbitraje en su integridad. Ni siquiera las causas de denegación previstas en el artículo 59 tienen razón de mantenerse pues están todas expresamente recogidas en el Convenio de Nueva York.

TITULO III: Auxilio judicial internacional.

Se comprende la razón de ser de la asistencia judicial internacional (realización de actos de auxilio judicial entre los Tribunales de distintos Estados) dada la necesidad práctica de superar los inconvenientes que para el proceso con elemento extranjero se derivan del principio de Derecho Internacional general conforme al cual ningún Estado puede ejercer la jurisdicción sobre el territorio de otro sin el consentimiento de éste.

El objeto de dicha asistencia judicial internacional suele referirse a la realización de notificaciones, diligencias de prueba e informaciones sobre el derecho extranjero.

El Título III del Anteproyecto regula en sendos Capítulos las dos primeras modalidades de asistencia judicial internacional mencionadas, dejando la regulación de la tercera al Título Vl.

Ciertamente el objeto tradicional de la asistencia judicial internacional ha sido la transmisión de notificaciones o la realización de actos probatorios en el extranjero, siendo más reciente su extensión -propiciada por el incremento de las relaciones de tráfico externo y los impulsos dados desde la codificación internacional en esta materia- a la información sobre el derecho extranjero.

Lo anterior puede justificar, o al menos explicar, la división de la materia de asistencia judicial internacional en dos Títulos del Anteproyecto (III y VI). En cambio, no parece tan lógica su separación, intercalando entre ellos dos Títulos relativos a temas muy distintos (cooperación en relación a reclamaciones de alimentos en el extranjero y traslado ilícito internacional de menores). Además, no sólo la cooperación internacional presenta perfiles muy distintos en unos (Títulos III y Vl) y otros (Títulos IV y V) casos dada la particular interrelación en los segundos de las cuestiones de ley aplicable, competencia judicial internacional y sus flecos de procedimiento (así lo reconoce explícitamente la Exposición de Motivos al referirse al Título V), sino que, puesto que los Títulos III y Vl -frente a los Títulos IV, V y Vll- tienen en común su susceptibilidad de aplicación sin necesidad de tratado, resulta a todas luces lógico que entre sus regulaciones no haya solución de continuidad.

Respecto de la rúbrica del Título III ("Auxilio judicial internacional"), hay que señalar su carácter restrictivo respecto del contenido que a continuación se desarrolla, que comprende también supuestos de asistencia "extrajudicial" internacional, específicamente por lo que se refiere a la notificación y traslado de documentos extrajudiciales. Quizás por ello el principal Tratado que ha servido de referencia al Capítulo 1 de dicho Título, esto es, el "Convenio relativo a la notificación o traslado en el extranjero de documentos judiciales y extrajudiciales en materia civil o comercial, hecho en La Haya el 15 de noviembre de 1965", elude encuadrar la cooperación prevista estrictamente en el seno de la "asistencia judicial".

Además del Convenio mencionado, existen previsiones también sobre la materia en otros Convenios multilaterales (en lo que hace al Capítulo 1 , en el Convenio sobre procedimiento civil, hecho en La Haya el 1 de marzo de 1954, y en la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias, hecha en Panamá el 30 de enero de 1975; por lo que respecta al Capítulo 2 , el eje de sus disposiciones está basado en el Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970, debiendo tenerse en cuenta, también, los Convenios de 1954 y 1975 citados) y bilaterales, recogiendo la regulación proyectada en general las concepciones internacionales más proclives a la cooperación, dentro del respeto a las exigencias de seguridad y rapidez.

En todo caso, dado que el Título III podrá aplicarse sin tratado -lo que supone la asunción de una obligación unilateral por parte de España a través de la Ley (matizada por la condición obstativa de la reciprocidad)-, no hay que olvidar ciertas quiebras en la práctica de la asistencia judicial internacional, incluso la que viene impuesta por tratado. Así, varias decisiones judiciales estadounidenses de finales de los años ochenta discutieron y negaron la imperatividad y exclusividad de los regímenes jurídicos previstos por los Convenios de La Haya de 15 de noviembre de 1965 y 18 de marzo de 1970 (i.e.: casos Aeroespatiale y Volkswagen).

Por otra parte, en ausencia de tratado, la doctrina se ha planteado si existe una norma consuetudinaria internacional en virtud de la cual los Estados estarían obligados, bajo condición de reciprocidad, a prestarse mutuamente ayuda judicial. Mayoritariamente se entiende que falta una auténtica "opinio iuris" que permita afirmar la existencia de una costumbre internacional al respecto. Salvo que un tratado imponga la asistencia, ésta sigue siendo un acto discrecional producto de la "comitas gentium" o cortesía internacional del Estado requerido y de una actitud de éste que corresponde a la previa del Estado requirente o que, interesadamente, se anticipa buscando para el futuro un trato recíproco.

Estas consideraciones, que no cabe entender como contrarias a la posición abierta hacia la cooperación de que parte el Anteproyecto, deben situar sus previsiones en todo caso dentro de sus justos límites, dado que, si la regulación proyectada se convierte en Ley, España asumirá unilateralmente las obligaciones que en ella se prevén.

* Capítulo 1 : De la notificación y traslado de documentos judiciales y extrajudiciales.

Artículo 34

Tras consagrar en su apartado 1 el deber de cooperación de España en el ámbito regulado, reincide en los apartados 2 y 3 sobre la cuestión de la reciprocidad. Nada añade ni excepciona el apartado 2 a la disposición general contenida en el artículo 4, por lo que resulta superfluo.

Artículo 35

Debería circunscribir su párrafo introductorio "a los efectos de este Capítulo", ya que luego el artículo 49 determina las autoridades competentes en relación al Capítulo 2 .

No es clara la previsión del artículo 35.c). Dado que el precepto analizado enumera, como no podía ser de otra forma al tratarse de una Ley interna, las autoridades competentes españolas a los efectos del Capítulo 1 del Título III, la referencia indeterminada en el párrafo c) a los representantes diplomáticos o cónsules de carrera "del Estado de origen" (término que sólo tendría sentido en un texto internacional) debe efectuarse explícitamente a España, completándose el último inciso de modo que exprese "que representen a España y los españoles" (para el caso en que presumiblemente está pensado, esto es, la previsión del artículo 8 C del Tratado de la Unión Europea).

El Consejo de Estado coincide con la observación realizada por el CGPJ en su informe, relativa a las funciones que el Anteproyecto atribuye a los Procuradores de los Tribunales en sus artículos 35.f) y 36.1 f), por cuanto no resulta estrictamente coherente con la función de representación procesal atribuida a dichos profesionales en el Derecho español. En todo caso, siendo posible que la Ley otorgue nuevas funciones a los Procuradores, resultaría también conveniente reconocer el papel que corresponde en la defensa de los intereses de los ciudadanos a los Abogados, que no son objeto de consideración alguna en el Anteproyecto.

Si el Anteproyecto opta por no especificar ni aludir a la autoridad competente dentro de los Ministerios de Justicia y Asuntos Exteriores (artículo 35. a) y b) para la aplicación del Capítulo -por considerar que esto corresponde a normas de autoorganización de los respectivos Departamentos-, por razones de homogeneidad tampoco debería hacer mención a la "autoridad responsable" dentro de la Oficina Española de Patentes y Marcas en la letra g).

Artículo 36

De nuevo contiene una designación ("Estado de envío") que, aunque propia del ámbito internacional -en particular, de las relaciones consulares-, resulta inadecuada en el contexto de la cooperación jurídica internacional e inconcreta en una Ley interna. Debería sustituirse, pues, por otra más propia en relación al tema en que se sitúa el precepto ("Estado requirente de la cooperación" -tal como hace el artículo 37.2- o "Estado remitente de los documentos"). La confusión se agrava por el empleo de otro término ("Estado de origen") -tomado del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965- en el mismo artículo 36.1, párrafo f). En aras de la claridad, debe optarse por una denominación única en todo el Capítulo.

Artículo 37

Regula las "formalidades de la solicitud", dedicando su apartado 1 a los supuestos en que existiese tratado. Dicha previsión es innecesaria pues, obviamente, si el tratado que sea aplicable prevé que se cumplimente un formulario para la solicitud, ello regirá con independencia de todo pronunciamiento en una ley interna, que nada añade a la fuerza vinculante de aquél.

En defecto de tratado, el artículo 37.2 establece unos requisitos que en poco se diferencian de los generales previstos en el artículo 5.1 del propio Anteproyecto, por lo que su utilidad -al menos en lo que es simple reiteración- es dudosa. Además, el precepto está redactado partiendo de un supuesto restrictivo, esto es, sólo alude al "Tribunal de origen", siendo así que el Anteproyecto también se refiere -artículo 44- a documentos extrajudiciales (que emanan de autoridades o funcionarios ministeriales, según el artículo 17 del Convenio de La Haya de 1965).

Por otra parte, la expresión del precepto parece imponer obligaciones a autoridades o personas extranjeras, siendo más correcta la perspectiva inversa (España sólo aceptará solicitudes con determinados requisitos), como ocurre en el artículo 45.

Artículo 39

Al regular el artículo 39.1 las causas de denegación de la solicitud establece que ésta puede ser rechazada "cuando fuere contraria a los principios fundamentales del ordenamiento jurídico". Tal concepto indeterminado es mucho más amplio que los contenidos en el artículo 13 del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965 ("atentado a su soberanía o a su seguridad") por lo que -sin entrar en la cuestionable justificación de la extensión operada por el Anteproyecto- no será, naturalmente, aplicable a las relaciones de cooperación entre España y otros Estados Parte del referido Convenio. De otro lado, tampoco se trata de una expresión con un sentido concreto y unívoco en el ordenamiento español, en el que hay derechos fundamentales, principios superiores, valores constitucionales, principios generales del derecho...

La autorremisión del artículo 39.2 a lo dispuesto en el artículo 39 (se entiende que al apartado 1) se corrige sencillamente añadiendo "los interesados" al sujeto del apartado 1, suprimiendo el apartado 2 y dejando el precepto en cuestión sin división de apartados.

Artículo 40

Como ya se indicó en relación al artículo 9, la previsión del artículo 40 no establece ninguna regla especial respecto de aquél, salvo una mayor especificación. Artículo 41

La rúbrica del artículo 41, al modo que hace más adelante el artículo 52, ha de referirse a "deberes de la Autoridad Central española".

Es preferible unificar la mención a la "Autoridad remitente" (que aparece tanto en el apartado 1 como en el 2 del artículo 41), sustituyendo por tal denominación a la "Autoridad de origen" que aparece al final del precepto.

Artículo 42

Cuando el artículo 42 ("notificación judicial") prevé en su apartado 2 la posibilidad de que la persona notificada rechace la notificación y devuelva los documentos ("si se hubiese infringido el artículo 39"), resulta más correcto condicionar tal posibilidad a "si se dan las causas previstas en el artículo 39" (como hace el artículo 43).

Artículo 43

El artículo 43 -además de referirse en singular al "motivo expresado en el artículo 39", siendo varios los motivos de denegación de la solicitud que en él se contienen- incurre en el defecto de técnica normativa de la autorremisión, que lo hace carente de sentido. Parece que la remisión ha de operarse al artículo 42.2.

Artículo 44

El artículo 44 ("notificación o entrega de documentos extrajudiciales por vía notarial"), que ha de ser ponderado muy positivamente en cuanto a la innovación que introduce en nuestro sistema, presenta no obstante alguna deficiencia formal.

El último inciso del apartado 3 basta con que diga que "tal vía no estuviese excluida por tratado".

El apartado 4 parte de la incuestionable existencia de tratado ("junto con la fórmula modelo que estuviese prevista en un Tratado"), cuando tal circunstancia no se dará siempre. Por ello, debería introducir "en su caso" tras referirse a "la fórmula modelo que".

Respecto de la previsión del apartado 5 ("transcurrido el plazo reglamentario para contestar"), surge la duda sobre si se está aludiendo a un plazo que se ha de concretar en ulterior Reglamento de desarrollo de la Ley. Dado que el Anteproyecto desciende a la determinación de otros plazos, no parece que aquí tenga mucho sentido autolimitarse.

El apartado 6 se expresaría en términos más correctos sustituyendo el inciso introductorio por "si concurrieren las causas previstas en el artículo 39".

Artículo 45

La "notificación por vía diplomática o consular" regulada en el artículo 45 está tomada del artículo 9 del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965. No se trata de una vía de notificación particularmente extendida en su aceptación por los Estados. En todo caso, parece que debería seguirse más de cerca el matiz con que se pronuncia el Convenio inspirador (la vía diplomática sólo es utilizable "si así lo exigen circunstancias excepcionales", frente a la mayor normalidad de la vía consular), particularmente para los casos en que dicho tratado no sea aplicable por no ser Parte el Estado de envío.

No está clara la redacción del artículo 45.2 cuando alude a "no aceptarlo" (debe precisarse "no aceptar la notificación") y hay que reiterar lo antes dicho respecto a la invocación del artículo 39. De otro lado, no se entiende por qué la posibilidad de no aceptación prevista en el apartado 2 se circunscribe únicamente -frente al más amplio ámbito del apartado 1- al "residente en España, no nacional del Estado de envío".

Artículo 46

La regulación del artículo 46 ("suspensión y preclusión") sigue de cerca lo dispuesto en los artículos 15 y 16 del Convenio de La Haya de 15 de noviembre de 1965, si bien éstos contienen alguna precisión ulterior (así, se habla expresamente de la facultad del Juez de eximir al demandado en rebeldía de la preclusión resultante de la expiración de los plazos del recurso cuando concurran ciertas circunstancias, lo que explica la rúbrica del precepto). En concreto, se considera razonable incorporar en el apartado 2 la mayor flexibilidad del sistema de La Haya, en el cual el alzamiento de la suspensión no es automático a los seis meses sino que hace referencia a "un plazo que el Juez apreciará en cada caso particular y que será, al menos, de seis meses".

Artículo 47

La poco feliz expresión "en lo pertinente", presente en el artículo de referencia (y también en el 48), debería sustituirse por otra más precisa.

* Capítulo 2 : Comisiones rogatorias para práctica de pruebas.

La rúbrica del Capítulo es demasiado restrictiva pues, tal como prevé el artículo 50 del Anteproyecto y el artículo 1 del Convenio relativo a la obtención de pruebas en el extranjero en materia civil o mercantil, hecho en La Haya el 18 de marzo de 1970, las comisiones rogatorias pueden tener por objeto, además de la práctica de pruebas, la realización de otras actuaciones judiciales. Bastaría por tanto con rotularlo genéricamente "Comisiones rogatorias".

Artículo 48

El primer artículo del Capítulo 2 contiene las "normas supletorias" aplicables en defecto de regulación propia (las disposiciones contenidas en el Capítulo 1 ). Parece más lógico que dicha cláusula de supletoriedad se sitúe al final del Capítulo 2 , a modo de cierre.

Artículo 49

En el párrafo introductorio del artículo 49 debe sustituirse la referencia a "Título" por "Capítulo". En la letra c) del mismo artículo parece preferible prescindir de la expresión "con el carácter de" y, tal como hace el Convenio de La Haya de 1970, hablar simplemente de las personas "designadas como Comisarios".

Artículo 50

El artículo 50 ("ámbito"), desde un punto de vista sistemático, debería ser el primero del Capítulo 2 , dejando a continuación y seguidos (al modo en que lo están en el Capítulo 1 los artículos 35 y 36) los actuales artículos 49 ("Autoridades competentes") y 51 ("Vías de transmisión").

El apartado 2 del citado artículo se refiere, como indica la Exposición de Motivos más explícitamente y en consecuencia con la reserva formulada por España al amparo del artículo 23 del Convenio de La Haya de 18 de marzo de 1970, a que España no ejecutará las comisiones rogatorias que tengan por objeto el procedimiento conocido en los países del Common Law con el nombre de "pretrial discovery of documents".

La exclusión del ámbito de las comisiones rogatorias de la adopción de medidas cautelares o ejecutivas, si bien carece de una justificación absoluta, es admisible pues tales aspectos se acostumbra a tratarlos sistemáticamente en el reconocimiento de decisiones judiciales extranjeras (aunque ya se ha puesto de relieve la restrictiva posición del Anteproyecto respecto a este punto en el artículo 14).

Artículo 51

La enumeración de las "vías de transmisión" de las comisiones rogatorias en el artículo 51 incurre en un solapamiento parcial entre sus letras b) y f), pues el contenido de la última está comprendido en el supuesto de la b). Quizás la letra f) pretende establecer una previsión análoga a la del artículo 36.3, en cuyo caso debería seguirse el tenor de este último precepto.

Artículo 53

El artículo 53 contiene un primer apartado que, al requerir para su aplicación la existencia de tratado, es inútil, pues la posibilidad en él prevista y sus circunstancias derivarán de lo dispuesto en el tratado, sin necesidad de que le dé entrada una Ley interna.

Por otra parte, en cuanto a la utilización de expresiones distintas para referirse al mismo Estado ("Estado de origen" y "Estado requirente"), tal como pusiera de relieve el Ministerio de la Presidencia en sus observaciones, puede generar dudas. Además, si se quiere emplear en puridad la terminología internacional de los Convenios que se refieren a las dos dimensiones a que alude el precepto, habría que tener en cuenta que las Convenciones de Viena sobre relaciones diplomáticas y consulares de 1961 y 1963, respectivamente, se refieren a "Estado acreditante" y "Estado de envío" (no a Estado de origen). Los Convenios de La Haya sobre asistencia judicial internacional emplean, efectivamente, las expresiones "Estado requirente" y "Estado de origen". No parece adecuado mezclar los planos y hablar de "Representación diplomática" o "Cónsul de carrera del Estado de origen".

La alusión del apartado 3 del artículo 53 a "en todo caso", presuntamente para referirse a una exigencia común a los dos supuestos de los apartados previos, no es admisible en relación al primero. En caso de existencia de tratado, las condiciones para la práctica de las comisiones rogatorias serán única y exclusivamente las que imponga el tratado.

Artículo 54

En cuanto al artículo 54 ("práctica de pruebas por Comisario") parece limitar su aplicación sólo "en virtud de tratado", en cuyo caso sus previsiones seria inútiles, bastando el tratado. Si la voluntad de la Ley es que también pueda aplicarse sin necesidad de tratado debería expresarse así (al modo del inciso introductorio del artículo 53.2).

Una última observación cabe formular en cuanto a lo no previsto por el Anteproyecto en el Título III sobre las comisiones rogatorias. Las "normas supletorias" contenidas en su artículo 48 son insuficientes para entender reguladas con la precisión exigible determinadas cuestiones sí previstas en el Convenio de La Haya de 18 de marzo de 1979 y que, para el caso de que no fuese aplicable dicho tratado u otro, sería conveniente que constaran en la Ley española. En particular, cabe señalar el artículo 3 del citado Convenio, donde especifican los datos que debe incluir la comisión rogatoria, mucho más detallados que los que -por aplicación supletoria- se exigirían en virtud del artículo 37.

TITULO IV: De la reclamación de alimentos en el extranjero.

Como trata de explicar la Exposición de Motivos respecto de este Título, frente a las reclamaciones de alimentos que se sustancian a través de litigios "inter privatos" y cuyas resoluciones encontrarían la vía para producir efectos en otro Título (II), el Título IV regula los supuestos en los que la reclamación supone la intervención en el procedimiento de "los servicios de Organismos" (en términos del Convenio sobre la obtención de alimentos en el extranjero elaborado en el seno de las Naciones Unidas, el 20 de junio de 1956, en Nueva York) del Estado del demandante y del Estado del demandado.

La regulación que el Título de referencia toma como base y pretende desarrollar, estableciendo normas para su ejecución, es, básicamente, el mencionado Convenio de Nueva York de 1956 (al que España se adhirió por Instrumento de 6 de octubre de 1966), cuya importancia ha subrayado la doctrina en tanto que se dirige a abolir las trabas jurídicas tras de las cuales podrían cobijarse los deudores alimentarios en relaciones con elemento extranjero. En cuanto al Convenio de 2 de octubre de 1973 referente al reconocimiento y a la ejecución de las resoluciones relativas a las obligaciones alimenticias (hecho en La Haya, y ratificado por España el 28 de mayo de 1987), cuyos artículos 4.2 (sobre ejecución de medidas provisionales) y 22 (sobre transferencia de fondos al extranjero) dice el Ministerio de Justicia en su contestación al informe del CGPJ que han servido de inspiración de la regulación proyectada, no constituye en sentido propio fuente de referencia del Título IV por cuanto sus reglas no exigen necesariamente la intervención de Autoridades Centrales, sin perjuicio de su conexión con la materia regulada y eventual aplicación cuando proceda en el caso de que las Autoridades Centrales soliciten el reconocimiento y ejecución de las resoluciones sobre alimentos.

En primer lugar, cabe sugerir la necesidad de buscar una rúbrica para el Título IV que comprenda íntegramente el contenido de sus previsiones y no entre en contradicción, al menos aparente, con el rótulo de alguno de los Capítulos que incluye (2 ). La expresión "en el extranjero" no equivale a lo que se regula, esto es, las reclamaciones de alimentos con elemento extranjero.

Procede realizar a continuación una observación terminológica general aplicable a diversos preceptos del Titulo en cuestión. Puesto que éste prevé en el artículo 55.1 que "sólo es aplicable a las demandas de alimentos cuando, en virtud de un tratado, intervengan Autoridades Centrales" y el único Tratado multilateral que en la actualidad lo hace es el Convenio de Nueva York de 1956, objeto precisamente de desarrollo complementario a través del Título IV, conviene ajustarse fielmente a las denominaciones que éste contiene. Su artículo 1.1 "in fine" habla literalmente de "Autoridades Remitentes" e "Instituciones Intermediarias". Por ello, es más adecuado sustituir en los artículos 55.2 y 62.2 la mención a "Autoridad" por "lnstitución" Intermediaria. Es superfluo calificar a la Institución Intermediaria como "Central", ya que cada Parte Contratante ha de designar un solo Organismo para que ejerza en su territorio tales funciones (vid. articulo 2.2 del Convenio de Nueva York). No cabe prejuzgar que la solicitud del demandante de alimentos sea transmitida por la Autoridad "Central" Remitente (artículos 57; 58.1 y 2; 59.3; 60. 3, 5 y 6 del Anteproyecto), dado que ello dependerá de la designación que haya hecho la otra Parte Contratante, pudiendo tratarse de "una o más Autoridades judiciales o administrativas" (artículo 2.1 del Convenio de Nueva York de 1956).

Artículo 55

El artículo 55, relativo a la "competencia y funciones del Ministerio de Justicia", se inicia con un primer apartado que determina cuándo es aplicable la regulación del Título IV. Su contenido no responde sistemáticamente a la rúbrica indicada, por lo que debería ampliarse la rúbrica, constituirse en precepto autónomo o bien trasladarse al artículo 3 ("fuentes").

El apartado 2 del mismo artículo amplía las previsiones del Convenio de Nueva York de 1956, que sólo admite como "demandante" a una persona que pretende tener derecho a la obtención de alimentos de otra, reconociendo la posibilidad de que el Ministerio de Justicia actúe, en cuanto Institución Intermediaria, en representación de una Institución Pública extranjera que, según su ley interna, tenga derecho a subrogarse en lugar del acreedor de alimentos (tomada esta ampliación ex Capítulo IV del Convenio de La Haya de 1973, aunque extendiéndola no sólo al reconocimiento y ejecución de resoluciones sino también a la posibilidad de ejercitar una acción de alimentos), lo que se considera positivo en aras de la singular finalidad protegida por la regulación.

De otro lado, puesto que el Ministerio de Justicia puede intervenir a título de Institución Intermediaria o de Autoridad Remitente, parece que lo más claro sería dividir el artículo 55 en dos únicos apartados, recogiendo cada uno de los cuales las competencias y funciones respectivas. En tal sentido, el apartado 3 -que prevé la legitimación del Ministerio de Justicia para transigir y puesto que tal facultad la ostenta cuando interviene como Institución Intermediaria (vid. artículos 6 del Convenio de Nueva York de 1956 y 59.3 del Anteproyecto)- debe aparecer como un párrafo más dentro del apartado dedicado a la actuación del Ministerio de Justicia como Institución Intermediaria.

Artículo 56

El artículo 56, correlativo al 9 del Convenio de Nueva York de 1956, explicitaría mejor el sentido de su apartado 1 siguiendo la dicción del texto convencional (que proscribe a las Autoridades Remitentes e Instituciones Intermediarias percibir "remuneración de ninguna clase por los servicios prestados" de conformidad con la regulación prevista).

En todo caso, el artículo de referencia, en sus apartados 1 y 2, nada añade a la regulación de los artículos 9.1 del propio Anteproyecto y del Convenio (que, además, prevé la prohibición de imponer a los demandantes caución, pago o depósito alguno para garantizar el pago de costas o cualquier otro cargo) y el apartado 3, si bien conectado por la materia con el Título IV, podría estar comprendido en el Capítulo 2 del Título VII.

Artículo 58

Por las razones expuestas al tratar del artículo 11.1 del Anteproyecto, debe sustituirse la alusión al "Servicio Jurídico del Estado" por "la Abogacía del Estado territorialmente competente".

Artículo 59

La regulación de la transacción en el artículo 59.3 del Anteproyecto está basada en la previsión del artículo 6.1 del Convenio de Nueva York de 1956, según el cual "la Institución Intermediaria, actuando siempre dentro de las facultades que le haya conferido el demandante, tomará todas las medidas apropiadas para obtener el pago de alimentos, inclusive por transacción...".

Parece que el orden lógico y temporal de las situaciones posibles haría preferible invertir el orden de los apartados 2 y 3 del artículo de referencia, de modo que el 2 se refiera al supuesto de que haya comparecencia y el 3 al de que el citado no compareciere.

En todo caso, sería conveniente perfilar más claramente los términos de la transacción, en particular, quién tiene la facultad de transigir, pues del artículo 59.3 proyectado no resulta claro si es la Autoridad Remitente o el acreedor de alimentos y, por otra parte, no será necesario el mecanismo previsto si la Institución Intermediaria tiene, desde que es requerida para actuar, poder para transigir.

Artículo 60

En el artículo 60.2 se establece que "el demandado no podrá formular reconvención, sin perjuicio de la posibilidad de aportar en período probatorio documentos justificativos de pagos eventualmente realizados". Con ello se pretende excluir la aplicación del artículo 688 LEC -que regula la reconvención en el juicio de menor cuantía- cuando la acción de alimentos sea entablada por los Servicios del Ministerio de Justicia en tanto que Institución Intermediaria que actúa en cumplimiento de un tratado.

Resulta un tanto insólita la mención a la reconvención en el contexto del precepto citado. En todo caso, el segundo inciso del apartado en cuestión no se corresponde con lo regulado en el artículo 60. De las dos posibilidades de actuación del Ministerio de Justicia previstas en el artículo 57 (a) ejercitar una acción de alimentos, y b) instar la ejecución de la decisión judicial o resolución de la competente Autoridad extranjera), la primera es desarrollada por el artículo 60 -siendo su finalidad la declaración por los Tribunales españoles del derecho a los alimentos del demandante- y la segunda por el artículo 61 -que tiende a conseguir la efectividad en España de un derecho previamente reconocido en el extranjero-. El ejercicio de la acción de alimentos en el Derecho interno español parte de la base de que no se abonarán sino desde la fecha en que se interponga la demanda (artículo 148 del Código Civil), sin que en virtud de ella pueda reclamarse por ningún tiempo anterior. Pues bien, la referencia a la posibilidad de aportar documentos justificativos de los pagos eventualmente realizados parece que debe tener como virtualidad oponerse a la reclamación de alimentos o pensiones alimenticias ya reconocidos pero atrasados, cuyo encuadre estaría en el artículo 61.

Presumiblemente, el "plazo para citar a comparecencia" que menciona el artículo 60.3 se ha de referir al "plazo para comparecer" (lo que también se deduce de la alusión en el propio apartado a la "fecha señalada") o, al menos, debe clarificarse mejor la modificación del plazo en relación a lo previsto en el artículo 691 LEC.

Artículo 61

La rúbrica del artículo 61, cuando se refiere a "sentencias", es restrictiva respecto del contenido del precepto, que comprende el reconocimiento y ejecución de "resoluciones judiciales y decisiones" extranjeras en materia de alimentos.

El artículo 61.5 contiene una regulación impropia de una Ley española (ordena una actuación ante instancias judiciales extranjeras). Por otra parte, parece pretender un engarce entre el objeto propio del Título IV (reclamación de alimentos en el extranjero cuando intervengan "Autoridades Centrales", según el artículo 56.1, basado en el Convenio de Nueva York de 1956, que no regula ningún procedimiento de reconocimiento y ejecución de resoluciones) y otros Convenios aplicables por la materia (no circunscritos a la intervención de tales Autoridades), siempre que lo que se pretenda sea el reconocimiento y ejecución de una resolución extranjera. Tal conexión no se opera, obviamente, por declaración de una ley española sino en virtud de la propia fuerza vinculante de los Tratados aplicables y en los términos de éstos, razones las expuestas que abogan por la supresión del apartado en cuestión.

Artículo 62

Es preferible evitar en él la diversidad de designaciones referidas a un mismo sujeto (en los apartados 1 y 4 se menciona expresamente al Ministerio de Justicia, mientras que el 2 alude a la "Autoridad Central"; en este último apartado hay una referencia a la "Autoridad Central Intemediaria" en tanto que en el siguiente se habla de "Institución Intermediaria"), que pueden originar perplejidad cuando no dudas.

TITULO V: Del traslado internacional ilícito de menores.

El Título V, aplicable solo en virtud de tratado (a "contrario sensu" del artículo 3.3), contiene los desarrollos de Derecho interno necesarios para dar efecto en el orden administrativo -las normas de procedimiento judicial están en los artículos 1901 a 1909 LEC- a las obligaciones convencionales que vinculan a España, particularmente las derivadas de los principales Tratados multilaterales existentes sobre la materia (el Convenio sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores, hecho en La Haya de 25 de octubre de 1980, y el Convenio Europeo relativo al reconocimiento y ejecución de decisiones en materia de custodia de menores, así como al restablecimiento de dicha custodia, hecho en Luxemburgo el 20 de mayo de 1980).

La contención del Anteproyecto en la regulación de este punto dentro de sus justos límites, destacada en la propia Exposición de Motivos, responde a una técnica normativa más depurada y coherente con el objeto estricto del Anteproyecto, sin innecesarias reiteraciones o invocaciones de lo previsto por los Tratados, en contraste con los criterios seguidos en otros Títulos.

* Capítulo 1 : Del traslado ilícito a España.

En la Exposición de Motivos se razona la exclusión del Ministerio Fiscal y su sustitución por la Abogacía del Estado en determinadas funciones previstas en el Capítulo de referencia. No obstante, debería tenerse en cuenta que en el proceso judicial la parte que representa al menor y defiende la legalidad es el Ministerio Fiscal, en tanto que el Abogado del Estado tiene propiamente otra función, que es admisible que ejercite en este proceso, cual es la de representar al Estado y, antes del proceso, asesorar al Ministro.

Artículo 63

El artículo 63, cuando impone al Ministerio de Justicia en su apartado 1 la obligación de actuar con la "máxima celeridad" ha optado por un concepto indeterminado distinto, aunque aproximado, al que aparece en los Convenios de La Haya de 1980 (su artículo 11 dice "urgencia") y de Luxemburgo de 1980 (el artículo 3.1 impone la actuación "con toda la diligencia necesaria"), siendo quizás preferible emplear la terminología convencional.

Resultaría más lógico referirse al objeto de las solicitudes ("de restitución") en el apartado 1 que en el 2.

En el apartado 4 debe decirse Autoridad Central "requirente" (según aparece en los Tratados citados y en el artículo 65.1 del propio Anteproyecto).

Artículo 65

No existe una correlación lógica entre las "instrucciones de la Autoridad Central requirente" (artículo 65.1) y la información al Abogado del Estado (artículo 65.2). La falta de claridad en el sentido del apartado 2 hace dudar sobre si la referencia al "artículo anterior" no debería ser al "apartado anterior".

* Capítulo 2 : Del traslado ilícito desde España.

Artículo 67

En el artículo 67.1 la previsión de aplicación de oficio por el Ministerio de Justicia del "tratado que sea más conveniente", ante la indefinición de dicha expresión, sería preferible cambiarla por la que aparece en el artículo 63.4 ("el tratado que resulte más beneficioso para el menor").

Dentro del apartado 2 del mismo artículo, parece derivarse de la redacción una contradicción. Si la solicitud "sin formulario" se refiere a la que puede dirigir el interesado a la Administración, en tanto que la "formalización" en los impresos normalizados existentes es a los efectos de su curso internacional, la redacción del precepto debe aclararse (así, el similar artículo 77.1 especifica "seguidamente").

En el apartado 4 el sujeto elíptico al que se refiere cuando habla de la Autoridad Central del Estado "al que hubiere sido desplazado" debería explicitarse (tan sólo aparece remotamente en la rúbrica del Título V).

Falta en el apartado 5 el calificativo a "la (mayor) celeridad posible".

TITULO Vl: De la prueba e información de derecho extranjero.

Indica la Exposición de Motivos y prevén los artículos 3.3, 68.2 y 74.3 que el tipo de cooperación regulado en el Título de referencia puede prestarse por reciprocidad y sin necesidad de tratado.

En todo caso, sus reglas autónomas y desarrollos convencionales se establecen por referencia, principalmente, a dos tratados multilaterales: 1) el Convenio Europeo acerca de la información sobre el derecho extranjero, hecho en Londres el 7 de junio de 1968 -al que se adhirió España en 1973, incluso antes de ingresar en el Consejo de Europa y de que entrara en vigor-, que ha sido completado por un Protocolo adicional hecho en Estrasburgo el 15 de marzo de 1978 (del que también es Parte España desde 1982), y 2) la Convención Interamericana sobre prueba e información del Derecho extranjero, hecha en Montevideo el 8 de mayo de 1979 (a la que se adhirió España el 10 de noviembre de 1987).

Por otra parte, habrá que tener en cuenta asimismo, con preferencia, las disposiciones al efecto contenidas en diversos tratados bilaterales entre España y otros Estados.

En un orden formal de consideraciones, además de la sugerencia (realizada al analizar el "auxilio judicial internacional" regulado en el Título III) sobre un cambio de posición del Título Vl en la sistemática de la Ley, cabe también indicar que la rúbrica de dicho Título se expresaría de forma más correcta anteponiendo a "derecho extranjero" un artículo determinado (vid. Ia denominación oficial de los Tratados antes citados o el artículo 12.6 del Código Civil).

De otro lado, aunque la rúbrica alude genéricamente a la "prueba e información de derecho extranjero" y salvo referencias genéricas a la prueba en los artículos 68.1, 72 y 74.1, la regulación del Anteproyecto carece de las distinciones más perfiladas en relación a la prueba presentes en los tratados. Así, el artículo 3 de la Convención de Montevideo de 1979 distingue entre prueba documental -copias certificadas de textos legales con indicación de su vigencia o precedentes judiciales-, prueba pericial -dictámenes de abogados o expertos en la materia- e informes del Estado requerido sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre determinados aspectos. No siendo absolutamente asimilables "prueba" e "información", debería también incluirse la primera en los rótulos de los Capítulos.

Artículo 68

Regula la competencia y funciones del Ministerio de Justicia respecto de las peticiones de información acerca del derecho extranjero solicitadas desde España y utiliza al respecto la terminología de la Convención de Montevideo de 1979 (que habla de "Autoridad Central") frente a la del Convenio de Londres de 1968 (alude a "Órgano de recepción" y "Órgano de transmisión"), lo que, en todo caso, es coherente con el artículo 11 del propio Anteproyecto.

En su apartado 2, relativo a los casos en que "no existiere tratado", presenta deficiencias notables. Aparte de la imprecisa expresión relativa a "informaciones de carácter general" (que, de forma poco feliz, pretende sintetizar la referencia de los tratados a "elementos probatorios o informes sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho extranjero"), se plantea aquí el problema apuntado al analizar el concepto de reciprocidad desarrollado por el Anteproyecto en el artículo 4. Si el Ministerio de Justicia solicita una información sobre el derecho extranjero "ofreciendo reciprocidad" a cambio, en realidad se trata de convenir reciprocidad, lo que supondría la conclusión de acuerdos internacionales al margen del procedimiento establecido constitucionalmente. Incluso esta interpretación parece corroborada implícitamente al emplearse la terminología "Parte" -propia del Derecho de los tratados- requerida en los artículos 70 y 71.

A partir de tales consideraciones se comprende la inadecuación general en el planteamiento de la aplicabilidad del Título Vl en los casos en que no exista tratado. Para aquellos otros en que sí lo haya, muchas de las previsiones siguientes son pura reiteración abreviada de lo dispuesto en los tratados, cumpliendo los artículos 73 y 74 únicamente una función de desarrollo y complemento interno de las previsiones convencionales.

Artículo 69

El artículo 69.2 establece la posibilidad de que "un Ministerio interesado" pueda solicitar la información sobre el derecho extranjero, no prevista -a diferencia de las solicitudes procedentes de órganos judiciales o del Ministerio Fiscal- en el artículo 68.1, que también debe comprender dicha mención a efectos de coordinación interna de los preceptos.

El apartado 3 del artículo 69 está tomado de los artículos 4 del Convenio de Londres de 1968 y 5 de la Convención de Montevideo de 1979, más explícitos por cuanto también exigen que la solicitud indique la Autoridad de la que proviene y la naturaleza del asunto y, en caso de que existieren varios sistemas jurídicos en el país requerido, el sistema con respecto al cual fueren solicitados los datos.

Artículo 70

El artículo 70, trasunto del artículo 14 de la Convención de Londres de 1968, debería incorporar, especialmente para los casos en que pueda regir sin tratado o el tratado aplicable no lo prevea, el matiz que contiene el texto convencional citado en cuanto contempla la posibilidad de existencia de distintas lenguas oficiales en el Estado requerido (vid. en tal sentido la previsión del artículo 38.2 del Anteproyecto).

Artículo 71 a 73

Respecto al orden sistemático de los artículos 71, 72 y 73 del Anteproyecto, el Consejo de Estado entiende -coincidiendo con el CGPJ- que el contenido del artículo 73 debe preceder a lo dispuesto en los artículos 71 y 72. La contestación del Ministerio de Justicia a dicha observación del informe del CGPJ razona la no aceptación de la misma aludiendo al contenido de los artículos 69.3 y 70, cuya posición no se objetó. Lógica y cronológicamente, primero es la tramitación de la solicitud de información en el Ministerio de Justicia (regulada en el artículo 73), después, el eventual recurso al dictamen de jurisconsultos en cumplimiento del requerimiento del Ministerio de Justicia por el otro Estado y, por último, el valor que se dé al informe extranjero una vez recibido en España (artículo 72).

Artículo 72

La regulación del "valor procesal del informe extranjero" contenida en el artículo 72 del Anteproyecto responde en su primer inciso a una redacción fruto de la combinación de los términos de los artículos 8 del Convenio de Londres de 1968 (habla de la no vinculación por los datos contenidos en una "respuesta" de la Autoridad judicial de la cual emanare la petición) y 6 de la Convención de Montevideo (el Estado que recibe los "informes" sobre el texto, vigencia, sentido y alcance legal del derecho extranjero no estará obligado a aplicar o hacer aplicar el derecho según el contenido de la respuesta recibida). Se pone aquí de manifiesto lo apuntado sobre la imprecisión de términos empleados por el Anteproyecto.

En todo caso, se considera adecuada la contención de la Ley al evitar referirse a la debatida cuestión de la consideración del derecho extranjero como hecho o como derecho por los Tribunales españoles.

La innovación que aporta el precepto en cuestión radica en señalar que el informe emitido por la Autoridad Central extranjera tendrá el valor de un informe pericial, al que, obviamente, serán aplicables las reglas generales sobre valoración de la prueba.

Artículo 73

El artículo 73.1 se refiere a la verificación por el Ministerio de Justicia de que la solicitud cumple cumulativamente "los requisitos previstos en un tratado y en esta Ley", lo cual sería una exigencia imposible de aplicarse en ausencia de tratado. Debe, por tanto, sustituirse la conjunción "y" por "o" y añadirse después de Ley la expresión "en su caso".

La expresión del artículo 73.3 "en lo pertinente y a la recíproca" no contribuye a la claridad ni a la seguridad jurídica, además de ser particularmente confusa la última referencia (no se sabe si se refiere al juego del principio de reciprocidad ni en cuál de sus acepciones, o si, simplemente, es sinónimo de "a la inversa").

TITULO VIl: De la asistencia jurídica gratuita en el extranjero.

La regulación proyectada dentro del Título VIl, cuya aplicación exige la existencia de tratado (ex artículo 3.3), tiene como propósito esencial establecer disposiciones internas para el cumplimiento de las previsiones convencionales sobre asistencia judicial en cuanto hace a la actuación requerida del Ministerio de Justicia como Autoridad Central.

Los principales Tratados multilaterales con previsiones al respecto son el Convenio de La Haya tendente a facilitar el acceso internacional a la justicia de 25 de octubre de 1980, el Convenio de La Haya sobre procedimiento civil de 1 de marzo de 1954 y el Acuerdo Europeo relativo a la transmisión de solicitudes de asistencia jurídica gratuita, hecho en Estrasburgo el 27 de enero de 1977. Además, determinados Tratados sobre aspectos específicos de la cooperación internacional también contienen preceptos sobre la materia (así, el articulo 44 CB, del que se hace eco el Anteproyecto en el artículo 29).

Se observa, primeramente, una discordancia entre la rúbrica del Título, sólo referida a la asistencia jurídica gratuita, y el objeto de la regulación comprendida en él, que, según el artículo 75, se refiere a la "asistencia jurídica", desdoblada por el artículo 76 en dos dimensiones (beneficio de justicia gratuita y asesoramiento jurídico). La rúbrica es también inadecuada respecto de la definición espacial de su ámbito, "en el extranjero", especialmente en relación al Capítulo 2 .

De otro lado, existe cierta dispersión de la regulación de la asistencia jurídica gratuita en el Anteproyecto, pues existen previsiones específicas en artículos de los Títulos previos (29, 56.3), cuya ubicación sólo puede explicarse por razones de conexión material con la regulación de los mismos.

Por otra parte, en tanto que las normas de los artículos 77 a 79 se encuadran plenamente dentro de la finalidad del Anteproyecto, resulta más dudosa y problemática la justificación de los artículos 75 y 76. Dichos preceptos son mera reiteración de lo dispuesto en el Convenio de La Haya y el Acuerdo Europeo antes citados, vinculantes ambos para España (BOE de 30 de marzo de 1988 y 21 de diciembre de 1985, respectivamente), no teniendo sentido, pues, su presencia en la Ley interna.

En lo que respecta a la concesión del beneficio de justicia gratuita, es cuestión sujeta a la ley del foro, estando regulada actualmente en España por la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita. El hecho de que el reconocimiento del citado beneficio se entienda como una manifestación de la tutela judicial efectiva (artículo 24 en relación con el 119 de la Constitución), con su incidencia en el rango debido de la disposición que lo regula, así como que el artículo 2 de la Ley 1/1996 ha sido objeto de impugnación en el recurso de inconstitucionalidad planteado por el Defensor del Pueblo (dada la exigencia de residencia "legal" en España, restricción en la que ciertamente no incurre el Anteproyecto) aconsejan cautela en los pronunciamientos de la Ley proyectada, que son, por lo demás, como se ha dicho, innecesarios.

Disposición derogatoria

Conforme a lo indicado en observaciones previas al articulado, debería procederse a la derogación expresa del Título IX de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje.

Disposición final

Aceptada por el Ministerio proponente la observación de los Ministerios de la Presidencia e Interior relativa a una disposición adicional primera incluida en un borrador anterior (en virtud de la cual "el artículo 15, párrafos a), b) y c) y la disposición derogatoria primera tienen el carácter de Ley Orgánica) para su separación del proyecto de Ley ordinaria y tramitación de dichos contenidos como Ley Orgánica, la disposición final del Anteproyecto consultado se dirige a coordinar la entrada en vigor de ambas Leyes.

A tal respecto es preciso tener en cuenta:

1 ) Produce inseguridad jurídica -como ha observado el CGPJ "fraccionar la ley a efectos de entrada en vigor de sus diversas unidades sistemáticas y, especialmente, vincular ese momento a la entrada en vigor de otra Ley diferente que, por ahora, no se precisa en el texto". Lo lógico sería la tramitación y aprobación conjunta de los dos proyectos, requiriéndose en todo caso como "prius" para la redacción definitiva de la disposición final del texto de la Ley ordinaria conocer el número y fecha de promulgación de la Ley Orgánica.

2 ) La eventual modificación de la LOPJ, aunque se ignora el contenido del Anteproyecto preparado al efecto en el Ministerio de Justicia, deberá prever la derogación del artículo 56.4 de dicha Ley. Respecto a las nuevas competencias que se atribuyen a los Juzgados de 1ª Instancia, Audiencias Provinciales y Tribunal Supremo cabe remitirse a lo dicho en relación al artículo 15.1 del propio Anteproyecto.

3 ) La coordinación con la modificación de la LOPJ no sólo debe hacerse respecto al punto aludido sino también en relación con los artículos 276 a 278 LOPJ. Si su modificación se produjera con carácter previo a la aprobación como Ley del Anteproyecto consultado (pues también así lo requiere el Proyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en Materia Penal, actualmente en tramitación parlamentaria), entonces sólo habría de verificarse el oportuno ajuste en la redacción del párrafo cuarto de la Exposición de Motivos.

Vl. Observaciones de redacción.

Como pautas generales para una mejora en la redacción del texto cabe indicar la necesidad de observar un mayor cuidado en su expresión y de corregir los numerosos defectos de puntuación que presenta. También se sugiere evitar reiteraciones de palabras dentro de una misma frase o en frases próximas ("incluidas" en el último párrafo de la Exposición de Motivos dedicado al Título II, "tales medidas" en el artículo 14.2, "trámite" y "tramitación" en el artículo 60.1, "apoyo" en el 77.2 ...) así como homogeneizar el uso de mayúsculas y minúsculas cuando las mismas expresiones aparecen en diversas ocasiones (disposiciones generales, asistencia judicial internacional, Autoridad Remitente, Secretarios judiciales. ..).

Las remisiones a "párrafos" deben sustituirse por "apartados", cuando proceda, según las directrices acordadas por el Consejo de Ministros el 18 de octubre de 1991 sobre la forma y estructura de los Anteproyectos de Ley.

Las expresiones en otro idioma es preferible, si no se considera más adecuado traducirlas con alguna locución equivalente, que se escriban entre comillas ("self-executing").

Debe homogeneizarse la expresión de plazos (unos aparecen en número y otros en letra) y suprimirse las abreviaturas (i.e. art.).

Como defectos concretos de redacción se han detectado, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes:

- En la referencia de la Exposición de Motivos a la reserva de España a admitir el "pre-trial discovery of documents", debe decir al final "al igual que otros Estados".

- En el artículo 2 ha de incluirse "de" antes de "alguna de ellas".

- Sobran dos líneas después del párrafo d) del artículo 5. 1.

- Falta el verbo en el artículo 16.2.

- En el artículo 22.1 debe decirse "con asistencia de Letrado".

- Se ha omitido "la" antes de "notificación" en la rúbrica del Capítulo 1º del Título III.

- En el artículo 45.2 "no aceptarlo" debe explicitar a qué se refiere.

- Sobra "y" después de "acciones" en el artículo 64.

- El artículo 77.2 debe decir "solicitándola".

- La disposición derogatoria en sus dos apartados debe formularse prescindiendo de los dos puntos.

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, consideradas las observaciones generales y particulares formuladas en el cuerpo del presente dictamen, puede V.E. elevar el Anteproyecto de Ley de Cooperación Jurídica Internacional en materia civil al Consejo de Ministros, para su aprobación y remisión, como proyecto de Ley, a las Cortes Generales."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 4 de diciembre de 1997

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE JUSTICIA.