Dictamen de Consejo de Estado 497/2016 de 21 de julio de 2016

Cuestión

Solicitud de indemnización que al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/92, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, formula don ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 21 de julio de 2016, , emitió, por mayoría, el siguiente dictamen, con el voto particular del Consejero Sr. Herrero, al que se adhiere el Consejero Sr. Lavilla, que se copia a continuación:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 18 de mayo de 2016, con registro de entrada el día 26 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado la solicitud de indemnización que al amparo de los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, formula don ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- El 30 de mayo de 2015, don ...... , Capitán del Ejército del Aire, presentó escrito de reclamación de responsabilidad patrimonial como consecuencia de la utilización, sin su consentimiento, de una fotografía suya en el póster de la "Campaña de proximidad de las Fuerzas Armadas, reconocimiento y captación", llevada a cabo por el Ministerio de Defensa en el año 2014.

El interesado reclamaba ser indemnizado con la cantidad de 266.000 euros por la difusión no consentida de la fotografía, copia de la cual adjuntaba, en la que aparecía junto con otros dos militares. El reclamante entendía que la Administración militar, al emplear su fotografía en la campaña, había vulnerado su derecho a la propia imagen. Afirmaba en este sentido que, de acuerdo con el artículo 7.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, la intimidad personal y familiar y la propia imagen, se reputa intromisión ilegítima en el ámbito de protección de dicha ley "la captación reproducción o publicación por fotografía o filme o cualquier otro procedimiento de la imagen de la persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo 8.2".

Asimismo, el interesado estimaba que se habían vulnerado también su derecho a la intimidad (pues mediante la fotografía se daba a conocer al público su profesión) y su derecho al honor (puesto que la fotografía utilizada en la campaña dio lugar a diversos comentarios críticos en los medios de comunicación).

El cálculo de la indemnización reclamada se realizaba sobre el total de la inversión destinada por la Administración militar a la campaña (760.000 euros, según el contrato de adjudicación del Plan de Medios para la Campaña de proximidad de las Fuerzas Armadas, reconocimiento y captación, copia de cuyo pliego de prescripciones técnicas se unía a la reclamación). El reclamante solicitaba una cantidad equivalente al 35% de dicha inversión total, correspondiente al coste de difusión de la fotografía en internet, prensa e imágenes de exterior.

Segundo.- Incoado expediente de responsabilidad patrimonial, se unieron al mismo los siguientes documentos:

a) Informe del Director de la Oficina de Comunicación del Ministerio de Defensa (29 de junio de 2015): en dicho informe se explicaba que, para llevar a cabo la Campaña de proximidad de las Fuerzas Armadas, reconocimiento y captación del año 2014, el Ministerio de Defensa había contratado una agencia de publicidad/creatividad (Alcandora) y dos agencias de medios (una para cada acción de las que constaba la campaña: Días de las Fuerzas Armadas y Fiesta Nacional). Para la campaña del Día de las Fuerzas Armadas, que se desarrolló entre el 4 y el 8 de junio de 2014, la agencia contratada fue Equmedia.

El informe continuaba explicando que tanto las distintas creatividades realizadas por Alcandora como el plan de medios final desarrollado para el Día de las Fuerzas Armadas habían de ser aprobados por el Director de la Oficina de Comunicación del Ministerio de Defensa. Sin embargo, la creación gráfica que Alcandora presentó para su publicación en prensa y en exteriores no obtuvo dicha aprobación, comunicándose a la agencia que debía modificarla para que aparecieran en ella personas pertenecientes a los tres ejércitos y de distintos sexos. Al informar Alcandora de que no contaba con material de estas características, la Oficina de Comunicación del Ministerio de Defensa le remitió 8 imágenes procedentes de su archivo fotográfico. El informe señala que dicho archivo cuenta fotografías tomadas durante los últimos quince años aproximadamente por fotógrafos del Ministerio de Defensa o contratados para campañas o reportajes concretos, que deben "haber aportado documentos de cesión de derechos de autor y de derechos de imagen". Con el material que se le proporcionó, la agencia Alcandora elaboró una composición, en la que aparecía la imagen de don ...... junto a otros dos militares, que fue aprobada por la Oficina de Comunicación del Ministerio de Defensa. El informe subraya que en ningún momento ni la agencia creativa ni la agencia de medios exigieron el documento explícito en el que las tres personas que aparecían en la composición otorgaban su consentimiento.

La imagen en la que aparecía el reclamante, archivada como "Foto educación para la ciudadanía año 2010", formaba parte de un conjunto de fotografías en las que el interesado posaba claramente para que se obtuvieran planos de su figura y su rostro. Se informa de que "revisado el archivo donde deberían estar los documentos de cesión de derechos de imagen de la sesión fotográfica "Educación para la ciudadanía 2010", no aparece el documento de don ...... ...... , existiendo un encuadernado de 50 hojas con los derechos de otros participantes en esas sesiones". A juicio del informante, tal y como están configurados los contratos con las agencias de publicidad y de medios, son éstas las que deben exigir un documento explícito de cesión de derechos de imagen al titular de la fotografía antes de elaborar un cartel y distribuirlo por los distintos medios. Se señala que tanto en el contrato firmado con Alcandora como en el firmado con Equmedia se establecía, en la cláusula 32, que "el contratista es el responsable (...) de las consecuencias que se deduzcan para la Administración o para los terceros de las omisiones, errores, métodos inadecuados o conclusiones incorrectas en la ejecución del contrato".

b) Copia de los contratos suscritos, respectivamente, con la agencia de publicidad Alcandora y con la agencia de medios Equmedia para la acción publicitaria "Día de las Fuerzas Armadas" que se ejecutó entre el 4 y el 8 de junio de 2014.

Tercero.- Concedido el preceptivo trámite de audiencia, el interesado presentó escrito de alegaciones en fecha 3 de septiembre de 2015.

Tras varias citas de jurisprudencia referidas a la protección del derecho a la propia imagen, el reclamante señalaba que, de acuerdo con el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, para la publicidad de su fotografía era necesario que se hubiera recabado su consentimiento expreso. Sin embargo, tal y como informó la Oficina de Comunicación del Ministerio de Defensa, no figuraba en su archivo ningún documento de cesión de derechos de imagen suscrito por él, mientras que sí obraba en tal archivo "un encuadernado de 50 hojas con los derechos de otros participantes" en la sesión fotográfica que se llevó a cabo en el año 2010. Por tanto, no existió un consentimiento expreso del interesado para la publicación de su fotografía, habiéndose producido una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen.

En cuanto a la cuantía indemnizatoria, el reclamante analizaba los tres criterios que, de acuerdo con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, han de tenerse en cuenta para la determinación de la indemnización (gravedad de la lesión, circunstancias del caso y beneficio obtenido por el causante del daño). En cuanto a la gravedad de la lesión, el interesado destacaba y acreditaba la amplia difusión de la imagen en Internet, en prensa de ámbito nacional y en vallas y marquesinas en paradas y estaciones de autobús, metro y cercanías. Afirmaba su condición de militar participante en diversas misiones internacionales, cuya publicidad "entraña una peligrosidad" que no existe en el caso de la publicación de la imagen de un civil y que se ve incrementada en un contexto de crecientes amenazas terroristas contra militares. Finalmente, en cuanto al beneficio obtenido por la Administración, el escrito de alegaciones reiteraba el planteamiento de la reclamación inicial, según el cual el anunciante no invierte en publicidad más de lo que espera obtener, por lo que tomaba como referencia para el cálculo del beneficio obtenido -y, por ende, de la cuantía indemnizatoria- el presupuesto invertido en la difusión de la imagen promocional del Día de las Fuerzas Armadas (un 35% del presupuesto total de la campaña).

Asimismo, se solicitaba a efectos probatorios la incorporación al expediente de los informes sobre el desarrollo de la campaña que la empresa adjudicataria debió emitir por mandato contractual, de la oferta de la empresa con el modelo de estudio sobre la eficacia publicitaria y, en caso de existir, los informes post-test de terceras empresas especializadas.

Cuarto.- A la vista del escrito de alegaciones presentado por el reclamante, en fecha 25 de noviembre de 2015 el órgano instructor acordó la denegación de la práctica de las pruebas por él solicitadas, por entender que ninguna de ellas aportaría ningún elemento nuevo en relación con el hecho concreto sobre el que versa el expediente.

Por otro lado, el instructor solicitó tanto de la Oficina de Comunicación de Medios del Ministerio de Defensa como de las agencias Alcandora y Equmedia la remisión de cualquier documento en el que constase el consentimiento de don ...... para la utilización de su fotografía.

Quinto.- En relación con dicho requerimiento del instructor, las agencias Alcandora y Equmedia presentaron sendos escritos en fechas 18 y 29 de septiembre de 2015. La primera de estas empresas afirmaba no haber entablado nunca relación con don ...... y desconocer quién era esta persona. En cuanto a Equmedia, señalaba que no contaba con la documentación requerida, por no relacionarse la misma con los servicios que le correspondía prestar como agencia de medios, siendo la agencia de publicidad contratada por el Ministerio de Defensa la que dispondría del consentimiento para la utilización de las imágenes.

Sexto.- Concedido de nuevo trámite de audiencia al interesado, éste no formuló alegaciones.

Séptimo.- En fecha 29 de enero de 2016 la Oficina de Comunicación del Ministerio de Defensa remitió escrito al que se adjuntaban las imágenes del interesado tomadas en la sesión fotográfica "Educación para la ciudadanía 2010" (entre las que figuraba la utilizada en la composición del cartel de la campaña de 2014), realizadas por don ...... , fotógrafo civil. Las fotografías habían sido tomadas el 7 de abril de 2010 en la Base Aérea de Torrejón, junto con el avión, equipo e instalaciones de su destino, en horario de trabajo (entre las 10 y las 13 horas). Asimismo, se informaba de nuevo de que "no se encuentra en la Oficina de Comunicación autorización expresa o cesión de derechos" otorgada por el oficial reclamante.

Octavo.- El 15 de febrero de 2016, el órgano instructor emitió propuesta de resolución parcialmente estimatoria de la pretensión del interesado.

El instructor razonaba que la responsabilidad por la utilización de la imagen del reclamante en la campaña correspondiente al año 2014 no puede exigirse a las agencias de publicidad y medios contratadas por el Ministerio de Defensa, pues los materiales fotográficos fueron aportados por la propia Administración.

Continuaba la propuesta de resolución señalando que ni para la campaña de "Educación para la ciudadanía 2010" ni para la campaña de 2014 se obtuvo un consentimiento expreso del interesado para la utilización de su imagen. Entendía el órgano instructor que, aunque pudiera forzarse que existió un consentimiento tácito en tanto que el interesado claramente posa voluntariamente para la cámara, ese consentimiento otorgado en 2010 no puede hacerse extensivo a la campaña de 2014.

El instructor estimaba que se había producido, como consecuencia de la actuación de la Administración, un daño moral que el interesado no tenía el deber jurídico de soportar, con lo que procedía indemnizar al reclamante. Sin embargo, la propuesta de resolución se apartaba de la cuantía indemnizatoria solicitada y estimaba adecuada una indemnización por la cantidad de 10.000 euros, atendiendo a la exposición pública del interesado y a la limitación de la campaña realizada por el Ministerio de Defensa.

Noveno.- El 29 de febrero de 2016, la Intervención General de la Defensa emitió informe desfavorable a las pretensiones del reclamante. En dicho informe se afirmaba que, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, el consentimiento expreso al que se refiere el artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, no equivale a un consentimiento escrito, sino que el mismo puede deducirse de actos o conductas de "inequívoca significación", entre las que se encuentra el posado.

Al haber posado para las fotografías, la Intervención General estima que otorgó su consentimiento, no solo para que se captara su imagen, sino también para que la misma se publicara en la campaña "Educación para la ciudadanía 2010", sin que conste que hubiera solicitado la retirada de su imagen ni que su consentimiento hubiese quedado limitado al uso de su fotografía para una sola campaña o hubiera sido revocado. En este sentido, se citaba el dictamen del Consejo de Estado nº 107/2008, de 6 de marzo.

Se añadía, además, que no se había causado un daño moral al interesado, por cuanto la fotografía difundida no resulta vejatoria o atentatoria contra la imagen del reclamante y el Ministerio de Defensa no actuó con ánimo de lucro, puesto que emprendió una campaña institucional dirigida al acercamiento del papel de las Fuerzas Armadas a los ciudadanos, sin que tal finalidad se aparte de la que presidió la campaña "Educación para la ciudadanía 2010".

Décimo.- Con fecha 16 de marzo de 2016, la Asesoría Jurídica General de la Defensa informó también en sentido desfavorable, con argumentos esencialmente coincidentes con los expuestos por la Intervención General.

Undécimo.- El 18 de mayo de 2016, el Subdirector General de Recursos e Información Administrativa incorporó extracto del expediente y acordó suspender el plazo máximo legal para resolver el procedimiento y notificar la resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

A la vista de tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

I. La consulta planteada se refiere a una petición de responsabilidad patrimonial de la Administración pública deducida por don ...... como consecuencia de la publicación no consentida de una imagen suya en el póster empleado en la "Campaña de proximidad de las Fuerzas Armadas, reconocimiento y captación", llevada a cabo por el Ministerio de Defensa en el año 2014.

El presente dictamen se evacúa de acuerdo con lo previsto en el artículo 22.13 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado.

II. En lo que respecta al procedimiento de responsabilidad patrimonial de la Administración a través del cual se encauza la reclamación presentada, ha de tenerse en cuenta que la protección del derecho a la propia imagen, reconocido por el artículo 18.1 de la Constitución, cuenta con un mecanismo de protección específico en la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, de protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen. Esto último no impide, como ya señaló este Consejo en su dictamen nº 107/2008, de 6 de marzo, que una vulneración de este derecho fundamental, imputable a la Administración militar, pueda generar perjuicios susceptibles de ser reparados a través del cauce de la responsabilidad patrimonial.

Considerándose, pues, adecuada, la vía escogida para sustanciar la reclamación, la misma ha sido formulada por interesado legitimado para ello y dentro del plazo de un año que establece la Ley 30/1992.

III. En cuanto al fondo del asunto, los requisitos exigidos por la ley, la jurisprudencia y la doctrina del Consejo de Estado para que proceda declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración son los siguientes: la efectividad del daño o perjuicio, que ha de ser evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas; que el daño o lesión sufrido por el reclamante sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en una relación directa e inmediata de causa a efecto, sin intervención de elementos extraños que pudieran influir alterando el nexo causal; la ausencia de fuerza mayor y, finalmente, que el reclamante no tenga el deber jurídico de soportar el daño.

Entiende el Consejo de Estado que la acción causante del daño por el cual el interesado reclama resulta en este caso imputable a la Administración militar. El Director de la Oficina de Comunicación del Ministerio de Defensa argumenta que, entre las obligaciones derivadas de los contratos suscritos con las agencias de publicidad y medios, se encontraba la de recabar el consentimiento del interesado por parte de dichas agencias. Sin embargo, de tales contratos, copia de los cuales obra en el expediente, no se desprende la existencia de dicha obligación, con lo que la publicación y difusión de la imagen del reclamante sin que el mismo hubiera prestado su consentimiento para ello es imputable al Ministerio de Defensa, cuya Oficina de Comunicación facilitó el material fotográfico a la agencia de publicidad correspondiente.

Existiendo un vínculo causal entre el daño moral aducido por el interesado y una actuación imputable a la Administración, ha de examinarse si ese daño es o no antijurídico. En cuanto a tal extremo, estima este Consejo que el reclamante no tenía el deber jurídico de soportar la utilización de su imagen en el cartel publicitario de la campaña del Día de las Fuerzas Armadas del año 2014, por cuanto dicha utilización supuso una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen.

En efecto, de acuerdo con el artículo 7.5 de la Ley Orgánica 1/1982, se reputa intromisión ilegítima en el ámbito de protección que tal ley abarca la "captación, reproducción o publicación por fotografía, filme, o cualquier otro procedimiento, de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ellos, salvo los casos previstos en el artículo octavo, dos". No concurriendo ninguno de los supuestos excepcionales recogidos en dicho artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982, la publicación de la fotografía del reclamante debió haber sido autorizada por éste, cosa que no sucedió.

El artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982 exige que el consentimiento que el titular del derecho a la propia imagen preste para la difusión o publicación de ésta sea un consentimiento "expreso". Es cierto, como señalan tanto la Intervención General de la Defensa como la Asesoría Jurídica General de la Defensa, que la jurisprudencia ha venido interpretando que tal consentimiento no tiene por qué otorgarse por escrito, sino que el mismo puede deducirse de "actos o conductas de inequívoca significación". Sin embargo, la jurisprudencia también exige que tales conductas no resulten "ambiguas o dudosas" (por todas, Sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo 3/2010, de 19 de enero). Por este motivo, en el presente caso no puede deducirse la existencia de un consentimiento del interesado para la publicación de su imagen por el hecho de que el oficial posase en su momento en las fotografías, presumiendo que se le informó de la finalidad con la que las imágenes se tomaban. El posado puede ser interpretado, a lo sumo, como un consentimiento para la captación de la imagen, pero no para su posterior publicación o divulgación.

Los órganos que en el expediente han informado en sentido desfavorable a la estimación de la reclamación citan el dictamen de este Consejo nº 107/2008, de 6 de marzo, referido a un asunto similar al ahora examinado, pero que guarda sin embargo una importante diferencia con respecto al caso objeto del presente dictamen. En el asunto del expediente sobre el que entonces se dictaminó, el militar reclamante no había prestado expresamente su consentimiento para que su fotografía apareciese en un calendario difundido en 2007, pero previamente la misma fotografía había aparecido utilizada con fines ilustrativos en una publicación del Ministerio de Defensa del año 2004, sin que el interesado hubiese revocado su consentimiento tras dicha publicación, lo cual permitía deducir la existencia de una autorización tácita del militar para la utilización de su imagen para los fines propios del citado departamento. En el supuesto que ahora se somete a consulta, en cambio, el interesado no prestó su consentimiento para la utilización de su fotografía ni en la campaña del año 2014 ni tampoco en ningún momento anterior. Antes bien, ha quedado probado, por haberlo puesto de manifiesto la Oficina de Comunicación del Ministerio de Defensa, que el interesado no prestó expresamente tal consentimiento para la campaña "Educación para la ciudadanía 2010" (que sí fue, en cambio, recabado y obtenido de otros militares fotografiados en la misma sesión fotográfica y con la misma finalidad). Tampoco puede inferirse en este caso un consentimiento derivado de actos o conductas del interesado, puesto que no ha quedado acreditado en el expediente que la fotografía fuera publicada con anterioridad al año 2014, ni en el contexto de la campaña "Educación para la ciudadanía 2010" (para la cual, en principio, se tomó) ni en ningún otro caso. Por ello, no cabe deducir de una publicación anterior un consentimiento tácito y no revocado, cuya extensión a la acción promocional de 2014 (más allá de la campaña para la que la imagen fue originalmente tomada) sería por lo demás discutible.

No habiendo consentido el reclamante en ningún momento la publicación de la fotografía que se le tomó, se ha producido una intromisión ilegítima en su derecho a la propia imagen que el interesado no tenía el deber jurídico de soportar y que resulta imputable a la Administración militar, habiéndosele irrogado un perjuicio moral vinculado causalmente a la actividad administrativa. En cuanto a la efectividad de los perjuicios causados al reclamante, la exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1982 afirma que "se presume que éstos existen en todo caso de injerencias o intromisiones acreditadas", y que su indemnización comprenderá "no sólo la de los perjuicios materiales, sino también la de los morales, de especial relevancia en este tipo de actos ilícitos".

IV. De lo hasta aquí razonado se desprende que concurren en el presente caso los requisitos necesarios para que proceda indemnizar al reclamante en virtud del instituto de la responsabilidad patrimonial.

En lo que respecta a la cuantía de la indemnización, ha de tenerse en cuenta que los criterios que, de conformidad con el artículo 9.3 de la Ley Orgánica 1/1982, han de emplearse para su determinación, son la gravedad de la lesión, las circunstancias del caso y el beneficio obtenido por el causante del daño. El interesado confiere particular relevancia al último de estos criterios, en el sentido de que efectúa el cálculo de la indemnización que solicita sobre la base del presupuesto empleado en la acción promocional de la Administración y de los eventuales beneficios que con dicha acción se pretende obtener. Sin embargo, el razonamiento del interesado no tiene en cuenta que la campaña desplegada para el Día de las Fuerzas Armadas de 2014 no fue una acción publicitaria como la que pueda llevar a cabo una empresa privada para la promoción de un producto o servicio con el objeto de obtener un beneficio económico, sino que la finalidad de la campaña era promocionar la imagen y el papel institucional de las Fuerzas Armadas.

Atendiendo a esta circunstancia, al hecho de que la imagen difundida en modo alguno resultaba atentatoria contra el derecho al honor o la dignidad del fotografiado, así como a las cuantías indemnizatorias que en casos similares vienen reconociendo los tribunales, entiende el Consejo de Estado que resulta adecuada la cantidad de 1.000 euros.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, por mayoría, es de dictamen:

Que procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración e indemnizar a don ...... con la cantidad de 1.000 euros." __________________

VOTO PARTICULAR QUE FORMULA EL CONSEJERO PERMANENTE DE ESTADO DON MIGUEL HERRERO Y RODRÍGUEZ DE MIÑÓN, AL DICTAMEN MAYORITARIO NÚMERO 497/2016, AL QUE SE ADHIERE EL CONSEJERO DON LANDELINO LAVILLA.

El Consejero que suscribe lamenta discrepar del parecer mayoritario de la Comisión Permanente y, en consecuencia, formula el siguiente voto particular:

A partir de los antecedentes del caso expuestos en el dictamen mayoritario, procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial por tres razones: una, la concurrencia del consentimiento del interesado que excluye, a tenor de lo previsto en el artículo 8.2 de la Ley Orgánica 1/1982, la ilegitimidad de la violación del derecho a la propia imagen alegada por el peticionario; dos, una serie de circunstancias alegadas por el propio reclamante y que son otros tantos supuestos de exclusión de la ilegitimidad de la intromisión por tercero en el derecho a la propia imagen; y tres, la inexistencia de un daño moral.

1- En cuanto a lo primero, el dictamen mayoritario del que el Consejero que suscribe discrepa se ciñe a la literalidad del artículo 2.2 de la Ley Orgánica 1/1982, según el cual el consentimiento ha de ser "expreso" y cita en su apoyo una sentencia de la Sala Primera del Tribunal Supremo del año 2010, como excepción a la restante jurisprudencia que reconoce existe. Sin embargo, como ha señalado la más acreditada doctrina, los derechos de la personalidad, uno de los cuales es el derecho sobre la propia imagen, gestados en el ámbito del derecho civil y primeramente analizados por la civilística, han pasado, en su madurez, a la esfera del derecho constitucional y la mejor muestra de ello es su reconocimiento en el artículo 18.1 CE. Por eso, es la jurisprudencia constitucional que primeramente debe de atenderse para la interpretación, tanto del texto constitucional como, de su desarrollo, la citada Ley Orgánica 1/1982, orientada a la defensa civil del derecho en cuestión. Máxime cuando la doctrina ha puesto de relieve que el Tribunal Constitucional ha desarrollado, en torno al derecho sobre la propia imagen, una interpretación que rebasa la literalidad de dicha ley.

Así, mas allá de la dicotomía entre consentimiento expreso o tácito a la que se ciñe el dictamen mayoritario, es preciso atender a lo que se ha denominado consentimiento eficaz. Esto es, el que resulte de actos concluyentes como ya señaló el Tribunal Supremo en Sentencia de 22 de noviembre del 2002 (FJ 1). Y, en el mismo sentido, el Tribunal Constitucional, juzgando un caso de intromisión en la intimidad corporal, señaló en Sentencia 196/2004, de 21 de diciembre, que "bastará (...) que quepa verificar la voluntad real (...) lo que en absoluto excluye la eficacia del consentimiento verbal o, incluso, la de la realización de actos concluyentes que expresen dicha voluntad" (FJ 9).

Tal es el caso sometido al dictamen del Consejo. El Capitán ...... , posó, de uniforme y junto a una aeronave de combate ante el fotógrafo del Ministerio de Defensa en el año 2010, voluntariamente y con manifiesto agrado, para que su fotografía se divulgara en la campaña "Educación para la Ciudadanía 2010" y nada objetó ante dicha divulgación. Estos son actos sobradamente concluyentes para expresar una voluntad que, por otra parte, es lógico suponer en un oficial del arma de aviación, que atiende en su conducta a lo prescrito en las Reales Ordenanzas aprobadas por Real Decreto 96/2009, de 6 de febrero, según su artículo 1, "código de conducta de los militares". Ahora alega que el derecho sobre su propia imagen se viola porque, cuatro años después y sin que las circunstancias hubieran cambiado, se utiliza una versión reducida de dicha fotografía en una campaña conceptualmente conexa con la anterior, e invoca unos hipotéticos riesgos en los que sin duda, en atención a la exigencia de valor a la que se refiere el artículo 17 de las citadas Reales Ordenanzas como "virtud que nunca debe faltar", no paró mientes en la ocasión anterior.

La conexión entre ambas campañas publicitarias es evidente. Impartir voluntariamente la asignatura de educación para la ciudadanía responde a la "promoción del entorno cultural" que el artículo 5 de las Reales Ordenanzas exige a los militares. Por eso, el Capitán ...... , con tal ocasión, se fotografía de uniforme y en una instalación militar y sería atentatorio a su honor -valor encomiado en las mismas Ordenanzas y protegido como derecho de la personalidad en el mismo artículo 18.1 CE.- suponer otros motivos. De otro lado, contribuir a la "Campaña de proximidad de las Fuerzas Amadas reconocimiento y captación" del año 2014 responde al deber de todo militar de atender al incremento del prestigio de los Ejércitos exigido por el artículo 22 de las mismas Reales Ordenanzas (Pueblo y Fuerzas Armadas forman un solo cuerpo). Estas sirven a aquel y contribuir a su compenetración es un imperativo para todo servidor público. El artículo 4 de las Reales Ordenanzas de 1978, redactadas a la hora de iniciar la adaptación de la normativa militar a la Constitución, a su letra tanto como a su espíritu, así lo hizo explícito.

El consentimiento que se deduce de los "actos concluyentes" del 2010 y no revocado después, era válido en el 2014 para una tarea con fundamento semejante al de la anterior.

2. En el trámite final de audiencia evacuado por la representación del interesado, se destaca la relevancia castrense de éste, por su participación activa en diferentes misiones (misión Odissey, operación UNIFIED, ejercicio Anatolian Eagle), aunque, lastimosamente, no se acreditan documentalmente tales extremos. Ahora bien, tan intenso protagonismo "en todo el planeta" (sic. página 97) y su previsible proyección futura (página 98) aconsejan encuadrar el perfil del Capitán ...... en el supuesto de "profesión de notoriedad o proyección pública" contemplado en el artículo 8.2.a) de la Ley Orgánica 1/1982 como circunstancia legitimadora de la intromisión de terceros en la propia imagen.

3. En cuanto al daño moral, el Consejo de Estado, a través de numerosos dictámenes ha elaborado una interpretación del artículo 139 de la Ley 30/1992, según la cual el daño moral, sin duda alguna indemnizable, debe ser efectivo, y, como todo daño susceptible de causar indemnización, debe ser probado. Si la doctrina legal de este Alto Cuerpo y la jurisprudencia del Tribunal Supremo han moderado la carga de la prueba por parte del invocante e incluso han llegado a considerarlo presumible en algunos casos, como por ejemplo la muerte o desaparición de un ser querido, también han establecido un criterio restrictivo al respecto según el cual no basta invocar un daño moral.

En el presente caso, el Capitán ...... considera que ha sufrido un daño moral, tanto porque la publicación de su imagen ha lesionado su honor como por los riesgos que la misma le ha generado y puede generar ante posibles amenazas terroristas

Respecto de lo primero, como tiene declarado reiterada jurisprudencia, tanto ordinaria como constitucional, "el honor es un concepto jurídico normativo cuya precisión depende de las normas, valores e ideas sociales vigentes en cada momento" (STC 180/1999, FJ 4), orden concreto, configurado por una serie de factores, en cuyo seno se inserta el titular del honor y su posible violación. En el mismo sentido puede citarse el texto del artículo 2.1 de la citada Ley Orgánica 1/1982.

A juicio de quien esto suscribe, no se comprende cómo el honor de un oficial del ejército puede verse lesionado por la publicación de su imagen de uniforme, en compañía de otros militares del mismo y distinto género, con la finalidad de acercar a la ciudadanía la institución castrense bajo el lema "los valores que todos defendemos", que ilustra la fotografía. Esto es, los valores constitucionales. El Capitán ...... no especifica ni prueba cómo tales imágenes pueden mancillar su honor

En cuanto a lo segundo, esto es, el riesgo que la publicación pudo crear, es una hipótesis, tanto más inverificable cuanto que el interesado la proyecta espacialmente "en todo el planeta" y temporalmente en un futuro indeterminado que, a tenor del artículo 4.3 de la Ley Orgánica 1/1982, puede prolongarse hasta 80 años después de la muerte del Capitán ...... . Se trata de la invocación de "males imaginarios" que, como contraria al espíritu militar, proscribe el artículo 14 de las citadas Reales Ordenanzas como "impropia para la carrera de las armas".

Por lo expuesto, los Consejeros que suscriben estiman que, engarzando con la doctrina ya sentada por este Consejo en el dictamen nº 107/2008 de 6 de marzo, la conclusión del dictamen debe de ser que procede desestimar la pretensión del Capitán ...... Don "

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V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 21 de julio de 2016

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE DEFENSA.