Dictamen de Consejo de Estado 501/2013 de 26 de junio de 2013

Cuestión

Expediente nº 2242/11 de responsabilidad patrimonial promovida por ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 26 de junio de 2013, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de una Orden de V. E. de 7 de mayo de 2013, con registro de entrada el día 9 de mayo siguiente, ha examinado un expediente sobre responsabilidad patrimonial del Estado incoado a instancia de ...... .

De antecedentes resulta:

Primero.- Con fecha 7 de febrero de 2011, ...... presentó escrito en el Registro de la Oficina de Extranjeros de Alicante por el que formulaba una reclamación de responsabilidad patrimonial por los daños y perjuicios sufridos por la denegación indebida del permiso de residencia de larga duración que había solicitado.

Alega la reclamante, en síntesis, que el 17 de mayo de 2010 presentó solicitud de autorización de residencia de larga duración, siéndole denegada mediante resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante (Oficina de Extranjeros), por constar antecedentes penales. Ante esta denegación, el 19 de agosto de 2010 formuló nueva solicitud acompañada de un certificado de antecedentes penales emitido en Buenos Aires el 2 de agosto de 2010, siendo estimada entonces su solicitud por resolución de la Subdelegación del Gobierno en Alicante de 29 de octubre de 2010, con efectos desde el 27 de mayo de 2010.

Afirma que lo anteriormente expuesto le ha impedido acceder al mercado laboral y percibir determinadas prestaciones por desempleo, y que le ha ocasionado gastos, daños y perjuicios que no tiene el deber de soportar. Reclama así una indemnización por un total de 10.350 euros, que desglosa en: 5.000 euros correspondientes a haberes dejados de percibir entre los meses de junio a octubre de 2010 (ante la imposibilidad, dice, de acceder al mercado laboral); 2.250 euros del subsidio de desempleo dejado de percibir de agosto a diciembre de 2010; 100 euros por los gastos de gestión y tramitación de la solicitud del permiso de residencia; y 3.000 euros en concepto de daños y perjuicios.

Segundo.- Consta en el expediente informe emitido por la Subdelegación del Gobierno en Alicante (Oficina de Extranjeros) en relación con el presente expediente de responsabilidad, en que se hace constar lo siguiente:

1º) La ciudadana de nacionalidad argentina ...... solicitó autorización de residencia de larga duración en la Oficina de Extranjeros de Alicante el 17 de mayo de 2010.

2º) A consecuencia de esa petición, se solicitó certificación de antecedentes penales, con los datos que constaban en el pasaporte de la interesada, a la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en la Comunidad Valenciana. Dicha petición fue respondida señalando que constaban antecedentes penales.

En un informe complementario posterior, de fecha 16 de mayo de 2011, la referida Oficina de Extranjeros hace constar que, sin perjuicio de lo anterior, se observa que, a pesar de que la mayoría de los datos coinciden con los de la interesada, existen discrepancias en cuanto al segundo nombre, día de nacimiento y documento de identidad (la reclamante tiene por nombre ...... , y su número de pasaporte es el ...... ; los antecedentes se refieren a ...... , con número de identidad ...... ). Por ello, concluye este segundo informe que "de lo anteriormente expuesto se puede afirmar que, efectivamente, hubo un error en la expedición del certificado de antecedentes penales unido a la ficha de extranjería referida que llevó a esta Oficina de Extranjeros a la denegación de la primera solicitud de Autorización de Residencia de larga duración".

Tercero.- Con fecha 4 de diciembre de 2012, se remitió informe emitido por la Dirección Provincial del Servicio Público de Empleo Estatal respecto de las prestaciones por desempleo supuestamente dejadas de percibir por la interesada. Del citado informe se desprende lo siguiente:

1º) El 15 de enero de 2009, la Sra. ...... solicitó el subsidio por cotización insuficiente y por tener responsabilidades familiares, siéndole reconocido el derecho a percibir dicha prestación por un periodo de 21 meses, por periodos semestrales, abarcando el primero desde el 6 de enero de 2009 hasta el 5 de julio de 2009.

2º) El 13 de julio de 2009, la Sra. ...... se colocó en la empresa ...... con un contrato temporal a tiempo parcial hasta el 22 de marzo de 2010. Durante este periodo no solicitó la compatibilidad de la prestación con el contrato a tiempo parcial, al superar sus ingresos el 75% del salario mínimo interprofesional.

3º) Con fecha 8 de abril de 2010, solicitó continuar con el subsidio que tenía aprobado, concediéndosele una prórroga de seis meses desde el 23 de marzo de 2010 hasta el 22 de septiembre de 2010. Con fecha 22 de noviembre de 2010, solicitó de nuevo una segunda prórroga de seis meses.

4º) El SPEE le reconoció la segunda prórroga del subsidio desde el 23 de septiembre de 2010, día siguiente a la finalización de la anterior prórroga, cobrando en la nómina de diciembre de 2010 (que se le abonó el 10 de enero de 2011) todo lo que se le adeudaba. Se aporta a estos efectos certificado en el que constan percibidas las prestaciones por desempleo del periodo de agosto a diciembre de 2010.

Cuarto.- Con fecha 15 de abril de 2011 se comunicó a la interesada el inicio del procedimiento, solicitándose la subsanación de su reclamación, dado que no había aportado documentación indicativa de la realidad y cuantía de los daños alegados. Dicha subsanación no se ha llevado a cabo; la interesada se limitó a presentar un escrito, de fecha 23 de abril de 2012, en el que se remitía a la documentación aportada con su solicitud inicial.

Quinto.- Concedido a la reclamante plazo para la formulación de alegaciones con traslado de la información facilitada por el SPEE, el 11 de enero de 2013 presentó escrito reiterando su solicitud inicial.

Sexto.- La Subdirección General de Recursos del Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha elaborado propuesta de resolución desestimatoria. Considera la propuesta, en resumen, que no ha habido un funcionamiento anormal por parte de la Administración "en lo referente a la denegación inicial de la autorización para trabajar, toda vez que la resolución de instancia se dictó en base a la existencia de antecedentes penales" y que, en consecuencia, "el daño que haya podido existir derivado de su aplicación, no puede calificarse de antijurídico".

Por otra parte, afirma la propuesta que "las cuantías reclamadas en relación con los hipotéticos salarios dejados de percibir no son sino una mera expectativa económica", por cuanto "siempre puede producirse contingencias en la relación laboral que impidan la continuidad de tal prestación laboral y que podría haber tenido lugar en el caso que nos ocupa incluso aun cuando se hubiera producido la renovación de la autorización inicial de trabajo y residencia". Finalmente, añade que "mucho menos se puede considerar el periodo consignado en la presente reclamación como aquél en el que el reclamante no pudo trabajar".

Séptimo.- La Abogacía del Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social ha informado favorablemente la propuesta de resolución.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Se somete a consulta la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por ...... . Solicita la interesada una indemnización por los perjuicios derivados de la desestimación indebida de la solicitud de permiso de residencia de larga duración que había presentado.

II. La acción de responsabilidad patrimonial se ha ejercitado en el plazo establecido en el artículo 293.2 in fine de la Ley Orgánica del Poder Judicial: "El derecho a reclamar la indemnización -dice este precepto- prescribirá al año, a partir del día en que pudo ejercitarse".

En el presente caso, la solicitud de permiso de residencia, inicialmente denegada el 22 de junio de 2010, fue reiterada por la interesada el 19 de agosto de 2010, siendo el permiso finalmente concedido el 18 de noviembre de 2010. Tomando esta última fecha como dies a quo, la reclamación, presentada el 7 de febrero de 2011, debe estimarse formulada en el plazo de prescripción de un año legalmente previsto.

III. La reclamación se fundamenta en un presunto funcionamiento anormal de la Administración que, tras denegar a la hoy reclamante la concesión del permiso de residencia con base en la información -que luego se reveló errónea- de que tenía antecedentes penales, procedió cinco meses después a estimar su solicitud y concederle el referido permiso. La reclamante interesa una indemnización correspondiente a los salarios dejados de percibir desde junio de 2010, mes en que se le denegó el permiso, hasta octubre de 2010, en que finalmente le fue otorgado, a los que se añaden el importe del subsidio por desempleo de agosto a diciembre de ese mismo año, así como los gastos de gestión de la solicitud del permiso y un tanto alzado en concepto de daños y perjuicios.

La Administración denegó la renovación que había solicitado la interesada sobre la base de lo dispuesto en el artículo 53.1.a) del Reglamento aprobado por el Real Decreto 2393/2004, de 30 de diciembre, que establece que las autorizaciones de residencia y trabajo por cuenta ajena se denegarán cuando consten antecedentes penales del trabajador en España por delitos existentes en el ordenamiento español, y habida cuenta de que la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia en la Comunidad Valenciana había informado a la Oficina de Extranjeros que la interesada tenía antecedentes penales. Posteriormente, sin embargo, la propia interesada aportó un certificado de ausencia de antecedentes penales emitido en Buenos Aires el 2 de agosto de 2010, siendo entonces estimada su solicitud por resolución de 29 de octubre de 2010, con efectos desde el 27 de mayo de 2010.

El informe complementario emitido por la Oficina de Extranjeros ha analizado las circunstancias de la inicial denegación del permiso. De él se desprende que la información sobre los antecedentes penales de la interesada remitida por la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia se refería a una persona distinta a aquella, pues existían discrepancias en cuanto al segundo nombre, día de nacimiento y documento de identidad. Efectivamente, un examen de la documentación que consta en el expediente permite constatar que la reclamante tiene por nombre ...... ...... , y su número de pasaporte es el ...... , en tanto que la información sobre antecedentes penales se refiere a ...... , con número de identidad ...... .

A juicio del Consejo de Estado, todo lo anterior pone de manifiesto que ha existido una falta de diligencia en la actuación administrativa. Por una parte, la Gerencia Territorial del Ministerio de Justicia remitió información relativa a una persona con datos claramente distintos a los de aquella sobre la que versaba la solicitud de información; por otra parte, la Subdelegación del Gobierno en Alicante (Oficina de Extranjeros) no puso la debida atención al contrastar los datos de filiación de la solicitante en relación con la persona a la que le constaban los antecedentes penales.

Ahora bien, la documentación obrante en el expediente no permite concluir que esa actuación administrativa causara a la interesada los perjuicios que invoca.

La reclamante solicita, en primer lugar, ser indemnizada por los salarios dejados de percibir en el periodo de junio a octubre de 2010, hasta que se le concedió el permiso. En relación con esta parte de la reclamación, ha de recordarse que, según una consolidada doctrina de este Consejo de Estado(cfr. dictámenes 611/2008, 1.924/2008 ó 522/2010, entre otros), los daños derivados de la denegación de un permiso de trabajo (o de su renovación) no pueden identificarse con los salarios dejados de percibir, lo que se basa en razones como la falta de la contraprestación que el salario remunera o en el carácter hipotético del perjuicio, cuando, como ocurre en el presente caso, no se aporta prueba alguna de la existencia de una oferta o contrato de trabajo que permita acreditar que, de haberse obtenido el permiso, se hubiera desarrollado la actividad laboral. Requerida para que procediera a subsanar este extremo con la aportación de la documentación correspondiente, la reclamante no lo hizo, limitándose a efectuar, por escrito de 23 de abril de 2012, una remisión a la documentación anexa a su solicitud inicial, que no resulta suficiente a estos efectos.

Consta en el expediente, además, que en el presente caso la interesada ha percibido con posterioridad los importes correspondientes a prestaciones por desempleo del periodo de agosto a diciembre de 2010, que le fueron ingresados en la nómina de este último mes. El reconocimiento de la parte de la indemnización, por importe de 2.250 euros, correspondiente a esos subsidios, daría lugar a un enriquecimiento ilegítimo de la interesada y debe también, por tanto, desestimarse.

Finalmente, cabe señalar que los gastos de gestión y tramitación del permiso no son en modo alguno imputables al error cometido ni, por tanto, a un funcionamiento de la Administración; no constituyen en modo alguno un daño antijurídico, y la interesada tiene el deber jurídico de soportarlos. Tampoco cabe indemnizar los 3.000 euros que solicita en concepto de "daños y perjuicios", cuya efectividad y cuantía no han sido acreditadas ni determinadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que procede desestimar la reclamación de responsabilidad patrimonial del Estado formulada por ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 26 de junio de 2013

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.