Dictamen de Consejo de Estado 494/2013 de 23 de julio de 2013

Cuestión

Solicitud de indemnización formulada por ...... , en nombre y representación de 32 pasajeros, afectados por el cese de operaciones de la compañía aérea ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 23 de julio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial de la Administración instruido para sustanciar la solicitud de indemnización formulada por ...... , en nombre y representación de diversos pasajeros afectados por el cese de operaciones de la compañía aérea ...... , remitido por V. E. el 30 de abril de 2013 (entrada en este Cuerpo Consultivo el 9 de mayo siguiente).

De antecedentes resulta:

Primero.- El 22 de diciembre de 2010, el letrado ...... presentó, en nombre y representación de ...... y otros 464 pasajeros más (relacionados en el anexo I que se acompañaba), un escrito en el que se formulaba una reclamación de responsabilidad patrimonial frente a la Administración General del Estado, representada a estos efectos por el Ministerio de Fomento.

Exponía en su escrito el compareciente que la totalidad de sus representados eran pasajeros afectados por el cese de operaciones de la compañía aérea ...... , a la que se retiró la licencia de explotación por apreciar la Agencia Estatal de Seguridad Aérea (AESA) que no se encontraba en condiciones de cumplir con las obligaciones que le eran propias, habida cuenta de la situación económica y financiera de la compañía, declarada en concurso voluntario de acreedores por virtud de Auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil número 8 de los de Madrid de fecha 20 de abril de 2010. Consideraba que el cese de operaciones había inferido un perjuicio a sus representados, habida cuenta de que ...... cesó en el ejercicio de su actividad de navegación y transporte aéreo el día 21 de diciembre de 2009 habiendo vendido decenas de miles de billetes a sabiendas de que no podría operar dichos vuelos, de tal suerte que el día 22 de diciembre de 2009 la Administración procedió a la suspensión y posterior retirada de la licencia.

Señalaba la representación de los reclamantes que era dable apreciar la existencia de un nexo causal entre los daños patrimoniales sufridos por sus representados y el funcionamiento anormal del servicio público, que concretaba en el incumplimiento de las obligaciones impuestas legalmente a la Administración de tutela (Dirección General de Aviación Civil y Agencia Estatal de Seguridad Aérea), y ello con base en los siguientes argumentos:

- Primero, se imputaba al Ministerio de Fomento "no haber exigido durante los años 2008 y 2009 a la aerolínea ...... que suscribiese y mantuviese un seguro de responsabilidad civil que cubriese las responsabilidades civiles que pudieren derivarse de un incumplimiento de sus obligaciones contractuales con sus pasajeros y haber permitido, manteniendo vigente su licencia de explotación, seguir operando a dicha aerolínea en dichas condiciones", lo que, a su entender, constituía un incumplimiento de las obligaciones que imponía a la Administración el Reglamento (CE) nº 785/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos y por derivación el artículo 39 bis, apartado segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo relativo a las potestades de verificación por parte de la Administración de los requisitos y condiciones para el ejercicio de una actividad sometida a intervención pública.

- Segundo, se achacaba al Ministerio de Fomento "no haber sometido a ...... durante los años anteriores al cese de su actividad a un exhaustivo control de su situación financiera o, en su caso, no haber suspendido o revocado su licencia de explotación por los notorios graves problemas financieros en que se encontraba", lo que comportaba, a su vez, un incumplimiento de lo dispuesto en el Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad, así como de la Orden de 12 de marzo de 1998, por la que se establecen las normas para la concesión y el mantenimiento de las licencias de explotación a las compañías aéreas.

- Tercero, se alegaba el incumplimiento del Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso en los vuelos. En particular, se atribuía al Ministerio de Fomento la insatisfacción de su obligación de garantizar y supervisar el cumplimiento general de dicho reglamento.

Solicitaba, por todo lo expuesto, que se declarase la responsabilidad patrimonial de la Administración General del Estado y, en su virtud, se reconociese el derecho de sus representados a ser indemnizados por los daños sufridos. Para la cuantificación de los mismos, se sumaban el importe de los billetes adquiridos a la compañía ...... y no utilizados por causa imputable al cese de operaciones de dicha compañía (253.398,96 euros) y el correspondiente al derecho de compensación reconocido por el Reglamento (CE) nº 261/2004 con motivo de la cancelación de los vuelos (263.400 euros), lo que arrojaba una cantidad de 516.798,96 euros.

Finalmente, se indicaba que dada la tramitación de un procedimiento concursal ante el Juzgado de lo Mercantil nº 8 de Madrid, se había presentado la correspondiente reclamación ante la Administración Concursal de ...... , siendo idéntica la cuantificación de los daños planteada.

A la reclamación se acompañan numerosos documentos justificativos.

Segundo.- El 24 de enero de 2011, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento acordó dar traslado de la reclamación presentada a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, por considerar que los daños reclamados se imputaban a dicha entidad, lo que determinaba su competencia para tramitar y resolver dicha reclamación.

Tercero.- La Dirección de Seguridad de la Aviación Civil y Protección del Usuario de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea emitió el 12 de abril de 2011 un informe acerca de la reclamación.

En dicho informe se negaba la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea y los daños causados a los reclamantes, así como también que dicha Agencia hubiere hecho dejación de sus funciones ni de las obligaciones que legalmente tenía atribuidas. En cuanto a la alegación relativa al incumplimiento de la obligación de haber exigido a ...... que contratara y mantuviera un seguro que cubriera las responsabilidades que pudieran derivarse del incumplimiento de las obligaciones contractuales con los pasajeros, señalaba que ni el Reglamento (CE) n º 785/2004, ni ninguna otra de las disposiciones invocadas por la parte reclamante impone a las compañías aéreas comunitarias la obligación de contratar un seguro que cubra su responsabilidad por incumplimiento del contrato de transporte, sin perjuicio del derecho reconocido a los usuarios del transporte aéreo a ser compensados en casos de retrasos, cancelaciones o denegación de embarque. Añadía que, consultados los archivos de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, había podido comprobarse que durante el período comprendido entre 1997 y 2009 en que fue titular de una licencia de explotación, ...... mantuvo siempre los seguros obligatorios legalmente exigidos para cubrir su responsabilidad en caso de accidentes; de hecho cuando la compañía suspendió sus operaciones en diciembre de 2009, tenía contratadas las coberturas requeridas por el Reglamento (CE) Nº 785/2004 hasta el 1 de abril de 2010, siendo así además que el mantenimiento de dichas coberturas constituían una condición necesaria para el mantenimiento de su licencia de explotación.

En lo tocante a la imputación de no haber ejercido durante los años que precedieron al cese de su actividad un control sobre la situación económico-financiera de la compañía en cuestión, negaba cualquier incumplimiento de las obligaciones legalmente atribuidas a la Agencia. Señalaba, a este respecto, que el 21 de diciembre de 2009, fecha en que ...... suspendió sus vuelos, la compañía era titular de una licencia de explotación temporal cuyo plazo expiraba el 15 de marzo de 2010 y le había sido concedida el 7 de julio de 2009, que dicha licencia se había otorgado al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.1 del Reglamento (CE) nº 1008/2008, que faculta a las Autoridades para conceder licencias temporales, por un plazo de doce meses como máximo, compañías con dificultades financieras que presenten un plan de reorganización, siempre que no haya riesgos para la seguridad, y de acuerdo con dicha previsión, se exigió a la compañía la presentación de un plan de reorganización, que fue avalado con un compromiso firme de apoyo financiero suscrito por su accionista único, el cual a juzgar por sus cuentas anuales más recientes, se encontraba en situación de prestar ese apoyo; que la Agencia mantuvo varias reuniones con los representantes de la compañía para que se detallasen los términos del conjunto de medidas que tenía previsto adoptar la compañía para superar sus dificultades; que, a pesar de todo ello, pocas semanas antes de que la compañía dejara de operar, concretamente el día 6 de noviembre de 2009, se inició por la Agencia un procedimiento para la suspensión o revocación de la licencia de explotación temporal concedida a ...... , toda vez que el seguimiento que se venía realizando de su evolución económico-financiera indicaba que la situación de la compañía había empeorado y que el plan de reorganización no se estaba cumpliendo; que en el curso de este procedimiento, cuyo plazo de tramitación era de tres meses, la compañía presentó a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea la oferta de adquisición recibida de un inversor extranjero para la compra del 100 por ciento de su capital, si bien dicha oferta fue retirada después de que ...... cesara sus operaciones; que dicha oferta estaba siendo analizada cuando la compañía suspendió los vuelos; y que la resolución del procedimiento iniciado recayó el 5 de febrero de 2010, en que se acordó la suspensión de la licencia tras desestimarse las alegaciones que la compañía había presentado en apoyo del mantenimiento de la misma, quedando extinguida a su término el día 15 de marzo de 2010. Concluía su informe el servicio informante alegando que el hecho de que la compañía no fuese titular de una licencia por tiempo indefinido, sino de una licencia temporal vinculada a un plan de reorganización financiera, y la existencia de un procedimiento para suspender o revocar la licencia temporal por incumplimiento del plan presentado demuestran que sí se ejercieron las funciones de supervisión financiera que el Reglamento (CE) nº 1008/2008 atribuye a las Autoridades responsables de las licencias de explotación, por lo que, a su juicio, no era dable admitir la responsabilidad por omisión que los reclamantes habían planteado.

Cuarto.- En el trámite de audiencia, la parte reclamante reiteró su solicitud.

Quinto.- Concluida la instrucción del procedimiento, la Dirección de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea dictó con fecha 26 de marzo de 2012 resolución en sentido desestimatorio de la reclamación formulada al considerar que no era dable apreciar la existencia de una relación de causalidad entre la actuación de la Agencia y los daños reclamados. Invoca como fundamento de la resolución desestimatoria los razonamientos expresados en el informe de la Dirección de Seguridad de la Aviación Civil y Protección del Usuario.

Sexto.- Contra la citada resolución administrativa, la representación procesal de los reclamantes interpuso diversos recursos contencioso-administrativos que fueron estimados parcialmente por Sentencias de 17 de diciembre de 2012, 18 de diciembre de 2012, 19 de diciembre de 2012, 8 de enero de 2013, 9 de enero de 2013, 10 de enero de 2013, 14 de enero de 2013, 16 de enero de 2013, 18 de enero de 2013 y 21 de enero de 2013, del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6, anulando la resolución recurrida al considerar que debió haber sido dictada por el Ministro de Fomento, y no por el órgano rector de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea, y declarando el derecho de los recurrentes a que, una vez instruido el procedimiento, se elevase al titular del departamento para que dictase la resolución procedente.

Consta que recayeron otras Sentencias de 28 de septiembre y 15 de octubre de 2012, de los Juzgados Centrales de lo Contencioso- Administrativo números 1 y 7, por las que se desestimaron diversos recursos igualmente planteados.

Séptimo.- En cumplimiento de las sentencias dictadas por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6, la Secretaría General de la Agencia de Estatal de Seguridad Aérea formuló con fecha 15 de abril de 2013 propuesta de resolución respecto de los 23 pasajeros afectados y que se relacionaban en el anexo I en sentido desestimatorio de la reclamación formulada al considerar que no había quedado acreditado que el reclamante hubiera sufrido daños, ni la existencia de una relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y tales daños, dando traslado de dicha propuesta al departamento para que dictase la resolución oportuna.

Octavo.- La Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento propuso desestimar la reclamación.

Y, en tal estado de tramitación del expediente, V. E. dispuso su remisión al Consejo de Estado para dictamen.

I.- Se somete a consulta una reclamación de daños y perjuicios formulada al amparo de lo dispuesto en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, por los perjuicios ocasionados a los pasajeros de la compañía aérea ...... por la suspensión de actividades derivada del cese de operaciones de dicha compañía, que atribuyen al incumplimiento por parte de la Administración General del Estado de su obligación legal de control y supervisión de la situación financiera de la compañía, suspendiendo o revocando su licencia de explotación antes de permitirle seguir operando, y de controlar la previsión de un seguro de responsabilidad que cubriese tales contingencias.

II.- Con carácter previo a cualquier otra consideración, ha de señalarse que dicha reclamación fue ya desestimada por resolución de la Dirección de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea de fecha 26 de marzo de 2012 con base en los razonamientos expuestos en los antecedentes del presente dictamen, si bien consta en el expediente que, a resultas de los diversos recursos contencioso-administrativos interpuestos frente a dicha resolución, el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6 acordó en virtud de Sentencias de 17 de diciembre de 2012, 18 de diciembre de 2012, 19 de diciembre de 2012, 8 de enero de 2013, 9 de enero de 2013, 10 de enero de 2013, 14 de enero de 2013, 16 de enero de 2013, 18 de enero de 2013 y 21 de enero de 2013, estimar parcialmente dichos recursos y, como consecuencia, anular la resolución recurrida al considerar que debió haber sido dictada por el Ministro de Fomento, y no por el órgano rector de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea.

De este modo y en virtud del expediente que ahora se remite al Consejo de Estado en consulta, se da cumplimiento a dichos pronunciamientos judiciales, habiéndose formulado nuevamente propuesta de resolución y dado traslado de la misma al Ministerio de Fomento con el objeto de continuar su tramitación y, previos los trámites legales pertinentes, elevar el expediente a la Ministra de Fomento para que dicte la resolución que corresponda, conforme se dispone en las Sentencias del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 6.

III.- Entrando ya en la consideración sobre el fondo de la reclamación planteada, cabe señalar que son requisitos exigidos para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración la concurrencia de un hecho, acción u omisión que resulte imputable a la Administración; la producción de un daño o perjuicio efectivo, evaluable económicamente e individualizado, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar, y la existencia de una relación de causalidad directa e inmediata entre aquel hecho, acción u omisión y el mencionado daño o perjuicio, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal ni en particular la concurrencia de fuerza mayor. Tales exigencias están contenidas en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, y han sido precisadas por constante jurisprudencia del Tribunal Supremo y reiterada doctrina del Consejo de Estado.

De acuerdo con la doctrina generalmente aceptada, la exigencia de responsabilidad patrimonial de la Administración no supone que la obligación nazca siempre que se produce una lesión por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, sino que es preciso que entre la lesión y el funcionamiento haya un nexo de causalidad, del que resulte que aquella lesión es consecuencia de este funcionamiento y sin que en dicha relación de causa a efecto intervenga la conducta culposa de un tercero, pues si esta intervención es tan intensa que el daño no se hubiese producido sin ella, es obvio que no puede imponerse a la Administración el resarcimiento de una lesión económica cuya causa eficiente es imputable a dicho tercero.

En el caso objeto de la presente consulta, la parte reclamante fundamenta la acción de responsabilidad patrimonial ejercitada en el funcionamiento anormal de los servicios públicos, como consecuencia de la dejación de las obligaciones impuestas legalmente a la Administración, y que concreta en los siguientes incumplimientos:

- De una parte, no haber exigido durante los años 2008 y 2009 a la compañía ...... que suscribiese y mantuviese un seguro de responsabilidad civil que cubriese las responsabilidades civiles que pudieren derivarse de un incumplimiento de sus obligaciones contractuales con los pasajeros, y haber permitido, manteniendo vigente su licencia de explotación, seguir operando a dicha compañía aérea en dichas condiciones, con incumplimiento de las obligaciones que impone a la Administración el Reglamento (CE) nº 785/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, sobre los requisitos de seguro de las compañías aéreas y operadores aéreos y por derivación el artículo 39 bis, apartado segundo, de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

- De otra parte, no haber sometido a ...... durante los años anteriores al cese de su actividad a un exhaustivo control de su situación financiera o, en su caso, no haber suspendido o revocado su licencia de explotación por los notorios graves problemas financieros en que se encontraba, con incumplimiento de lo que impone a la Administración el Reglamento (CE) nº 1008/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de septiembre de 2008, sobre normas comunes para la explotación de servicios aéreos en la Comunidad, así como de la Orden de 12 de marzo de 1998, por la que se establecen las normas para la concesión y el mantenimiento de las licencias de explotación a las compañías aéreas, entre otras normas de aplicación.

- Y, en fin, no haber dado cumplimento al Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso en los vuelos, en particular no haber atendido la exigencia de garantizar y supervisar el cumplimiento general de dicho reglamento.

A juicio del Consejo de Estado, lo primero que hay que constatar es que en el origen de los daños por los que se reclama se sitúa la actuación de la compañía aérea, a cuyo cese de operaciones son debidos los perjuicios alegados, que comprenden el precio de los billetes que los pasajeros adquirieron de la compañía ...... y que no pudieron utilizar y el correspondiente derecho de compensación reconocido por el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el daño sufrido con motivo de la cancelación de los vuelos. En efecto, el contrato de transporte aéreo de viajeros obliga a quienes son partes del mismo, de modo que, en principio, solo pueden imputarse a la empresa transportista las consecuencias de su decisión de interrumpir la prestación del servicio.

Por lo demás, el hecho de que prácticamente en la misma fecha de cese unilateral de las operaciones por parte de ...... (en concreto, al día siguiente) se acordara la suspensión del título con el que esta entidad contaba para el desarrollo de su actividad, no permite trasladar a la Administración aeronáutica los efectos del incumplimiento de la obligación de transporte que incumbe a la compañía aérea respecto de las personas que abonaron el importe del billete. En efecto, aun cuando la actividad de transporte aéreo se halla mediatizada por una intervención pública intensa -dirigida principalmente a garantizar la seguridad del transporte aéreo-, la cual puede plasmarse en la suspensión o revocación de los certificados, licencias o autorizaciones requeridas cuando no se cumplan los requisitos oportunos, la disposición de estos títulos constituye una obligación específica de las compañías aéreas con arreglo al artículo 37.1 de la Ley 21/2003 citada. Por consiguiente, el operador que interrumpe la prestación de los servicios de transporte aéreo comercial, ya sea por decisión unilateral, ya sea como resultado de la suspensión de los títulos exigidos para la actividad que realiza, es el principal responsable de la inobservancia de la obligación que contrajo con los viajeros. En el presente caso, a los efectos que interesan en el presente expediente, habría sido irrelevante que, en lugar de preceder el cese de operaciones por la compañía aérea y después sobrevenir la correspondiente resolución suspensiva de la autorización, hubiera sucedido a la inversa, pues en cualquier caso la situación habría devenido en el incumplimiento de los contratos de transporte.

En definitiva, la causa eficiente de la lesión económica padecida por los reclamantes se halla en la actuación de la compañía aérea, a la que incumbe, desde una perspectiva jurídico privada, cumplir las obligaciones asumidas con los pasajeros en virtud del contrato de transporte y, desde una óptica pública, asegurar la continuidad en la prestación del servicio y, para ello, satisfacer las condiciones para el mantenimiento en vigor de las licencias requeridas. Por lo demás, la responsabilidad de ...... en la producción de los perjuicios no resulta desconocida para la parte reclamante, toda vez, según se desprende del escrito de reclamación, los pasajeros afectados por la suspensión de operaciones reclamaron ante la Administración Concursal, quedando integrados en la masa pasiva del concurso.

IV.- Sentado lo anterior, ha de examinarse seguidamente si, como sostienen los peticionarios, la Administración encargada de la tutela de las actividades aeronáuticas ha incurrido en culpa "in vigilando" al no evitar que ...... continuara operando a pesar de su delicada situación financiera y dejara de atender sus obligaciones, o si ha dejado de cumplir las obligaciones que le imponen tanto las normas internas como las disposiciones comunitarias.

Para llevar a cabo dicho examen, es preciso analizar por separado las funciones de tutela y control que asume la Administración en el ámbito de la navegación aérea y su desempeño en el presente caso, distinguiendo tres esferas de actuación en relación con la viabilidad económica de la compañía, la seguridad de sus operaciones y la garantía de los derechos previstos en el Reglamento (CE) nº 261/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de febrero de 2004, por el que se establecen normas comunes sobre compensación y asistencia a los pasajeros aéreos en caso de denegación de embarque y de cancelación o gran retraso en los vuelos.

A) Por lo que respecta a la primera de las cuestiones mencionadas, el artículo 5.5 del Reglamento (CEE) nº 2407/92 del Consejo, de 23 de julio de 1992, sobre la concesión de licencias a las compañías aéreas, dispone lo siguiente:

"En todo momento y siempre que haya indicios claros de que una compañía aérea a la que se haya concedido una licencia tiene dificultades financieras, las autoridades responsables de la concesión de la licencia podrán evaluar la situación financiera de la misma y, si dejare de constarles que puede hacer frente por un período de doce meses a las obligaciones que haya contraído o pueda contraer, podrán dejar la licencia en suspenso o revocarla. Siempre y cuando no existan riesgos en cuanto a la seguridad las autoridades responsables de la concesión de la licencia podrán asimismo conceder una licencia temporal en tanto la compañía aérea lleva a cabo una reorganización financiera".

Además, el artículo 5.6 de la norma comunitaria exige que, en cada ejercicio, las compañías aéreas presenten, sin retrasos injustificados, las cuentas revisadas del ejercicio anterior.

En aplicación de estas previsiones, la Orden del Ministerio de Fomento de 12 de marzo de 1998, por la que se establecen las normas para la concesión y el mantenimiento de licencias de explotación a las compañías aéreas, regula en su artículo 10 las condiciones para mantener en vigor estas licencias, imponiendo a las compañías aéreas, entre otras obligaciones, las de facilitar a la Administración, de un lado, las cuentas anuales auditadas correspondientes al ejercicio anterior en el plazo máximo de los seis meses siguientes al término del ejercicio de que se trate (apartado 1) y, de otro lado, previo requerimiento de los órganos competentes, la información pertinente para evaluar la situación financiera de la compañía en cualquier momento y, particularmente, ante la aparición de indicios claros de dificultades de tal naturaleza (apartado 2).

En el asunto sometido a consulta, no se aprecia una dejación de las funciones atribuidas a la Administración en lo que se refiere a la viabilidad económica de la compañía. En efecto, a partir del informe emitido por los servicios de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea es posible comprobar lo siguiente:

- Primero, que en la fecha en que ...... suspendió sus vuelos (esto es, el día 21 de diciembre de 2009), la compañía no era titular de una licencia por tiempo indefinido, sino de una licencia de explotación temporal cuyo plazo expiraba el 15 de marzo de 2010 y que le había sido concedida el 7 de julio de 2009 al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.1 del Reglamento (CE) nº 1008/2008, que faculta a las Autoridades para conceder licencias temporales por un plazo de doce meses como máximo a las compañías aéreas con dificultades financieras, con el objeto de que presenten un plan de reorganización, siempre que no haya riesgos para la seguridad.

- Segundo, que, de acuerdo con dicha previsión, se exigió a la compañía aérea de referencia la presentación de un plan de reorganización empresarial, que fue avalado mediante un compromiso firme de apoyo financiero suscrito por su accionista único, el cual -según apreció la Administración a la vista de las cuentas anuales presentadas- se encontraba en situación de prestar ese apoyo, a cuyo efecto los representantes de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea mantuvieron varias reuniones con los representantes de la compañía para que se detallasen los términos del conjunto de medidas que tenía previsto adoptar la compañía para superar sus dificultades.

- Tercero, que, sin perjuicio de todo ello y a la vista de las circunstancias concurrentes, pocas semanas antes de que la compañía dejara de operar, concretamente el día 6 de noviembre de 2009, se acordó por la Agencia Estatal de Seguridad Aérea la incoación de un procedimiento para la suspensión o revocación de la licencia de explotación temporal concedida a ...... , ya que el seguimiento que se venía realizando de su evolución económico-financiera indicaba que la situación de la compañía había empeorado y que el plan de reorganización no se estaba cumpliendo, y si bien consta que durante la tramitación de dicho procedimiento la compañía aérea presentó a la Agencia Estatal de Seguridad Aérea la oferta recibida de un inversor extranjero para la adquisición de la totalidad de las acciones representativas de su capital social, que fue analizada por la Administración, lo cierto es que dicha oferta fue retirada después de que ...... suspendiera los vuelos y cesara en sus operaciones.

- Y cuarto, que, previamente a que expirase el plazo de otorgamiento de la licencia de explotación temporal, la Administración acordó con fecha 5 de febrero de 2010 la suspensión de la licencia tras desestimarse las alegaciones que la compañía había presentado en apoyo del mantenimiento de la misma, quedando extinguida a su término el día 15 de marzo de 2010.

Las circunstancias anteriormente expresadas, y en particular el hecho de que la compañía no fuese titular de una licencia por tiempo indefinido sino de una licencia temporal vinculada a un plan de reorganización financiera, y la existencia de un procedimiento para suspender o revocar la licencia temporal por incumplimiento del plan presentado, demuestran que se ejercieron por parte de la Administración las funciones de supervisión financiera que el Reglamento (CE) nº 1008/2008 atribuye a las Autoridades responsables de las licencias de explotación, por lo que, a juicio de este Consejo, no es dable admitir la responsabilidad por omisión que los reclamantes han planteado.

Por lo demás, la declaración del concurso voluntario de ...... no presupone un deficiente desarrollo de las funciones atribuidas a la Administración, a la que compete realizar un seguimiento anual a ejercicio vencido de las cuentas de las compañías aéreas y que está habilitada para revocar o suspender las licencias de explotación si no pueden hacer frente por un período de doce meses a los compromisos adquiridos, pero que, no por ello, ejerce un control lo suficientemente exhaustivo como para poder prever dicha declaración y, menos aún, evitarla.

B) En cuanto a los aspectos de seguridad, en ellos se centra la función de inspección aeronáutica, tal y como está definida en los artículos 20 y siguientes de la Ley 21/2003, de 7 de julio, de Seguridad Aérea, y desarrollada en el Reglamento de esta función, aprobado por Real Decreto 98/2009, de 6 de febrero.

Así, conforme al artículo 20.1 de la referida disposición legal:

"La función de inspección aeronáutica comprende la vigilancia y control del cumplimiento de las normas que ordenan las distintas actividades propias de la aviación civil y la supervisión para verificar los requisitos exigidos para obtener, conservar y renovar los certificados, aprobaciones, autorizaciones, licencias, habilitaciones y, en general, los documentos oficiales que habilitan para el ejercicio de funciones, la realización de actividades y la prestación de servicios aeronáuticos".

A juicio del Consejo de Estado, no es dable tampoco apreciar una dejación por parte de la Administración en su función de inspección aeronáutica. Al contrario, a partir del informe de la Agencia Estatal de Seguridad Aérea puede concluirse que el Ministerio de Fomento observó atentamente el curso de la actividad de ...... al menos desde el año 2009, en que, como se ha señalado anteriormente, no le fue concedida una licencia por tiempo, sino una licencia de explotación temporal, iniciándose posteriormente un procedimiento de suspensión o revocación de la autorización y del certificado de operador aéreo, el cual concluyó con la suspensión, antes incluso de que expirase el plazo de la licencia temporal que le había sido concedida.

Todo ello pone de relieve que la Administración no se desentendió de la actividad de la sociedad tras otorgar la licencia temporal en 2009, sino que realizó un seguimiento constante de la misma para comprobar si superaba o no las dificultades por las que atravesaba, velando a su vez por la seguridad aérea de los vuelos que operaba dicha compañía.

C) Finalmente, por su invocación por la parte interesada, merece atención especial el Reglamento (CE) nº 261/2004, el cual encomienda a los Estados miembros, cuando proceda, la adopción de las medidas necesarias para garantizar el respeto de los derechos de los pasajeros, supervisando el cumplimiento por las compañías aéreas de dicha norma e imponiendo sanciones en caso de inobservancia (artículo 16).

Tal obligación de garantía no implica la asunción por parte de la Administración de una responsabilidad subsidiaria para el caso de incumplimiento, de forma que, ante la violación de sus derechos por las compañías aéreas, los pasajeros puedan exigirlos frente a aquella. Dicho de otro modo, la supervisión del respeto de la norma comunitaria que corresponde a la Administración no implica el desplazamiento de la responsabilidad por su inobservancia desde la compañía infractora hasta la Administración.

En suma, el instituto de la responsabilidad patrimonial no juega como asegurador universal de todos los riesgos que puedan suceder en la prestación de actividades sobre las que la Administración ejerza un control, bien ex ante por medio de la técnica autorizatoria, bien ex post a través de la función inspectora. Por el contrario, para que pueda entablarse un nexo causal basado en la culpa "in vigilando", han de concurrir dos circunstancias: por un lado, el insuficiente desarrollo de las tareas de vigilancia -plasmado en la concesión o renovación de autorizaciones sin las comprobaciones precisas, en la ausencia de las inspecciones debidas o en la falta de ejercicio de la potestad sancionadora-; y, por otro, la demostración de que, en hipótesis razonable, un adecuado ejercicio de dichas tareas habría evitado el evento lesivo o, al menos, minimizado su impacto.

Ninguna de estas circunstancias ha quedado probada en el presente caso, por lo que no procede estimar la reclamación con base en la aducida dejación por la Administración de sus funciones de control.

V.- Tampoco puede construirse la responsabilidad patrimonial sobre una pretendida inactividad de la Administración a la hora de exigir a la compañía aérea la contratación y mantenimiento de un seguro que cubriera las responsabilidades que pudieren derivarse del incumplimiento de las obligaciones contractuales con los pasajeros.

Ha quedado acreditado en el expediente que durante el período comprendido entre 1997 y 2009 en que fue titular de una licencia de explotación, ...... mantuvo siempre los seguros obligatorios legalmente exigidos para cubrir su responsabilidad en caso de accidentes; de hecho cuando la compañía suspendió sus operaciones en diciembre de 2009, tenía contratadas las coberturas requeridas por el Reglamento (CE) nº 785/2004 hasta el 1 de abril de 2010, siendo así además que el mantenimiento de dichas coberturas constituía una condición necesaria para el mantenimiento de su licencia de explotación.

Sin embargo, ni el Reglamento (CE) nº 785/2004, ni ninguna otra de las disposiciones normativas invocadas por la parte reclamante impone a las compañías aéreas comunitarias la obligación de contratar un seguro que cubra su responsabilidad por incumplimiento del contrato de transporte, sin perjuicio del derecho reconocido a los usuarios del transporte aéreo a ser compensados en casos de retrasos, cancelaciones o denegación de embarque.

VI.- Por todo cuanto ha quedado expresado, no cabe apreciar, a juicio del Consejo de Estado, que la Administración encargada de las funciones de tutela y control que asume el Estado en el ámbito de la navegación aérea haya incurrido en culpa "in vigilando", ni que dejara de atender las obligaciones que le son propias y que le vienen impuestas legalmente. Tampoco cabe apreciar que la Administración pueda ser responsable subsidiaria del cumplimiento de las obligaciones derivadas del Reglamento (CE) nº 261/2004. Ni cabe, por consiguiente, apreciar la existencia de un funcionamiento anormal de los servicios públicos, ni la existencia de una relación de causalidad entre los daños reclamados y el servicio público.

Tal planteamiento se compadece además con el criterio mantenido por las Sentencias dictadas por los Juzgados Centrales de lo Contencioso-Administrativo números 1 y 7 de fechas 28 de septiembre y 15 de octubre de 2012, que, no apreciando la falta de competencia del órgano que dictó la resolución, entraron en la consideración de fondo de la cuestión planteada por los recursos, resolviendo su desestimación.

VII.- En conclusión, coincide el parecer del Consejo de Estado con el expresado en la propuesta de resolución, al considerar que no puede apreciarse la concurrencia de los requisitos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, razón por la cual procede desestimar la reclamación formulada.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación a que se refiere la presente consulta."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 23 de julio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE FOMENTO.