Dictamen de Consejo de Estado 503/1995 de 15 de junio de 1995
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Dictamen de Consejo de Estado 503/1995 de 15 de junio de 1995

Tiempo de lectura: 167 min

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Órgano: Consejo de Estado

Fecha: 15/06/1995

Num. Resolución: 503/1995

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Cuestión

Anteproyecto de Ley reguladora de la Jurisdicción contencioso- administrativa.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 15 de junio de 1995, emitió, por mayoría, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado en Pleno ha examinado el anteproyecto de Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, remitido por V.E. en 28 de febrero pasado y cuya entrada se registró el 3 de marzo de 1995.

El expediente consta del anteproyecto en cuestión (Exposición de Motivos, cuidada y de fácil lectura, y parte dispositiva), una llamada Memoria justificativa, otra económica (que cifra, con cierta vaguedad, el coste de los 112 órganos a establecer en 6.000 millones de pesetas anuales), más los informes de la Secretaría General Técnica, que se limita a considerar correcta la norma y oportuna su publicación (sin mayores razones ni adiciones, probablemente por haber participado destacadamente en su proceso de elaboración) y del Consejo General del Poder Judicial, preceptivo según el artículo 108.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de notable extensión y no menor calidad técnica.

Resalta este último informe que el contencioso-administrativo es hoy el único orden jurisdiccional cuya organización postconstitucional está pendiente y que el principio sustancial, en lo que a esa organización concierne, consiste en que, suprimida la apelación por la Ley 10/1992, para conseguir la doble instancia es urgente la instauración de los Juzgados al lado de los Tribunales Superiores de Justicia (más la casación ante el Supremo).

En contraste con ciertas afirmaciones de la Memoria, resalta, de otra parte, que la necesidad de la norma no deriva "de unos inexistentes inconvenientes" de la Ley de 27 de diciembre de 1956, hoy vigente, sino de la de acomodar la Jurisdicción al cambio de estructura del Estado, sirviendo también indirectamente para desbloquear su crecimiento, "hoy fuertemente condicionado por la incógnita de la creación de los Juzgados de lo Contencioso- administrativo, que impide el aumento de los efectivos de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia más allá de lo que pueda atenderse sin consolidar situaciones irreversibles frente a una futura distribución del trabajo entre los Juzgados y las propias Salas".

El anteproyecto de Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, objeto del dictamen, se presenta como un texto cuidado y de calidad, que luce con independencia de que pueda suscitar controversias y aun discrepancias, sean éstas de calado doctrinal, lo sean de signo técnico e incluso si lo fueran de orientación en alguno de sus aspectos o presupuestos.

En todo caso, es preciso reconocer el esfuerzo que realiza el texto propuesto por profundizar en el sistema de control contencioso-administrativo consolidado en España a partir de la Ley de 1956, Ley que desde su entrada en vigor se ha erigido en pieza clave de nuestro orden jurídico-público y que se ha venido mostrando eficaz para controlar el sometimiento de la Administración a la Ley y al Derecho, aunque, naturalmente, ha sido ya interpretada y aplicada -e incluso retocada- a la luz de los nuevos principios consagrados en la Constitución de 1978. El anteproyecto consultado refleja con sensibilidad la voluntad de que no existan zonas de la actividad administrativa inmunes al control judicial y previene las llamadas fugas del Derecho; se sitúa en línea de progresión para la efectividad del tipo de Estado de Derecho proclamado en la Constitución, cuya dimensión social se percibe, por ejemplo, en la novedad con que se aborda el control de la inactividad material de la Administración; y adecua el orden jurisdiccional contencioso-administrativo al modelo de Estado autonómico diseñado por la Constitución, articulando la existencia de dos grados jurisdiccionales en el ámbito territorial de cada Comunidad Autónoma.

Hay que señalar que el presente dictamen no hace cuestión, obviamente, de decisiones ya tomadas por el constituyente (control jurisdiccional de la actividad administrativa), pero tampoco de otras adoptadas por el legislador (en particular, la creación de órganos unipersonales en este orden jurisdiccional, los Juzgados de lo Contencioso-administrativo) por numerosas que sean las críticas que estas últimas hayan podido levantar. Se respeta la iniciativa ejercitada como elemento de una política legislativa fruto de determinadas opciones y prioridades.

En todo caso, el Consejo de Estado se pronuncia favorablemente respecto del anteproyecto de Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa buscando la cooperación -y no la polémica- en el proceso legislativo (ahora en fase prelegislativa) aportando una visión que, sirviendo a las exigencias del Estado de Derecho, sea sensible al significado de la ley como compromiso entre convicciones -a veces con sus componentes ideales- y realidades -a veces con sus desviaciones que han de ser pragmáticamente prevenidas y no utópicamente desdeñadas-.

En el presente dictamen se procede, seguidamente, a examinar los diversos títulos y capítulos del anteproyecto, con mayor detenimiento cuando resulte necesario, sea por la índole de la materia, sea por los juicios y comentarios que la regulación suscite con naturalidad.

TITULO I: DEL ORDEN JURISDICCIONAL CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

1. Esta rúbrica sustituye a la del Título correlativo de la Ley de 1956 ("La Jurisdicción Contencioso-administrativa"), el cual tiene tres Capítulos, dedicados, respectivamente, a la "Naturaleza, extensión y límites de la Jurisdicción Contencioso-administrativa", a los "Órganos de la Jurisdicción Contencioso-administrativa" y al "Personal de las Salas de lo Contencioso-administrativo". En el anteproyecto los Capítulos son cuatro: el I ("Ámbito"), que comprende los artículos 1 a 5, el II ("Órganos y competencias"), los 6 a 12, el III ("Competencia territorial de los Juzgados y Salas"), con el 13, y el IV ("Actuación de las Salas de lo Contencioso-administrativo"), los 14 a 16.

El cambio de rúbrica es correcto pues refuerza la idea de que constituye un "orden jurisdiccional" especializado dentro de la unidad proclamada en el artículo 117.5 de la Constitución; como es correcta la inversión del orden de los actuales artículos 2 y 3, a fin de delimitar, sin solución de continuidad, el ámbito de la jurisdicción en términos positivos y negativos; e igual que lo es el traslado del artículo 6 de la Ley hoy vigente al 3.d) del anteproyecto, relativo a los conflictos jurisdiccionales, pues, en efecto, se trata de una pura norma de remisión a la legislación que los rige.

Por otra parte, el contenido de los Capítulos II y III de la Ley de 1956 (LJ en lo sucesivo, o LJ-56), modificados por la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, como también sus divisiones interiores, es ahora reorganizado en los Capítulos II, III y IV del anteproyecto. Se prescinde de la regulación del personal al servicio de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, al hallarse incluida en la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ en lo sucesivo). Y dado que el Capítulo IV se refiere no tanto a la "actuación de las Salas de lo Contencioso-administrativo" (como indica su rúbrica), sino más bien a su composición o modo de constitución, podría ser oportuno verificar el ajuste de la rúbrica (es ejemplo válido la del Título II del Libro III de la Ley Orgánica: "Del modo de constituirse los Juzgados y Tribunales", a diferencia del Título III, sobre "Las actuaciones judiciales" y que se refiere a otros extremos).

2. Desde el punto de vista del contenido, las principales novedades que aporta el anteproyecto son: a) La adaptación del "ámbito" del orden jurisdiccional contencioso-administrativo a las previsiones contenidas en la LOPJ, resultando también modificado el régimen de la LJ-56 en aquellas cuestiones que se han visto afectadas por la Constitución; b) Su extensión al control de la observancia de los principios que rigen la contratación del sector público, particularmente los de publicidad y concurrencia, por las Entidades públicas sometidas al Derecho privado y las sociedades mercantiles con participación pública mayoritaria, exigencia que viene impuesta por el Derecho comunitario; c) La implantación definitiva de los Juzgados de lo Contencioso- administrativo; y d) El nuevo reparto de competencias entre los órganos jurisdiccionales de este orden.

I. Capítulo I: Ámbito

1. El apartado 1 del artículo 1 responde al propósito de incorporar de modo efectivo el sistema de cláusula general en el control jurisdiccional de la "actuación administrativa" (en palabras del artículo 106.1 de la Constitución). En este sentido, resulta un patente acierto la sustitución de la expresión "actos" por la de "actividad de la Administración pública sujeta al Derecho administrativo" (aunque quizá fuera mejor usar la voz "actuación" en lugar de "actividad"). Tal modificación huye de la noción formalista de acto administrativo, que condicionó los propios orígenes de la Jurisdicción como revisora de actos administrativos, y extiende su control a toda actuación administrativa, ya se manifieste como acto (expreso, tácito o presunto), como actividad por vía de hecho e, incluso, como inactividad de la Administración (cfr. artículo 12.b). Los artículos 97, 103 y 106 de la Constitución son terminantes al someter al Derecho "todos" los actos de los poderes públicos y, en consecuencia, sujetarlos al control jurídico.

Aunque el artículo 106.1 de la Constitución dice que "los Tribunales controlan la potestad reglamentaria", el anteproyecto ha mantenido la expresión tradicional de la LJ -con el único cambio de la palabra "categoría" por la más adecuada de "rango"- y así se refiere a "las disposiciones de rango inferior a la Ley". Se obvian de este modo eventuales interpretaciones restrictivas que referirían la potestad reglamentaria estrictamente al Gobierno (artículo 97 de la Constitución), de forma que queda sujeta al control jurisdiccional cualquier "disposición" emanada de cualquier órgano o autoridad administrativa (artículo 23.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957, en lo sucesivo LRJAE, no derogado por la 30/1992, de 26 de noviembre, en lo sucesivo LRJAP). En relación con este apartado, la disposición final primera del anteproyecto modifica el artículo 9.4 LOPJ, incluyendo la palabra "actividad" pero manteniendo, sin embargo, la mención de las "disposiciones reglamentarias".

El apartado 2 del artículo 1 determina qué se entiende, a los efectos de la Ley, por Administración pública. Al paso se dirá que no existe una estricta concordancia entre el concepto de Administraciones Públicas del artículo 2 de la LRJAP y el contenido en el anteproyecto. Las letras a), b) y c) sí son coincidentes en ambas normas, pero el anteproyecto se refiere en la letra d) a "las Entidades de Derecho público que sean dependientes o estén vinculadas al Estado, las Comunidades Autónomas o las Entidades locales", mientras que el artículo 2 de la Ley 30/1992 enuncia genéricamente a "las Entidades de Derecho Público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones Públicas".

Hay que recordar que las Entidades Gestoras de la Seguridad Social sólo en parte están sometidas al control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa en beneficio de la Social, excepción admitida implícitamente en el artículo 3.a).

Por último, la letra e) de este apartado se refiere a "las Corporaciones de Derecho público representativas de intereses económicos o profesionales cuando ejerzan potestades administrativas", de lo que se infiere que las Corporaciones de Derecho público no están comprendidas en la letra d) pues, si fuese de otro modo, la e) sería superflua, dado que todas las Corporaciones de Derecho público representativas de intereses económicos o profesionales están vinculadas a una Administración territorial. Parece así establecerse una limitación respecto de estas Corporaciones de Derecho público, pues, a los efectos de la Ley, sólo se entiende que son "Administración pública" "las representativas de intereses económicos o profesionales". Esta restricción puede comportar que algunas Corporaciones de Derecho público no estrictamente representativas de intereses económicos o profesionales queden excluidas del control de la Jurisdicción Contencioso-administrativa. Convendría, por tanto, a fin de evitar toda eventual restricción al respecto, y para que el precepto comprenda a todas las Corporaciones de Derecho público cuando ejerzan potestades administrativas, suprimir la referencia a "representativas de intereses económicos o profesionales". Ello sin entrar en el debate doctrinal sobre la naturaleza de tales Corporaciones, bien calificadas de "entes de autoadministración". En realidad, lo que importa es sujetar el ejercicio de sus potestades administrativas al control contencioso-administrativo.

Una observación puramente formal cabría hacer al hecho de que el anteproyecto hable de "Administración pública", como también hace la LJ, mientras que la Ley 30/1992 hace referencia a las "Administraciones Públicas", en plural y poniendo en mayúscula la letra inicial del adjetivo.

Por otra parte, habría que tener en cuenta que, además de los actos de los entes citados, son susceptibles de control contencioso-administrativo los actos de los concesionarios de servicios públicos en el ejercicio de funciones públicas por delegación de la Administración, en los términos de los artículos 126.3 y 203 de los Reglamentos de contratación local y estatal.

El apartado 3 consagra expresamente el control de la actividad administrativa de los órganos constitucionales y de relevancia constitucional que enuncia y sus equivalentes autonómicos, así como de la Administración electoral, adaptándose a lo ya establecido en otras Leyes. No obstante, conviene hacer algunas precisiones:

a) La indiferenciada referencia a "los actos y disposiciones en materia de personal y gestión patrimonial" debería ceñirse expresamente a aquéllos que se produzcan sujetos al Derecho público, puesto que los citados órganos pueden, por ejemplo, contratar en régimen laboral, y carece de sentido remitir al orden contencioso-administrativo las pretensiones que puedan deducirse al respecto (v.gr., frente a un despido). Igual consideración cabría hacer en relación a los actos de gestión patrimonial sujetos al Derecho privado, civil o mercantil;

b) La afirmación expresa de que los actos y disposiciones de estos órganos controlables por la Jurisdicción Contencioso- administrativa son sólo aquéllos que se dicten "en materia de personal y gestión patrimonial", si bien es bastante amplia y tiende a salvaguardar la autonomía de los citados órganos y el tenor literal de algunas de sus leyes reguladoras, podría ser constrictiva en demasía del ámbito de la Jurisdicción Contencioso- administrativa en determinados casos. Así, en el de disposiciones generales sobre cuestiones no precisamente relativas a personal o gestión patrimonial y que, rebasando los límites establecidos en sus leyes reguladoras, no pudieran ser anuladas por los Tribunales Contencioso-administrativos; y

c) El acotamiento a los actos y disposiciones "de los órganos de gobierno" también podría resultar restrictivo, ahora desde el punto de vista subjetivo, del ámbito del control contencioso-administrativo. Es preferible no precisar cuál sea el órgano que puede adoptar los actos y disposiciones en materia de personal y gestión patrimonial, dejando tal decisión al propio órgano constitucional (o autonómico) correspondiente. Cabe pensar, por ejemplo, que el Reglamento de una Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma, tras enumerar los órganos de gobierno de la misma, atribuya al Jefe de Administración y Servicios de la Cámara -no comprendido entre ellos- la competencia para celebrar contratos por debajo de determinada cuantía. Tales contratos emanan de la Asamblea, pero no de uno de sus órganos de gobierno.

2. El artículo 2 prescribe de un modo amplio, en sus apartados a) y b), el control jurisdiccional contencioso-administrativo en materia de contratación administrativa.

La letra a) prescinde de la enumeración que hace la LJ de las cuestiones litigiosas que se pueden suscitar en relación con los contratos administrativos (cumplimiento, inteligencia, resolución y efectos) y acoge el control por el orden jurisdiccional contencioso-administrativo de los llamados "actos separables" (actos de preparación y adjudicación de todos los demás contratos que celebren las Administraciones públicas), consagrando así la dualidad jurisdiccional respecto de estos últimos, a diferencia de la unidad de fuero que luego va a establecer en el apartado c) en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración.

La inclusión en este control -letra b)- de "la observancia de los principios que rigen la contratación del sector público, singularmente los de publicidad y concurrencia, en los contratos de obras y suministros vinculados directamente a un uso o servicio público que celebren las entidades públicas sometidas al Derecho privado o las sociedades mercantiles con participación pública mayoritaria", previene la "fuga del Derecho administrativo" (huida tanto de su naturaleza como del control), dando respuesta a la necesidad de adaptación del Derecho español a las Directivas comunitarias en materia de contratación pública, en línea con la inspiración de la Ley 13/1995, de 18 de mayo, de Contratos de las Administraciones Públicas, a la vista de cuyos artículos 1.2, 1.3 y 2 y de su disposición adicional sexta hay que introducir en el anteproyecto los correspondientes ajustes para su cabal concordancia.

Dentro del mismo precepto, la letra c) atribuye a la Jurisdicción el conocimiento de las cuestiones que surjan en relación con "la responsabilidad patrimonial de la Administración pública, cualquiera que sea la naturaleza de la actividad o el tipo de relación de que aquélla derive", lo que consagra y recupera, siguiendo las pautas de los artículos 139 a 146 de la LRJAP y en definitiva de la LJ-56 y de la de Expropiación Forzosa, la unidad jurisdiccional para el conocimiento de todo tipo de reclamaciones de responsabilidad extracontractual frente a la Administración, quebrantada por el art. 41 de la LRJAE de 1957.

El segundo párrafo del artículo 2.c) establece que, "si a la producción del daño hubieran concurrido sujetos privados, el demandante podrá deducir también frente a ellos su pretensión de resarcimiento ante este orden jurisdiccional, no pudiendo en ningún caso ser demandada la Administración pública por este motivo ante los órdenes jurisdiccionales civil o social". Ello contradice cierta jurisprudencia que había propugnado excluir del orden contencioso-administrativo los pleitos en que se demandase conjuntamente a una Administración pública y a particulares por estimar que la Jurisdicción Contencioso-administrativa es un orden "especializado" frente a la Civil y ésta, como orden común, goza de fuerza de atracción.

La solución del anteproyecto, en cualquier caso, lleva consigo la técnica de la aplicación integral del Derecho por cada orden jurisdiccional (aunque las normas a aplicar no sean las de su "especialidad"), ya que, no rigiéndose la responsabilidad extracontractual de los particulares por el Derecho administrativo, si alguien demanda conjuntamente a la Administración y a un particular, el órgano jurisdiccional de lo contencioso-administrativo se pronunciará sobre la responsabilidad de ambos, aunque aplicando a la del particular normas de Derecho privado. La previsión contenida en este artículo, por otra parte, si bien favorece la acumulación de pretensiones por el actor, podría dar lugar a una cierta sobrecarga de los Tribunales Contencioso- administrativos si se condujeran a este orden procesos "inter privatos" por hechos en los que los agentes de la Administración tuvieron una muy secundaria intervención (v. gr., la actividad arbitral de la Administración); además, ello podría alejarlos de su especialidad y objeto principal ("las pretensiones que se deduzcan en relación con la actividad de la Administración pública sujeta al Derecho administrativo"). Y, por último, debe considerarse la posible tendencia de los Tribunales civiles y laborales a conocer de procesos que consideran de carácter netamente extra-administrativo (v.gr., accidentes de tráfico), sin declinar su competencia cuando los particulares acuden a ellos demandando un tratamiento igual ante daños iguales, por más que el causante sea una Administración pública. A efectos ilustrativos, cabe señalar que la Ley 30/1992 deroga expresamente el artículo 41 LRJAE. La vigencia incontestada del artículo 3.b) de la actual LJ debiera haber llevado a una inhibición, por parte de los Tribunales civiles, en los procesos ante ellos pendientes en materia de responsabilidad (la norma no afecta al procedimiento, sino a la competencia del órgano llamado a resolverlo). No obstante, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 30/1992 se han dictado no pocas sentencias en esta materia en las que se afirma la competencia de los Tribunales civiles (v.gr., las del Tribunal Supremo de 8 y 23 de febrero, 28 de marzo, 8 de junio, 8, 26 y 30 de julio, 1 de octubre y 8 de noviembre, todas de 1994).

Por otra parte, la referencia final del artículo 2.c) a que no podrá ser demandada la Administración pública por este motivo (su responsabilidad patrimonial) ante los órdenes civil o social respeta la naturaleza del orden jurisdiccional penal (artículos 10.2 LOPJ y 114 LECrim) al no establecer igual prevención frente a éste. Ello permitirá que el titular de una acción penal pueda acumular a ésta, en el propio proceso penal, la acción civil de resarcimiento contra la Administración y sus agentes por los daños sufridos "ex delicto".

3. El artículo 3 contiene la delimitación negativa del ámbito de la Jurisdicción, considerándose no comprendidas en ella:

a) "Las cuestiones expresamente atribuidas a los órdenes jurisdiccionales civil, penal y social, aunque estén relacionadas con la actividad de la Administración pública".

La generalidad con que se formula este precepto no resuelve los problemas que al respecto se vienen planteando en la aplicación del correspondiente artículo 2.a) de la vigente LJ, en particular respecto a la distribución de competencias entre la Jurisdicción Social y la Contencioso-administrativa. Como observa el informe del Consejo General del Poder Judicial, sería aconsejable que se recogieran en una fórmula adecuada y armonizada con lo dispuesto en la Ley de Procedimiento Laboral las conclusiones más seguras a que va llegando la jurisprudencia en este punto, con el fin de introducir un principio de seguridad jurídica en las frecuentes controversias competenciales entre ambas Jurisdicciones, que no son sólo -si bien lo son especialmente- en materia de Seguridad Social (un ejemplo puede ser la denegación de subvenciones a centrales sindicales, que la Sentencia de la Sección 7ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 8 de febrero de 1994 remitió al orden social). Por otra parte, debe valorarse positivamente la expresa derogación prevista en la disposición derogatoria segunda c) del anteproyecto de los artículos 114.1 y 249 de la Ley 118/1973, de 21 de enero, Texto Refundido de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario, que atribuían a la Sala 4ª del Tribunal Supremo la competencia en lo que respecta a las expropiaciones de fincas rústicas por razones de interés social y a la colonización de zonas regables y que, a estas alturas, constituían un residuo incompatible con los artículos 24 de la Constitución y 9.4 LOPJ, como la doctrina ha declarado enérgicamente, y no menos cuanto dicha Ley defería a la Sala 1ª (cfr., por reciente, la Sentencia de la Sección 6ª de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 1993, que cita la del Tribunal Constitucional 224, de 1 de julio del mismo año);

b) "El recurso contencioso-disciplinario militar", en concordancia con los términos del artículo 117.5 de la Constitución;

c) "El control de los actos del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas que se refieran a sus relaciones con otros órganos constitucionales y estatutarios y los dictados en ejercicio de la función de dirección de la política interior y exterior, sin perjuicio de las indemnizaciones que fueran procedentes, cuya determinación sí corresponde al orden jurisdiccional contencioso-administrativo".

Este apartado acoge -bien que con nueva formulación- la excepción al control contencioso-administrativo de los "actos políticos" y tiene su antecedente en nuestro ordenamiento en el artículo 2.b) de la vigente LJ. A pesar de que un cierto sector doctrinal mantuvo que, tras la entrada en vigor de la Constitución, debía entenderse derogado el artículo citado, por contrario al artículo 106.1 de aquélla, la posterior jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Constitucional han admitido la categoría, aunque señalando que debe ser interpretada muy estrictamente, a efectos de su exoneración de control jurisdiccional (STS de 10 de febrero de 1993). Congruente con la doctrina del Tribunal Constitucional, el anteproyecto admite la existencia de actos políticos no sólo del Gobierno sino también de las Comunidades Autónomas (dada su autonomía -"política propia"- y el sistema de gobierno parlamentario que rige en ellas). En cuanto a su contenido, se prescinde del sistema de lista seguido por la vigente LJ y se refiere a dos grandes rótulos genéricos o criterios de encuadre (pues se parte de que no todos los actos de los órganos citados están exentos de control):

a") "Los actos del Gobierno y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas que se refieran a sus relaciones con otros órganos constitucionales y estatutarios" (siguiendo las SSTC 45 y 196/1990 y 220/1991, aunque existen pronunciamientos en sentido contrario, como la del Supremo de 22 de enero de 1993). No hay que olvidar, sin embargo, que muchos de los actos subsumibles en este enunciado no están totalmente exentos de control pues son residenciables ante el Tribunal Constitucional; y

b") "Los dictados en ejercicio de la función de dirección de la política interior y exterior". Esta última frase entraña un riesgo cierto de indebida expansión del llamado "acto político", pues en rigor los actos del Gobierno son, en términos generales, referibles, de modo más o menos directo, al ejercicio de la función de dirección política. En la práctica sería difícil una delimitación basada en distinguir los actos del Gobierno según estén regidos por el Derecho constitucional o por el Derecho administrativo (STS de 24 de julio de 1994), pero no puede por menos de recordarse que todos los poderes públicos están sujetos a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico (artículo 9.1 CE), lo que repudia rechazar la dualidad acto jurídico-acto político. Es claro, desde luego, que en la actuación del Gobierno hay aspectos que no son reductibles a proposiciones jurídicas pero ello no supone la existencia de esferas de acción inmunes al Derecho, y, en lo que éste prescribe, todos los actos son susceptibles de análisis y enjuiciamiento según criterios y métodos jurídicos.

Por otra parte, hay que señalar que el afán sintetizador del artículo 3.c) del anteproyecto hace que éste presente una redacción poco precisa en dos puntos. Convendría dejar claro que la función de dirección de la política exterior es competencia exclusiva del Gobierno de la Nación (arts. 97 y 149.1.3ª de la Constitución) y que existen actos, de contenido genuinamente político, que competen al Presidente del Gobierno (i.e. propuesta de disolución de las Cortes Generales o de una de sus Cámaras, artículo 115 CE).

4. El artículo 4 establece, en su apartado 1, la extensión de la Jurisdicción Contencioso-administrativa al conocimiento y decisión de las cuestiones prejudiciales e incidentales no pertenecientes al orden administrativo pero directamente relacionadas con un recurso contencioso-administrativo, con una salvedad novedosa que alude no sólo a las cuestiones de carácter penal (como ya hacía la LJ y los artículos 10.2 LOPJ y 114 LECrim) sino también a las cuestiones de carácter constitucional (la cuestión de inconstitucionalidad está reservada, en nuestro sistema de control concentrado, al Tribunal Constitucional, viniendo únicamente legitimados para plantearla los órganos judiciales -artículos 163 de la Constitución, 35 de la Ley Orgánica de aquél y 52 LOPJ-; por el contrario, la jurisdicción del Tribunal Constitucional se extiende al conocimiento de cualquier cuestión prejudicial no perteneciente al orden constitucional por el artículo 3 de su Ley Orgánica). También se antepone lo dispuesto en los Tratados internacionales (referencia especialmente útil en relación al llamado reenvío o cuestión prejudicial del artículo 177 del Tratado de la CE y sus correlativos y paralelos).

5. La única novedad del artículo 5 es la mejora en la redacción del apartado 2 que ya no dice que los órganos de la Jurisdicción "podrán", como la LJ-56, sino, que dispone que "los órganos de este orden jurisdiccional apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma, previa audiencia de las partes y del Ministerio Fiscal por plazo común de diez días", aclarando así el sentido de aquel ambiguo "podrán" (que se refería a la "capacidad" de los Tribunales Contencioso-administrativos para apreciar de oficio la falta de jurisdicción y no a que fuera "facultativo" hacerlo o no). La alusión al informe del Ministerio Fiscal como trámite previo a la decisión del Tribunal a este respecto supone concordar el precepto con el artículo 9.6 de la LOPJ, si bien se concreta aquí el plazo para evacuar este trámite en diez días.

II. Capítulo II: Órganos y competencias

1. Hay que tener presente, en relación con este Capítulo, que la disposición final primera del anteproyecto se propone modificar la redacción de ciertos artículos de la LOPJ.

2. El artículo 6 enumera los órganos integrantes del orden jurisdiccional contencioso-administrativo de acuerdo con lo previsto en la LOPJ. En particular, la letra a) se refiere a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, cuya implantación -a pesar de las previsiones de la LOPJ y de la Ley de Demarcación y Planta Judicial de 1988- aún está pendiente.

Sin entrar propiamente en las fuertes críticas doctrinales suscitadas por este tipo de órgano unipersonal y que defienden la colegialidad de los Tribunales Contencioso- administrativos por el riesgo de personalización de los litigios en materias de índole político-administrativa (especialmente en relación a actos de autoridades locales), el anteproyecto sigue la opción tomada por la LOPJ.

El reconocimiento de que los Juzgados de lo Contencioso- administrativo pueden contribuir a un acercamiento de la justicia administrativa a los ciudadanos y, sobre todo, a configurar un sistema de doble instancia, no impide la percepción de las dificultades prácticas que la implantación de los citados órganos entraña, fundamentalmente de dos tipos: la dotación de medios económicos suficientes (la Memoria es harto voluntarista) y, sobre todo, la necesidad de arbitrar medidas para la formación de los 112 especialistas que deberán ocupar las plazas convocadas). Sería un contrasentido, y un paso atrás, que, frente a la especialización tradicional de los Magistrados en este orden, los nuevos Juzgados se cubrieran con Jueces no especializados (aunque esto se ha pretendido evitar por la L.O. 16/1994, que ha dado nueva redacción al artículo 329.2 LOPJ).

3. El apartado 1 del artículo 7 aborda el problema de la competencia para el conocimiento de las incidencias y la ejecución de las sentencias, señalando que será competente para conocer de las primeras y para hacer ejecutar las segundas el mismo órgano que lo fuese para conocer el asunto. Esta solución, que resuelve adecuadamente el problema de los incidentes, no resulta satisfactoria, en cambio, en lo que se refiere a la ejecución de las sentencias, pues debería precisarse que tal ejecución corresponde al órgano que conoció en primera o única instancia del asunto, dejando claro que no incumbe a los Tribunales Superiores de Justicia ni al Supremo en aquellos asuntos en los que hubiesen intervenido en segunda instancia, como luego precisa el artículo 102.1 del anteproyecto. En todo caso, hay que destacar la innovación que este precepto supone -por contraste con el artículo 8.1 de la LJ-56- en cuanto que ya no sólo se atribuye a los órganos de la jurisdicción contencioso-administrativa competencia para "fiscalizar la ejecución de las sentencias que dictaren" sino que la tendrán "para hacer ejecutar" dichas sentencias, verificándose así la adecuación plena y definitiva de este orden jurisdiccional con el artículo 117.3 de la Constitución.

Los apartados 2 y 3 siguen la pauta del artículo 5 LJ, refiriéndose ahora a la declaración de incompetencia.

4. El artículo 8 determina la competencia material de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, desechando el criterio puramente residual establecido en el artículo 91 LOPJ, cuya redacción habrá de quedar modificada según la disposición final primera del anteproyecto.

Su apartado 1 se refiere a una serie de "actos administrativos de las Entidades locales" en materia de personal, tributos y otros ingresos de Derecho público regulados en la legislación de haciendas locales, urbanismo (licencias de edificación y uso del suelo y subsuelo y de apertura, y declaración de ruina de inmuebles y órdenes de ejecución de obras de conservación, reforma o rehabilitación, siempre que el presupuesto de tales licencias no exceda de 25 millones de pesetas), así como en todo el ámbito de la potestad sancionadora de estas Administraciones ("cualquiera que sea su naturaleza, cuantía y materia"). Se trata de un listado amplio pero concreto que, al aludir a instituciones jurídicas bien perfiladas en la legislación vigente, no es previsible que plantee problemas desde el punto de vista de la seguridad jurídica.

En el apartado 2 se establece la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (con ciertas excepciones) para conocer de los recursos que se deduzcan frente a determinados actos de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas (con eventuales problemas de unificación de doctrina), salvo que procedan del Consejo de Ministros o del respectivo Consejo de Gobierno. Cabría señalar, en relación con las sanciones administrativas previstas en el párrafo b), que, al referirlas a una serie de seis materias concretas, pueden generarse dudas sobre la razón que ha llevado a no incluir otras de análoga naturaleza (v.gr., se incluyen expresamente las sanciones en materia de caza y pesca fluvial y no se alude a las que pudieran recaer en materia de pesca en aguas interiores, marisqueo y acuicultura, aspectos todos sobre los que el artículo 148.1.11ª de la Constitución permite asumir competencias a las Comunidades Autónomas). Quizá fuera conveniente introducir una enumeración más precisa de las materias.

El apartado 3 del artículo 8 atribuye, en su letra b), a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo la competencia para conceder "las autorizaciones para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, siempre que ello proceda para la ejecución forzosa de actos de la Administración pública". Para adecuar a esta reforma las previsiones de la LOPJ, la disposición final primera del anteproyecto prevé la supresión del apartado 2 del artículo 87 de la LOPJ, que actualmente atribuye esta competencia a los Juzgados de Instrucción. Esta traslación de unos a otros Juzgados (que, en todo caso, habría de encontrar dificultades prácticas -Juzgados de guardia-) es sumamente cuestionable: no se trata de una competencia para actuaciones de enjuiciamiento sino de protección y garantía de los ciudadanos.

El amplio listado de materias cuya competencia se confía a los Juzgados de lo Contencioso-administrativo hace prever el desvío hacia estos órganos de una gran parte de los recursos contencioso-administrativos, conteniéndose el régimen transitorio a aplicar en la disposición primera de las de ese orden del anteproyecto.

5. El apartado 1 del artículo 9 regula las competencias en única instancia de las Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia y el 2 los casos en que conocerán en segunda. Finalmente, el 3 les atribuye también el conocimiento de dos recursos de apelación específicos y de los de revisión contra las sentencias de los Juzgados de lo Contencioso- administrativo.

Quizá sería conveniente, aunque obvio, añadir, en relación con las competencias en segunda instancia y como hace el artículo 74 LOPJ, la precisión de que estas Salas conocerán de las apelaciones y demás recursos que se promuevan contra las resoluciones de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo "con sede en la respectiva Comunidad Autónoma". No obstante, la determinación de la competencia territorial de estas Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia se realiza después, en el artículo 13 del anteproyecto, cuya interpretación amplia permite salvar la falta de precisión territorial de que adolece este artículo.

6. El artículo 10 se refiere a la competencia material de la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional y, si bien reitera, con alguna variación, el que hasta ahora es el vigente artículo 66 LOPJ (y que resultará modificado por la disposición final primera del texto en anteproyecto), introduce dos modificaciones relevantes:

a) Ampliar la competencia de la Audiencia Nacional (deberá concordarse -dicho sea incidentalmente- con el artículo 8.2.b), que viene estando referida a las disposiciones y actos emanados de los Ministros y Secretarios de Estado, a los que procedan de los Ministros y "demás órganos centrales de inferior jerarquía de la Administración del Estado" (salvo los confirmatorios en vía de recurso o procedimiento de fiscalización). Es razonable esta modificación para evitar, como ha ocurrido en algún caso, el desplazamiento hacia el Tribunal Superior de Justicia de Madrid del conocimiento de las impugnaciones de disposiciones generales o actos de Directores Generales, lo que era manifiestamente contrario a la lógica del sistema competencial y, sobre todo, al artículo 152 de la Constitución, que concibe a los Tribunales en cuestión como culminación de la organización judicial "en el ámbito territorial de las Comunidades Autónomas". No obstante, el cambio introducido también puede repercutir en un agravamiento de la congestión de la Sala de la Audiencia Nacional, si bien ésta puede dotarse de todas las Secciones que aconseje el número de asuntos; y

b) Extender también la competencia de la Audiencia Nacional al conocimiento de "cualesquiera actos de los órganos centrales del Ministerio de Defensa referidos a ascensos, orden y antigüedad en el escalafonamiento y destinos".

7. El artículo 11 establece el ámbito material de competencia de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. Respecto de las competencias en primera instancia, no hay variación en relación al vigente artículo 58 LOPJ (que quedaría modificado por la disposición final primera del anteproyecto). Sin embargo, en relación a los recursos de casación, se ha preferido no concretar en esta parte del anteproyecto cuáles sean, defiriendo la regulación detallada al artículo 85.

8. El artículo 12 contiene determinadas pautas interpretativas para la aplicación de las reglas de distribución de competencia contenidas en los artículos anteriores.

Interesa destacar la prevista en el apartado c), según el cual "salvo disposición expresa en contrario, la atribución de competencia por razón de la materia prevalece sobre la efectuada en razón del órgano administrativo autor del acto". En principio, se trata de una regla tan válida y correcta jurídicamente como cualquier otra. No obstante, se infiere de la regulación realizada en los artículos precedentes que, en la generalidad de los casos, prevalece en la atribución de competencias el criterio de la autoridad de quien procede el acto (cfr. artículos 8.2.a), 9.1.d), 10 y 11.1.a), siendo difícil pensar en supuestos en que prevalezca aquélla por razón de la materia, pues las disposiciones expresas en contrario más que excepción son la regla.

III. Capítulo III: Competencia territorial de los Juzgados y Salas.

La competencia territorial de los Juzgados y Salas de lo Contencioso-administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia se determinará conforme a las reglas del artículo 13:

a) Con carácter general, será competente el órgano jurisdiccional en cuya circunscripción se hubiere dictado el acto originario impugnado;

b) Cuando el recurso tenga por objeto actos de la Administración del Estado en materia de personal, el actor elegirá entre el Juzgado o Sala en cuya circunscripción tenga su domicilio o donde tenga su sede el órgano autor del acto originario impugnado; y

c) Caso de "impugnación de Planes de ordenación urbana y actuaciones urbanísticas, expropiaciones y, en general, las que comporten intervención administrativa en la propiedad privada", la competencia territorial corresponderá al órgano jurisdiccional en cuya circunscripción radiquen los inmuebles afectados (lex loci).

La previsión, por orden sucesivo, de estas tres reglas y el señalamiento como primera, precisamente, de la del lugar de producción del acto administrativo, merman la sana intención del anteproyecto de paliar el centralismo existente y la acumulación de trabajo ante los órganos jurisdiccionales de lo contencioso- administrativo de la capital del Estado y de las capitales de las Comunidades Autónomas, de forma que convendría arbitrar criterios que permitieran una razonable descentralización de las competencias, aprovechando al máximo la creación de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo y la existencia, en algunos Tribunales Superiores de Justicia (Andalucía, Canarias, Castilla y León), de Salas de lo Contencioso-administrativo con distinto ámbito de jurisdicción territorial. Son en este punto interesantes algunas de las sugerencias formuladas por el informe del Consejo General del Poder Judicial, que deben meditarse y que han de entenderse reproducidas aquí.

IV. Capítulo IV: Actuación de las Salas de lo Contencioso- Administrativo.

1. Los artículos 14 y 15 se refieren al modo de constitución (Secciones y Magistrados) de las Salas de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo, Audiencia Nacional y Tribunales Superiores.

2. El artículo 16 determina las reglas para la distribución de asuntos entre las diversas Secciones de una misma Sala (apartado 1) y entre los Juzgados de lo Contencioso-administrativo de una misma población (apartado 2). La aplicación de "idéntico criterio" material ("teniendo en cuenta la naturaleza y homogeneidad de la materia a que se refieren los recursos") a la distribución de asuntos entre los diversos Juzgados de lo Contencioso- administrativo de una misma población requiere salvaguardar la concordancia del precepto con el artículo 98 LOPJ, no modificado.

TITULO II: LAS PARTES

1. Consta de tres Capítulos, el I ("Capacidad procesal") incluye un solo artículo, el 17; el II ("Legitimación") cuatro, del 18 al 21, y el III ("Representación y defensa de las partes") los 22 y 23.

Sigue fielmente la estructura del Título II de la vigente LJ, si bien es menor el número de artículos incluidos en los Capítulos II y III.

2. Las principales novedades que aporta el anteproyecto son las siguientes:

a) Flexibilización y ampliación, en consonancia con el artículo 24 de la Constitución, del requisito de la legitimación, equiparándose la existencia de un derecho con la de un interés legítimo y sin exigirse que éste sea directo, de acuerdo con una reiterada jurisprudencia constitucional (iniciada a partir de las SSTC de 11 de octubre y 11 de noviembre de 1982 y 11 de junio de 1983, por más que la interpretación venía siendo extensiva) y superando de un modo expreso la vieja distinción de origen francés entre los dos tipos de contencioso (el de plena jurisdicción y el de anulación);

b) Mejora de la sistematización de los supuestos de legitimación activa (artículo 18);

c) Desaparición de la figura del coadyuvante, cuya existencia carece de sentido en un sistema en el que ya no hay diferencia entre legitimación por derecho subjetivo y por interés legítimo; y

d) En relación con la postulación, generalización a todos los casos del requisito de comparecencia mediante Abogado y Procurador con poder al efecto, salvo lo previsto en el artículo 10.4 LEC.

I. Capítulo I: Capacidad procesal

El artículo 17 mantiene la regla tradicional de reconocer capacidad en el orden contencioso-administrativo a quienes la ostenten con arreglo a la LEC, suprimiendo, por razones obvias, la alusión que el artículo 27 de la LJ hace a la mujer casada entre las personas con capacidad civil disminuida pero incrementada en el ámbito jurídico-público, y reconociéndola a los menores de edad para la defensa de aquellos derechos cuyo ejercicio les esté permitido por el ordenamiento jurídico sin necesidad de asistencia de la persona que ejerza la patria potestad, tutela o curatela, referencia esta última que adecua este precepto a la reforma del Código Civil operada por la Ley de 24 de octubre de 1983, sobre instituciones de guarda y asistencia de los incapaces.

Se trata de un artículo muy semejante al 30 LRJAP, que regula la capacidad de obrar de los administrados ante las Administraciones públicas. No obstante, no se hace alusión en él al caso de "los menores incapacitados, cuando la extensión de la incapacitación afecte al ejercicio y defensa de los derechos e intereses de que se trate".

Al seguirse de cerca el sistema de la LJ, no se ha distinguido -como suele hacer la doctrina- entre capacidad para ser parte y capacidad procesal, regulándose sólo esta última. También se ha renunciado a regular una serie de cuestiones previstas en otros ordenamientos jurídicos -como las relativas a la capacidad para ser parte, sin apoderamiento individual necesario, de las uniones sin personalidad, patrimonios autónomos (especialmente relevantes en el ámbito tributario), coordinadoras y grupos de afectados- así como a otras cuestiones problemáticas en relación a la capacidad de los extranjeros (especialmente en el caso de la acción popular), las eventuales limitaciones -o, por el contrario, la abolición de toda limitación- derivadas de la ciudadanía regional y las situaciones de insolvencia mercantil. El Consejo de Estado sugiere la pertinencia de fijar reglas sobre tales cuestiones.

II. Capítulo II: Legitimación

1. Tras haber regulado la capacidad procesal o legitimatio ad processum, el anteproyecto dedica el artículo 18 a la legitimatio ad causam o capacidad para ser parte en un proceso concreto. En general, puede decirse que la formulación de este precepto consolida el actual estado jurisprudencial de la cuestión.

Se suprime el requisito restrictivo -en relación al artículo 24 de la Constitución- del artículo 28.1.a) LJ del interés "directo", estableciendo ahora este artículo en su apartado 1.a) la legitimación de "quienes ostenten un derecho o interés legítimo", de acuerdo con la línea interpretativa iniciada por la STC 60/1982. Se corrige la omisión anterior del supuesto por excelencia de legitimación -la titularidad de un derecho-. Por otra parte, al optar, como lo hizo la Ley 30/1992, por suprimir la calificación del interés como "directo", el anteproyecto revela una encomiable sensibilidad ante el fácil -y excesivo- convencionalismo de la distinción entre interés directo e indirecto (cuya virtualidad ha consistido tradicionalmente en el empleo dialéctico de estas categorías para negar legitimación a quienes realmente la ostentaban).

El apartado 1.b) se consagra a la legitimación para la defensa de intereses colectivos, con una redacción que casi transcribe literalmente el artículo 7.3 LOPJ. Desaparece consiguientemente el artículo 32 LJ al quedar subsumido en la más amplia dicción de este apartado. No obstante, el anteproyecto no ha entrado a delimitar, siquiera fuese por aproximación, el ámbito de la noción de los intereses colectivos o difusos. Ciertamente es difícil teorizar sobre esta noción y no es misión del legislador definir; sin embargo, quizá debería procurarse una mayor concreción, al menos acotando negativamente sus contornos. No establecer a priori requisitos precisos de admisibilidad y detección de los intereses colectivos podría debilitar el necesario rigor de la legitimación para comparecer en el proceso, ya que, a partir de una definición -quizá arbitraria- y de una identificación -tal vez forzada- de un interés colectivo ad hoc, cualquiera podría intentar hacerlo valer como forma de acceso al proceso que le interese. La precisión que se propone, obviamente, no pretende restringir la virtualidad de la figura, pero sí conseguir que sólo tengan acceso al proceso los que verdaderamente encarnen intereses colectivos. Así, a título puramente indicativo, cabría exigir que el reconocimiento de tales intereses esté previsto por la Constitución o por Ley, esto es, por algún texto normativo de suficiente rango como para que los intereses de un determinado sector de la vida social puedan ser considerados sin duda como intereses colectivos.

Por otra parte, tampoco se determina con claridad en el anteproyecto si para la defensa de los intereses colectivos sólo están legitimados las corporaciones, asociaciones y grupos que resulten afectados o estén legalmente habilitados para ello, o si también podrían defenderlos la personas individuales (el apartado 1.a) del artículo 18 es tan amplio que no lo impide: "quienes ostenten un derecho o interés legítimo", sin especificar si éste es individual o colectivo, a diferencia del artículo 31 de la Ley 30/1992, que admite expresamente ambos para los interesados en el procedimiento administrativo). Habida cuenta del indeterminado alcance de la expresión ("intereses colectivos"), parecería más razonable limitar la habilitación para actuar como defensor de un interés colectivo a las corporaciones, asociaciones y grupos citados en el párrafo b) cuyos miembros sean partícipes del interés en cuestión; y ello porque, al menos, si los intereses colectivos no pueden estar clara e inconcusamente acuñados, la existencia de una asociación es un índice valioso para determinar la probable autenticidad del interés. Acaso, por ello, fuera conveniente añadir el adjetivo "individual" al final de la frase que figura en la letra a) para excluir eventuales intervenciones de personas físicas en defensa de intereses colectivos.

De otro lado, quedan removidos expresamente los obstáculos y trabas que el artículo 28.1.b) LJ hoy vigente establece en cuanto a la legitimación activa para impugnar directamente disposiciones de carácter general (conforme a una reiterada jurisprudencia: Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de abril y 14 de octubre de 1981, 20 de febrero de 1984 y 3 de marzo de 1987, así como la STC 24/1987, de 25 de febrero).

A la legitimación de las distintas Administraciones públicas territoriales -Estado, Comunidades Autónomas y Entidades locales- se dedican las letras c), d) y e) de este apartado 1 del artículo 18. Hay que valorar positivamente, frente a ciertas dudas anteriores, la incorporación de la doctrina constitucional en cuanto a la posibilidad de que Comunidades Autónomas y Entidades locales puedan impugnar la actividad (superando vacilaciones iniciales de la STC 88/1988) de la Administración del Estado y de cualquier otra Administración o Entidad de Derecho público (y las Entidades locales también la de las Comunidades Autónomas) cuando "afecte al ámbito de su autonomía", aunque no se trate estrictamente de disposiciones que invadan sus competencias.

El apartado f) viene a reconocer expresamente la legitimación del Defensor del Pueblo y del Ministerio Fiscal para la defensa de los derechos y libertades a que se refiere el artículo 53.2 de la Constitución y en los demás supuestos previstos en las leyes, en armonía con lo establecido en el artículo 162.1.b) de la Constitución en cuanto a la interposición del recurso de amparo en relación a aquellos mismos derechos y libertades.

El apartado g) consagra la legitimación de "cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes". Previsión, en realidad, de objetivo puramente sistemático, puesto que la legitimación en estos casos derivará de la Ley que admita la acción popular (a la "acción popular" se refiere el artículo 125 de la Constitución).

De modo análogo, el apartado 3 del repetido artículo 18 opera, en relación a la legitimación de los vecinos para ejercer acciones en nombre e interés de las Entidades locales, una remisión a la legislación de régimen local (artículo 68 de sus Bases establecidas por la Ley 7/1985).

El artículo 18.2 se refiere a la legitimación de la Administración autora del acto para impugnarlo ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo, previa su declaración de lesividad para el interés público en los términos establecidos por la Ley. La Ley a la que se hace referencia no es propiamente ésta -el artículo 43 del anteproyecto, también relativo a la declaración de lesividad, nada concreta, y tampoco es el lugar adecuado- sino más bien la Ley 30/1992, explícita respecto de esta cuestión en su artículo 103, apartados 2 a 5. Se suprime el inciso del artículo 28.3 LJ, que exige que la Administración autora del acto "no pudiera anularlo o revocarlo por sí misma", dado que la jurisprudencia no consideraba necesario este requisito (STS de 20 de noviembre de 1989), aunque tal caso será el que normalmente dará lugar a que se acuda a la vía de lesividad, pues si la Administración pública puede utilizar los más expeditivos procedimientos administrativos de la revisión de oficio no irá, en principio, al proceso de lesividad, mucho más lento y formal (aunque ya no exista inconveniente para ello).

2. El contenido del artículo 28.4 LJ, con algunas modificaciones, se desgaja ahora en el anteproyecto dando lugar a un artículo aparte, el artículo 19, que se refiere a los supuestos que algunos autores califican de "falta de legitimación" y que otros prefieren considerar "prohibiciones". Según este precepto, "no pueden interponer recurso contencioso-administrativo contra la actividad de una Administración pública":

a) "Los órganos de la misma y los miembros de sus órganos colegiados, salvo que una Ley lo autorice expresamente".

El precepto, con la nueva redacción, gana en generalidad ya que el artículo 28.4 LJ previene como única excepción "el caso previsto en la Ley de Régimen Local sobre la suspensión de acuerdos de la Corporaciones locales", en tanto que la nueva dicción permite albergar también otros supuestos (como el previsto en el artículo 63.1.b) de la Ley de Bases de Régimen Local, que reconoce legitimación a "los miembros de las Corporaciones locales que hubiesen votado en contra de tales actos").

Sin embargo, no se ha seguido aquella línea jurisprudencial que ha entendido que no tiene legitimación un organismo autónomo sometido a la tutela del Estado, no obstante su personalidad jurídica propia, para recurrir contra un acto de la propia Administración tutelante (por considerar que los intereses generales perseguidos por ambos entes son los mismos).

b) "Los particulares, cuando obren por (su) delegación o como meros agentes o mandatarios de ella".

La jurisprudencia se ha referido también, y muy especialmente, a la figura del denunciante, negándole legitimación y considerando que su condición de tal es sustancialmente distinta de la de parte interesada (SSTS de 24 de marzo de 1988, 12 y 13 de marzo de 1991 y 13 de enero de 1994).

3. Respecto a la legitimación pasiva, el artículo 20 recoge al actual 29 LJ con algunos retoques en coherencia con modificaciones operadas en artículos anteriores del anteproyecto. Así, se considera parte demandada:

a) "La Administración u órgano de los mencionados en el artículo 1.3 de esta Ley contra cuya actividad se dirija el recurso". En efecto, se introduce una específica referencia a los órganos constitucionales y a la Administración electoral (previstos en el artículo 1.3 del texto) y se sustituye la expresión "acto o disposición" por la más comprensiva de "actividad", de acuerdo con el propio tenor del artículo 1.1; y

b) "Las personas o entidades cuyos derechos o intereses legítimos pudieran quedar perjudicados por la estimación de las pretensiones del demandante". Se amplía también la legitimación pasiva en este supuesto, pues si el artículo 29.1.b) LJ se refiere únicamente a las personas a cuyo favor derivaren "derechos" del propio acto, el anteproyecto admite a "personas" y "entidades" que puedan resultar perjudicadas, no sólo en sus "derechos" sino también en sus "intereses legítimos", por la estimación de las pretensiones del demandante, lo que les habilita para actuar como parte demandada principal. La ampliación del concepto de parte demandada comporta como consecuencia lógica la desaparición de la figura del "coadyuvante" (actualmente regulada en el artículo 30 LJ), de modo que los titulares de intereses legítimos podrán comparecer como parte principal y ya no como accesoria.

El apartado 2 de este artículo determina qué se entiende por Administración demandada en los supuestos de Entidades o Corporaciones públicas sujetas a "fiscalización" (término que, por su misma generalidad, sustituye con ventaja a la enumeración de supuestos contenida en el artículo 29.2 LJ) de una Administración territorial. Se sigue el criterio tradicional en este punto, dependiendo del contenido o sentido (aprobatorio o no) del acto de fiscalización.

Por último, introduce el apartado 3 del artículo 20 una previsión nueva: "Si el demandante fundara sus pretensiones en la ilegalidad de una disposición general, se considerará también parte demandada a la Administración autora de la misma, aunque no proceda de ella la actuación recurrida". Con este apartado, especialmente previsto para los supuestos de impugnación indirecta de reglamentos, se opera una razonable extensión de la legitimación pasiva a la Administración autora de la disposición general, dándole la oportunidad de intervenir en defensa de la disposición que dictó.

4. El artículo 21 repite casi literalmente el tenor del 31 LJ. Se refiere a la trasmisión de la relación jurídica durante el proceso y la consiguiente sucesión en la posición de la persona que inicialmente hubiere actuado como parte.

III. Capítulo III: Representación y defensa de las partes.

1. El artículo 22 introduce una importante innovación en relación con el sistema de postulación previsto en la LJ, por cuanto ésta última permite en su artículo 33 que las partes comparezcan mediante Abogado y Procurador o tan solo mediante Abogado con poder al efecto, requiriéndose ahora, en todo caso, la comparecencia mediante Abogado y Procurador con poder al efecto (salvo lo previsto en el artículo 10, apartado 4, LEC -debe decir "en el párrafo 4º del artículo 10"-).

Sorprende, pues, que la Exposición de Motivos del anteproyecto, al referirse a la postulación, señale que "se ha estimado prudente mantener las normas anteriores, con la importante salvedad de extenderlas también a los recursos en materia de personal", porque las normas anteriores no se han mantenido, sino que han resultado modificadas sustancialmente al suprimirse la posibilidad de que el Abogado "con poder al efecto" represente a la parte. Probablemente el motivo de esta innovación sea la dificultad que existe en ocasiones para notificar diversas actuaciones procesales al Abogado. Pero es indudable que existen otros medios para garantizar la rapidez y eficacia de las notificaciones, como prever, por ejemplo, que si alguna comunicación no fuere recibida en el domicilio designado, por ausencia de persona autorizada para ello o por cualquier otro motivo, el Juzgado o Tribunal podrá imponer, mediante auto, la necesidad de valerse de Procurador para los trámites sucesivos.

Tratándose de recursos en materia de personal, la cuestión es más delicada, pues al funcionario público se le impone la necesidad de ser representado por Procurador y defendido por Abogado si quiere litigar contra la Administración pública a la que sirve (frente al artículo 33.3 LJ que le permite comparecer por sí mismo). La Exposición de Motivos del anteproyecto justifica esta exigencia en la "no infrecuente interposición de recursos manifiestamente mal fundados en esta materia" pero, aun cuando así fuera, no parece que la solución más correcta sea obstar de modo general la intervención directa de los funcionarios en estos procesos.

En todo caso, habría de recordarse que la exigencia de mayores requisitos de postulación en el proceso contencioso- administrativo es una opción que el legislador puede tomar legítimamente, ya que el Tribunal Constitucional ha entendido que el contenido del derecho a la propia defensa no se extiende a la facultad de prescindir de la preceptiva defensa técnica, que tiene su específica legitimidad en el beneficio de quien acude a los Tribunales para hacer valer sus derechos o intereses y en la garantía de un correcto desenvolvimiento del proceso. Y, hecha esta opción, debe tenerse en cuenta el Real Decreto 1062/1988, de 16 de septiembre, por el que se modifica el Real Decreto 607/1986, de 21 de marzo, de desarrollo de la Directiva del Consejo de las Comunidades Europeas de 22 de marzo de 1977, para el ejercicio efectivo de la libre prestación de servicios por los abogados.

Debe ponerse en relación el precepto comentado con el artículo 45.3 del anteproyecto a los efectos de subsanación de los defectos en la comparecencia.

2. El artículo 23 aborda el tema de la representación y defensa de las Administraciones públicas y de los órganos constitucionales, remitiéndose sin más a la LOPJ.

No obstante, el artículo 447 de esta última Ley Orgánica no contempla todos los casos que pueden presentarse pues, junto a la Administración del Estado y sus organismos autónomos (únicas referencias que hace el artículo 447.1), existen otros Entes de la Administración pública.

TITULO III: OBJETO DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

1. El Título III está dividido en cuatro Capítulos. El I ("Actividad administrativa impugnable") comprende los artículos 24 a 29, el II ("Pretensiones de las partes") los 30 a 32, el III ("Acumulación"), los cinco que van del 33 al 37 y, por último, el IV ("Cuantía del recurso") está integrado por los artículos 38 a 40. Se mantiene, pues, básicamente la misma estructura del Título III de la vigente LJ, estando encabezados ambos por el mismo rótulo. Significativamente, la Exposición de Motivos es muy amplia en esta materia: "se trata -dice en uno de sus pasajes- nada menos que de superar la tradicional y restringida concepción del recurso

..... como recurso al acto, y de abrir definitivamente las puertas para obtener justicia frente a cualquier comportamiento ilícito de la Administración" (sin perjuicio de diversificar las pretensiones en particular). En verdad, como la doctrina ha puesto de manifiesto, el objeto del recurso no es el "acto" (cualquiera que sea su configuración o variedad), sino las pretensiones de las partes, dentro de cuyos límites, como dice el artículo 43.1 LJ, se mueve el enjuiciamiento.

2. El Título que se examina introduce algunas novedades relevantes respecto de la LJ, especialmente en el Capítulo I y, correlativamente, en el II.

En coherencia con el artículo 1 del anteproyecto, que supera la restrictiva concepción del recurso contencioso-administrativo como un recurso sólo contra actos administrativos y disposiciones administrativas generales, se perfilan ahora cuatro modalidades atendiendo a la actividad administrativa impugnable:

a) Contra actos administrativos expresos y presuntos;

b) Contra disposiciones generales emanadas de la Administración, permitiéndose la impugnación directa e indirecta de las mismas, e introduciéndose "ex novo" una llamada "cuestión de ilegalidad";

c) Contra la inactividad de la Administración; y

d) Contra las actuaciones materiales de la Administración que constituyan vía de hecho.

Al atender estos diversos tipos de recurso contencioso- administrativo a su distinto objeto y consecuentemente a las pretensiones que pueden deducir las partes al respecto, el anteproyecto se aparta de la configuración del recurso como una vía procesal uniforme.

En el Capítulo IV cabría destacar, como novedad más visible, que la fijación de la cuantía del recurso no corresponde señalarla inicialmente al demandante en el escrito de interposición (LJ-56), sino al órgano jurisdiccional, una vez formulados los escritos de demanda y contestación.

I. Capítulo I: Actividad administrativa impugnable.

1. El artículo 24 se limita a enunciar en sus dos apartados las cuatro grandes categorías de la actividad administrativa impugnable. En el apartado 1º se viene a reiterar, con algunas modificaciones de estilo, el contenido del artículo 37.1 de la Ley vigente de 1956. El 2º declara también admisible -y ésta es la innovación- el recurso contra la inactividad de la Administración y contra sus actuaciones materiales que constituyan vía de hecho, en los términos establecidos en esta Ley. Tales términos son los recogidos en los artículos 28 y 29 del anteproyecto.

No obstante, debe advertirse aquí que la nueva versión que la disposición final primera del anteproyecto prevé para el artículo 9.4 LOPJ no guarda estricta -o incontrovertible- concordancia con estos dos supuestos del artículo 24.2, por lo que debería buscarse una redacción más precisa de aquélla.

2. El artículo 25 recoge, junto a la impugnación directa de las disposiciones de carácter general, la de "los actos que se produzcan en aplicación de las mismas fundada en que tales disposiciones, por razón de su contenido, no son conformes a Derecho" (apartado 1).

Parece haber tenido acogida en este precepto cierta línea jurisprudencial según la cual el control indirecto de los reglamentos debe limitarse al examen del contenido de sus preceptos, no admitiéndose alegaciones de otra naturaleza (restricción que no se deduce de la redacción del vigente artículo 39.2 LJ).

La consagración de esta limitación en el texto sometido a consulta puede plantear algunos inconvenientes. En primer lugar, el sometimiento "pleno" de la Administración a la ley y al Derecho conduce a la necesidad de expulsar del ordenamiento jurídico toda norma reglamentaria ilegal, cualesquiera que sean los preceptos quebrantados (procedimentales o sustantivos) y no sólo por su contenido normativo. En segundo lugar, será fuente potencial de conflictos la interpretación de cuál es ese "contenido normativo" de una disposición y la constricción a él del control jurisdiccional (¿qué decir, v. gr., de la competencia para dictarla? ¿y de la publicación en el Diario Oficial?). Por la rigidez de la norma legal, la incorporación a ella de ciertas posiciones jurisprudenciales puede generar efectos no deseados y dificultades impensadas.

El apartado 2 viene a reiterar la independencia del recurso directo y el indirecto en términos muy semejantes a los del actual artículo 39.4 LJ.

3. El artículo 26 introduce en su apartado 1 la llamada "cuestión de ilegalidad", que toma algunos de sus caracteres de la cuestión de inconstitucionalidad, como confiesa la Exposición de Motivos.

Las razones que han llevado a establecer esta cuestión de ilegalidad son, en efecto, evitar que, como ha ocurrido, el control difuso que el recurso indirecto contra reglamentos comporta genere situaciones de inseguridad jurídica y desigualdad manifiesta. Para compatibilizar este objetivo con el de no retrasar excesivamente la resolución del proceso a quo se establecen determinadas limitaciones temporales (luego reguladas en los artículos 122 a 125).

Sin embargo, es ésta una innovación que no pertenece a la tradición jurídica nacional ni al derecho comparado del entorno próximo y de la que se tratará con posterioridad.

4. El artículo 27 declara que "no es admisible el recurso contencioso-administrativo respecto de los actos confirmatorios de otros anteriores que no hayan sido recurridos en tiempo y forma".

Como observa la doctrina y reiterada jurisprudencia, la excepción del acto confirmatorio sólo puede invocarse cuando el supuesto acto consentido es "válido o anulable", pero nunca en los casos de actos nulos de pleno derecho (recogidos actualmente en el artículo 62 de la Ley 30/1992), que no se sanan ni se convalidan por el mero paso del tiempo.

Desaparece de este precepto la referencia a los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes, contenida en el artículo 40.a) LJ, pero acaso fuera oportuno mantenerla -tal como se ha hecho con los actos confirmatorios- siempre que en la reproducción se den "las tres identidades" exigidas rigurosamente por la jurisprudencia para que no se produzca indefensión.

5. El artículo 28 se refiere al recurso contra la inactividad material de la Administración, que se sujeta a tres requisitos acumulativos:

a) Que la Administración, en virtud de una norma legal o reglamentaria que no precise de actos de aplicación o en virtud de un acto, contrato o convenio administrativo, esté obligada a realizar una prestación concreta en favor de una o varias personas determinadas;

b) Que los interesados reclamen a la Administración el cumplimiento de dicha obligación; y

c) Que transcurran tres meses desde la reclamación sin que la Administración haya dado cumplimiento a lo solicitado o haya llegado a un acuerdo con los interesados.

Se sigue, por tanto, la técnica de someter la impugnabilidad de la inactividad material de la Administración a una cierta formalización jurídica a través de la reclamación para que cumpla su obligación prestacional. Lo que se pretende con ello es que medie un requerimiento formal a la Administración para que actúe, de modo que si no lo hace, transcurridos tres meses, pueda deducirse recurso contencioso-administrativo contra su inactividad. Nada se dice aquí sobre la certificación de actos presuntos a que se refiere el artículo 44 de la Ley 30/1992, lo cual plantea ciertas dudas que habrían de disiparse entendiendo que, del apartado 2.c), in fine, del artículo 45 de este anteproyecto, se infiere la no equiparación de este supuesto al de los actos presuntos.

En todo caso, hay que precisar el supuesto legal y prevenir, con ello, eventuales desbordamientos que podrían llegar a la perturbación del adecuado equilibrio de poderes. A tal efecto, en el apartado 1 debe guardarse la adecuada correlación (entre la obligación y el derecho a la prestación) sustituyendo la apelación genérica a "los interesados" por la designación estricta de "quienes tuvieran derecho a ella" (la prestación objeto de la obligación administrativa).

El apartado 2 del precepto extiende el régimen previsto en el anterior a los casos de inactividad administrativa en procedimientos iniciados de oficio cuando la Administración esté obligada a dictar un acto administrativo que pudiera causar efectos favorables a los interesados. Debido a la fragmentaria regulación en materia de silencio administrativo de la Ley 30/1992 -que reconoce en estos casos la obligación de resolver de forma expresa (artículo 42.1), pero luego no se refiere a ella en cuanto a los actos presuntos (los apartados 2, 3 y 4 del artículo 42 tratan de los procedimientos iniciados a instancia de los interesados y de los "procedimientos iniciados de oficio no susceptibles de producir actos favorables para los ciudadanos")-, es posible que el anteproyecto trate de colmar la laguna estableciendo para este caso un régimen distinto del previsto en los apartados 2, 3 y 4 del artículo 42 LRJAP. Así pues, en los procedimientos administrativos iniciados de oficio en que la Administración esté obligada a dictar un acto administrativo que pudiera causar efectos favorables a los interesados -expresión que encierra una cierta tautología ya que, según el artículo 42.1 de la Ley 30/1992, la Administración está obligada a dictar resolución expresa en los procedimientos iniciados de oficio cuya instrucción y resolución afecte a los ciudadanos o a cualquier interesado-, en caso de que no lo haga dentro del plazo que tenga para ello, el interesado podrá, al concluir éste, formular la reclamación y, después de tres meses sin que se produzca el acto en cuestión, interponer el recurso contencioso sin necesidad de certificación del acto presunto, sino sólo cumpliendo los requisitos previstos en el citado artículo 45.2.c), in fine, del anteproyecto (mencionar el órgano o dependencia al que se atribuya la inactividad, el expediente en que tuviera su origen o cualesquiera otros datos que sirvan para identificar suficientemente el objeto del recurso).

Todo ello lleva a plantearse la ratio última y, por tanto, la coherencia del tratamiento diferencial del silencio administrativo según se produzca en un procedimiento iniciado en virtud de solicitud formulada por el interesado o en procedimientos iniciados de oficio.

6. El artículo 29, en desarrollo de lo previsto en el 24.2, regula el recurso contencioso-administrativo contra las actuaciones administrativas constitutivas de vía de hecho. En tales casos, el interesado podrá deducir directamente recurso contencioso- administrativo, previo requerimiento a la Administración actuante en el que intimará a la cesación de la vía de hecho en el plazo máximo de los veinte días siguientes a su presentación.

La acción que se canaliza a través de este recurso tiene una naturaleza compleja (declarativa, de condena y, en cierto sentido interdictal, como reconoce la Exposición de Motivos). También está sujeta al previo requerimiento a la Administración actuante -como en el caso de la inactividad material- y le es aplicable el régimen específico previsto en el artículo 45.2.c), in fine, en cuanto a los requisitos formales para la interposición del recurso.

II. Capítulo II: Pretensiones de las partes

Los artículos que integran este Capítulo han procedido a adaptar las pretensiones de las partes al tipo de actuación administrativa impugnada en las diversas modalidades de recursos reguladas en el Capítulo anterior, lo cual a su vez se conecta con los posibles contenidos del fallo de la sentencia.

1. El artículo 30 recoge, con carácter general, las pretensiones declarativas: "el demandante podrá pretender la declaración de no ser conformes a derecho y, en su caso, la anulación de los actos y disposiciones susceptibles de impugnación según el capítulo precedente" (repite el tenor del artículo 41 LJ).

En el apartado 2 (relativo a las pretensiones constitutivas) se dice que "también podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda". Desaparece, respecto del texto del artículo 42 LJ, aunque ya la jurisprudencia había prescindido de tal exigencia, la referencia a la legitimación conforme al párrafo segundo del artículo 28; supresión hoy más justificada por la equiparación en materia de legitimación de los que ostentan un derecho y un interés legítimo.

2. El artículo 31 se refiere a las pretensiones de condena a la Administración en los supuestos de inactividad material (condena al cumplimiento de las obligaciones de aquélla en sus términos) y de vía de hecho (la declaración de ser contraria a Derecho, el cese de la actuación y la adopción, en su caso, de las medidas del artículo 30.2).

3. El artículo 32 reitera, en términos casi textuales, el 43 LJ y le añade un apartado 3º.

Se parte del principio general de que el juicio y la sentencia del órgano jurisdiccional contencioso-administrativo han de ser congruentes con las pretensiones formuladas por las partes y los motivos que fundamentan el recurso y la oposición, bajo al señorío del principio dispositivo. No obstante, el apartado 2 de este artículo admite una cierta modulación del rigor de ese principio ("si el Juez o Tribunal, al dictar sentencia, estimare que la cuestión sometida a su conocimiento pudiera no haber sido apreciada debidamente por las partes, por existir en apariencia otros motivos susceptibles de fundar el recurso o la oposición, lo someterá a aquéllas mediante providencia en que, advirtiendo que no se prejuzga el fallo definitivo, los expondrá y concederá a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas, con suspensión del plazo para pronunciar el fallo. Contra la expresada providencia no cabrá recurso alguno"), matización que el anteproyecto amplía en el siguiente y nuevo apartado 3 a los supuestos de impugnación directa de determinados preceptos de reglamentos ("si el Tribunal entendiera necesario extender el enjuiciamiento a otros de la misma disposición por razones de conexión o consecuencia con los preceptos recurridos"), lo cual no es sino un caso específico que puede considerarse comprendido en una interpretación amplia del apartado 2.

III. Capítulo III: Acumulación

Sigue básicamente el anteproyecto en este Capítulo el propio orden y contenido de los artículos 44 a 48 LJ, si bien introduce algunas leves modificaciones y precisiones.

1. El artículo 33 regula los requisitos objetivos, comunes a todos los supuestos de acumulación. Se añade a "actos y disposiciones", en concordancia con las modificaciones de artículos anteriores, la palabra "actuación". La redacción debería ser igual, en cuanto al orden de vocablos, en este precepto y en los artículos 35.1 y 36.1.

2. El artículo 34 regula la acumulación inicial sin innovaciones relevantes respecto a la LJ (sólo sustituye la palabra "Tribunal" por "órgano jurisdiccional", término también comprensivo de los nuevos Juzgados de lo Contencioso-administrativo).

3. El artículo 35 trata de un supuesto de acumulación por inserción, es decir, de la ampliación del recurso contencioso-administrativo. Es aquí donde se observan las mayores novedades del Capítulo, extendiéndose los supuestos a que es aplicable por comparación con el artículo 46 LJ: "si antes de la sentencia" se dictare o "se tuviere conocimiento" de la existencia de alguna disposición, "actuación" o acto que guarde con el que sea objeto del recurso en tramitación la relación prevista en el artículo 33, el demandante podrá solicitar, dentro del plazo que señala el artículo 46, la ampliación del recurso a aquel acto administrativo, disposición o actuación. Se concreta en cinco días (apartado 2) el plazo para que las partes presenten alegaciones al respecto. Y se determina (apartado 3) que, si el órgano jurisdiccional accediese a la ampliación, continuará la suspensión de la tramitación del proceso en tanto no se alcance respecto de aquélla el mismo estado que tuviere el procedimiento inicial.

4. El artículo 36 se refiere a la acumulación sucesiva por reunión, también llamada en Derecho "acumulación de autos". Se precisa, respecto del artículo 47 LJ, que el plazo para la audiencia previa que se concederá a las partes será el común de cinco días. Además, se añade un párrafo (el apartado 2) por el que se habilita al Juez o Tribunal, cuando estuvieran pendientes una pluralidad de recursos con idéntico objeto, para no acumularlos y tramitar uno o varios con carácter preferente, suspendiendo el curso de los demás hasta que se dicte sentencia en los primeros.

5. El artículo 37, por último, frente a la inadmisibilidad de cualquier recurso contra el auto del Tribunal sobre la acumulación que hoy establece el artículo 48 LJ, y ante las dudas doctrinales suscitadas por la nueva redacción del artículo 92 de ella según la Ley 10/1992, viene a establecer sin ambages que "contra las resoluciones sobre acumulación, ampliación y tramitación preferente sólo se dará recurso de súplica".

IV. Capítulo IV: Cuantía del recurso

1. El artículo 38 contiene, como se dijo más atrás, la principal novedad de este Capítulo. Ya no se confía primariamente la determinación de la cuantía del recurso al demandante en el escrito de interposición (artículo 49 LJ) sino que será directamente y en todo caso el órgano jurisdiccional el que la fije una vez formulados los escritos de demanda y contestación, en los que las partes habrán podido exponer, por medio de otrosí, su parecer al respecto.

Se mantiene la inadmisibilidad de recurso contra el auto de fijación de cuantía y la posibilidad de que la parte perjudicada pueda fundar el de queja en su indebida determinación, si no se tuviere por preparado el recurso de casación o no se admitiere el de apelación.

2. El artículo 39 reproduce el actual artículo 50 LJ sobre el modo de determinar la cuantía y los casos de pluralidad de partes o acumulaciones o ampliaciones.

3. El artículo 40 contiene las reglas para fijar el valor de la pretensión, siguiendo fielmente el tenor del 51 LJ (normas de la legislación civil), con algunas salvedades:

a) Si la pretensión es de anulación del acto, se atenderá al contenido económico "total" del mismo (desapareciendo el párrafo actual que dice "para lo cual se tendrá en cuenta el débito principal, pero no los recargos, las costas ni cualquier otra clase de responsabilidad");

b) Se añade a la regla aplicable a las pretensiones de anulación más reconocimiento de situación individualizada, el supuesto de que se solicite el cumplimiento de una obligación administrativa; y

c) Se suprime en el apartado 2, sin justificación que se perciba, la frase final del precepto de la LJ que reputaba de cuantía indeterminada los recursos "que se refieran a los funcionarios públicos cuando no versen sobre sus derechos económicos o sobre sanciones valorables económicamente", al mantener dicha indeterminación de cuantía sólo para los recursos directos contra diposiciones generales.

TITULO IV: PROCEDIMIENTO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Contiene 5 Capítulos, de los cuales el I ("Procedimiento en primera o única instancia") comprende los artículos 41 a 77, el II ("Recursos contra providencias, autos y sentencias") los 78 a 84, el III ("Ejecución de sentencias") los 85 a 112, el IV ("Procedimientos especiales") los 113 a 126 y el V y último del anteproyecto ("Disposiciones comunes") los 127 a 142. Todos ellos, menos el III, están divididos internamente en Secciones. El total de artículos del anteproyecto (142) excede en 10 al número de los que figuran (132) en la vigente LJ-56.

I. Capítulo I: Procedimiento en primera o única instancia.

Se estructura en 9 Secciones, de rúbricas idénticas a las de las correlativas Secciones de la LJ, excepción hecha de las segunda y tercera, antes dedicadas a la "Interposición y admisión del recurso" y al "Emplazamiento de los demandados y coadyudantes", y ahora (después de la primera sobre "Diligencias preliminares") a la "Interposición del recurso y reclamación del expediente" y al "Emplazamiento de los demandados y admisión del recurso", lo que supone una leve mejora sistemática por cuanto ha de verse. Las 6 restantes son, se repite, de idéntica titulación: "Demanda y contestación", "Alegaciones previas", "Prueba", "Vista y conclusiones", "Sentencia" y "Otros modos de terminación del proceso". En definitiva, se regula la iniciación, el desarrollo y la finalización del recurso contencioso, bajo el imperio del principio de la escritura con base en el normal carácter técnico de las cuestiones que en él se dilucidan.

Las principales innovaciones del anteproyecto pueden resumirse así:

a) Restablecer el recurso de reposición (desaparecido de la LRJAP), bien que con carácter potestativo;

b) Intentar corregir las corruptelas y vicisitudes reales que hoy genera la no remisión del expediente por la Administración demandada;

c) Emplazar personalmente a los demandados, en línea con la doctrina constitucional (SSTC de 31 de marzo de 1.981, 12 de diciembre de 1.983 y otras);

d) Autorizar la iniciación del proceso sin el expediente y enervar las oportunidades procesales de la Administración que no lo aportare; y

e) Subrayar y acentuar el protagonismo del órgano jurisdiccional en los casos de terminación del procedimiento de modo distinto al ordinario (la sentencia), incluso atribuyéndole funciones de estímulo de avenencia o conciliación, siempre sin perjuicio del poder dispositivo de las partes, del ordenamiento jurídico, de los derechos de terceros y del interés público.

Se realizan, además, los ajustes naturales derivados de la distinta amplitud e índole de los actos impugnados y de la previsión de las particularidades correspondientes en el procedimiento y en su misma finalización, al distinguirse los diversos supuestos.

I. 1. Sección primera: Diligencias preliminares (artículos 41 a 44).

1. El artículo 41 regula el recurso de reposición, que queda como potestativo salvo que se trate de la impugnación por una Administración con respecto a otra, supuesto en el cual, trátese de acto de ésta, de disposición, de actuación material o de inactividad, queda sustituida dicha reposición por un requerimiento que, si bien también potestativo, dispensa de la interposición de cualquier recurso administrativo (artículo 44).

Hasta aquí, su apartado 1. El 2 determina el plazo de presentación de la reposición (un mes desde la notificación o publicación del acto y, de ser presunto, en la forma dispuesta por la Ley reguladora del procedimiento administrativo, hoy LRJAP). El apartado 3 establece el término de un mes para resolver el recurso de reposición (transcurrido el cual se entenderá desestimado si falta resolución expresa, sin necesidad de solicitar previamente certificación del acto presunto); el apartado 4 prohíbe la doble reposición; el 5 admite la deducción del recurso ya contra el acto inicial, ya contra el que resuelva la reposición (necesariamente si éste reforma aquél), ya contra ambos.

Recuérdese que en la LJ la reposición era preceptiva (artículo 52, salvas las excepciones del 53) y había quedado eliminada con posterioridad por la LRJAP, provocando una reacción doctrinal adversa y generalizada. El anteproyecto quiere conjugar las garantías de eficacia y celeridad con las de defensa y su ánimo no es configurar la dicha reposición como "una nueva fase procesal", sino agilizarla, acortando los plazos para resolverla y proveyendo a las consecuencias de la no resolución, lo que es plausible. Por eso la disposición derogatoria segunda comprende el artículo 110.3 LRJAP.

2. El artículo 42 regula, con remisión a los 28 y 29 anteriores ya examinados, el recurso contra la inactividad de la Administración o contra una actuación constitutiva de vía de hecho.

3. El artículo 43 impone la previa declaración de lesividad para el interés público, si la Administración autora de un acto pretende su anulación jurisdiccional.

4. Finalmente, el artículo 44, cuyo apartado 1 se explicó al tratar del 41.1 líneas arriba, regula en los tres restantes las condiciones de formulación y plazo (y su cómputo) del requerimiento que establece; plazo, que es el de dos meses desde la publicación de la norma o desde que la Administración requirente hubiera conocido o podido conocer el acto, actuación o inactividad que censura; el requerimiento se entenderá rechazado de no ser contestado en un mes; queda a salvo lo dispuesto en la legislación de régimen local.

I. 2. Sección segunda: Interposición del recurso y reclamación del expediente (artículos 45 a 48).

Subraya la Memoria, llegada a este punto y como explicación de los cambios de rotulación, la importancia que el anteproyecto quiere conceder a la remisión del expediente, atendida la reforma introducida por la Ley 10/1992, así como al tiempo en que debe ser cumplimentada y al establecimiento de determinadas garantías formales (expediente completo, foliado y autentificado) y materiales (sistema de multas coercitivas e, incluso, puesta en conocimiento del Fiscal), con los necesarios ajustes para los casos novedosos de la inactividad y de la vía de hecho en especial. Se trata -confirma la Exposición de Motivos-, de "poner definitivamente coto a prácticas administrativas injustificables y demasiado extendidas que alargan la tramitación en muchos casos".

No discrepa de ello el Consejo de Estado, que se une también al elogio del Consejo General del Poder Judicial por la proscripción del vitando solve et repete.

1. El artículo 45 regula el escrito de interposición del recurso en forma no disidente de la del 57 LJ, en cuanto a su contenido, documentación que debe acompañarlo, consecuencias de su falta y casos especiales de la lesividad y de la impugnación directa de una norma. De ello, y por ese orden, tratan sus 5 apartados. El resto son ajustes lógicos, salvo la encomiada eliminación del artículo 57.2.e) LJ, sobre acreditación de pago "en los casos en que proceda con arreglo a las Leyes".

2. El artículo 46 fija, en sus 6 apartados, los plazos para aquella interposición en las diferentes hipótesis, nuevas o viejas: acto expreso, acto presunto (desde el día siguiente a la certificación o, de no emitirse ésta en plazo, desde que dicho plazo finalizare), vía de hecho, deducción previa de reposición, declaración de lesividad y litigios entre Administraciones (con o sin requerimiento previo).

3. El artículo 47 se refiere a la publicidad oficial del recurso (apartado 1; ahora, en el periódico oficial que proceda "atendiendo al ámbito territorial de competencia del órgano autor de la actividad administrativa recurrida", expresión que actualiza y precisa la anterior del artículo 60 LJ) y al caso especial de iniciación del recurso mediante demanda cuando así sea posible (es el caso de la impugnación de disposiciones del artículo 45.5, supra).

4. El artículo 48 provee a la reclamación del expediente, con orden a la Administración de practicar los emplazamientos que procedan y con la excepción de haber mediado directamente demanda, ordenándose la conservación de originales o copias autentificadas del expediente en cuestión, lo cual, sin duda por razones de dificultad técnica, no estaba previsto en el sistema vigente (apartados 1 y 2).

Se establece el plazo para la remisión, con la significativa novedad de que el órgano requerido deberá poner en conocimiento del órgano jurisdiccional la fecha de entrada del requerimiento en el registro general (apartado 3), las condiciones del envío "completo, foliado y, en su caso, autentificado", con la sola excepción de los documentos clasificados o secretos (apartados 4 y 5), y las consecuencias de no hacerlo (multas coercitivas de 15.000 a 100.000 pesetas a "la autoridad o empleado responsable", reiterables, con posibilidad de oír en justicia las explicaciones del que hubiere incumplido, y, tras la tercera vez -o sea, a la cuarta-, con comunicación al Fiscal previo apercibimiento) (apartados 6 a 9).

A todo lo cual ya se aludió al encabezar esta Sección, debiendo agregar ahora dos cosas: la primera relativa a la injustificada omisión (respecto del artículo 61.2) de la referencia a "la personal y directa responsabilidad del jefe de la dependencia en la que obrare el expediente"; la segunda, de mayor entidad, tiene por objeto recordar que la incondicionada constitucionalización del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas justifica que se fortalezca la regulación que se propone. Ni hay por qué reiterar los requerimientos ni puede palidecer la figura delictiva de la desobediencia a la Administración de Justicia, incluso en el caso de expedientes remitidos confusamente (en fragmentos, sin secuencia lógica o con omisiones o alteraciones). La autoridad certificante debe responder de cuanto aquí se dice, esto es, de la prontitud y exactitud del envío, tanto en cuanto funcionario como en cuanto causante de daños imputables a la Administración y, desde luego, sin que envíos defectuosos puedan perjudicar en modo alguno derechos del recurrente ni procesales ni sustantivos.

I. 3. Sección tercera: Emplazamiento de los demandados y admisión del recurso (artículos 49 a 51).

Lo más significativo es el acogimiento del emplazamiento personal de los demandados, en línea con la Ley 10/1992, de medidas urgentes de reforma procesal, que dio nueva redacción, en los parágrafos 1 y 2 de su Capítulo III, a los artículos 64 y 66 de la Ley vigente.

1. A tal fin, el artículo 49 del anteproyecto viene, en términos generales, a reproducir el 64 LJ, en su versión dada por la Ley 10/1992: notificación a todos los interesados del acuerdo de remisión del expediente (emplazándoles para que puedan personarse en los autos "como demandados", al suprimirse la posición jurídica de coadyudante), justificación de ello ante el órgano judicial, posibilidad de que éste ordene su eventual complemento a la Administración (debe entenderse, sin embargo, que también puede disponerlo por sí y directamente), admisión del emplazamiento por edictos en caso necesario, reserva del supuesto del artículo 47.2 (iniciación directa por demanda) y aplicación a los demandados en el "recurso" de lesividad. Tal es el contenido extractado de los 6 apartados del precepto.

2.Según el artículo 50, el emplazamiento de la Administración se entiende efectuado por la reclamación del expediente (apartado 1), cuyo envío implica su personación si se trata de la estatal o autonómicas (apartado 2), pues las demás deberán formalizar esa personación de modo expreso y con necesaria aportación del expediente (apartado 3), no obstante lo cual se admiten personaciones ulteriores, en cuyo caso se tendrá a los demandados "por parte (exclusivamente) para los trámites no precluidos" (apartado 4, que no mejora el artículo 66.1 LJ -versión Ley 10/1992 a que se viene haciendo referencia-, y que admite, en efecto, la condición sobrevenida de parte "sin que por ello deba retrotraerse ni interrumpirse el curso del procedimiento").

El Consejo General del Poder Judicial presta expresa aquiescencia a la prevención del apartado 3, en cuanto parece eficaz para subrayar y alentar los deberes de personación y custodia, sin quebranto de la adecuada proporcionalidad, aunque considera demasiado rígida la no admisión de la personación de la Administración demandada si no ha remitido el expediente. Cabe indicar, no obstante, que la conducta antijurídica de una Administración, por atribuible siempre a personas físicas, no debe mermar la defensa del interés general.

3. Por último, el artículo 51 regula las posibilidades de inadmisión del recurso. En general (apartado 1), por falta de jurisdicción o competencia del órgano o de legitimación del recurrente, por tratarse de actividad no susceptible de impugnación o por extemporaneidad, más (apartado 2), en los casos de vía de hecho, si fuera "evidente" que no hay tal vía de hecho ni en el plano competencial ni en el procedimental. Todo ello (apartado 3), previa audiencia de las partes y del Fiscal, en su caso.

No es recurrible el auto de admisión del recurso (si bien puede oponerse cualquier motivo de inadmisibilidad en momento procesal posterior) y sí lo es el de inadmisión (apartado 4).

Y, de proceder la inadmisión por falta de jurisdicción o por incompetencia, se estará a lo que sobre competencia determina el artículo 5.3 y sobre declaración por auto el 7.3, lo que conecta con la doctrina constitucional que cita el Consejo General del Poder Judicial (SSTC 22, 39 y 109, todas de 1985, y sucesivas).

I. 4. Sección cuarta: Demanda y contestación (artículos 52 a 57).

Son escasas y puramente técnicas sus variaciones respecto de los artículos 67 a 71 LJ.

1. El artículo 52 dice que, recibido el expediente con la justificación de los emplazamientos, se entregará al recurrente para que formule demanda en 20 días (apartado 1), bajo sanción de caducidad de oficio de su recurso (apartado 2).

2. Según el artículo 53, de no recibirse el expediente, el recurrente podrá pedir, por sí o a iniciativa del órgano jurisdiccional, que se le conceda plazo para formalizar la demanda (apartado 1), con lo cual, si se recibe el expediente con posterioridad, se pondrá de manifiesto a las partes demandantes (y, en su caso, también a las demandadas) por 10 días comunes y con objeto de que formulen alegaciones complementarias (apartado 2).

3. Conforme al artículo 54, se trasladarán expediente y demanda a los demandados para su contestación en 20 días, emplazándose a tal fin a la Administración, de no haber remitido aquel expediente, mas sin admitir su cumplimentación del trámite de no aportarlo ahora (apartado 1) y con posibilidad de que, si el defensor de la Administración estimare disconforme a Derecho el acto impugnado, pueda solicitar la suspensión del plazo por 20 días para comunicar a aquélla su parecer razonado (apartado 2), lo que matiza la actual previsión del artículo 34.3 LJ. Del orden de las diversas contestaciones y de la eventual caducidad del derecho a formularlas tratan los dos siguientes apartados (3 y 4) del artículo 54.

4. El artículo 55 se refiere a las que pueden denominarse peticiones de antecedentes en el caso de expedientes incompletos. Continúa el mismo plazo que hoy para formularlas (los primeros 10 días de los 20 concedidos para demandar o contestar), así como su efecto procesal de suspender el curso del plazo correspondiente, debiendo resolverse sobre las solicitudes en 3 días. No hay, pues, novedades, y ciertamente se echan de menos en cuanto que, si se formula tal tipo de petición, el recurrente, totalmente ajeno a la anomalía, pierde parte del tiempo procesal principal (si se interpreta que el efecto de la petición es la mera suspensión de plazo, como hoy ocurre y previsiblemente seguirá ocurriendo al ser idéntica la redacción de la norma).

5. El artículo 56 determina el contenido de los escritos alegatorios (apartado 1), el requerimiento para la subsanación de faltas y, de no cumplimentarse, el archivo del recurso (apartado 2), así como los documentos que deben acompañar a aquéllos (apartado 3), documentos que no pueden presentarse con posterioridad sino en los casos previstos en la LEC, excepción hecha de los que pretendan desvirtuar alegaciones realizadas en las contestaciones a la demanda (apartado 4); se sobreentiende que con base en documentación no contenida, a la sazón, en el expediente.

6. El artículo 57 permite al actor pedir por otrosí que se falle sin necesidad de prueba ni vista o conclusiones, en cuyo caso, si no hay oposición, se citará para sentencia o se efectuará señalamiento para votación y fallo, a no ser que el órgano jurisdiccional considere necesario el trámite probatorio (apartado 1). La preferencia se determinará, en su caso, en favor de las impugnaciones directas de disposiciones reglamentarias, calificativo este último que, para evitar confusiones con su acepción estricta, debería llanamente eliminarse (apartado 2), sin que tal preferencia afecte a la de los procesos especiales de protección de derechos fundamentales.

Finalmente, de iniciarse el procedimiento por demanda, directamente, el órgano jurisdiccional podrá recabar de oficio el expediente de elaboración de la disposición impugnada, siendo aplicable el ya conocido sistema general del artículo 48 y debiendo ponerse el expediente de manifiesto a las partes para alegaciones por 5 días (apartado 3). Se espera de la Jurisdicción un uso frecuente de este trámite, pues para enjuiciar cualquier disposición suele ser necesario -y, en todo caso, conveniente- conocer los estudios y actuaciones que jalonan su procedimiento de elaboración.

I. 5. Sección quinta: Alegaciones previas (artículos 58 y 59).

Se corresponden con los actuales artículos 71 a 73 de la LJ..

1. Según el artículo 58, los demandados podrán alegar en 5 días los motivos o razones de inadmisibilidad legal del recurso (enunciados en el artículo 68 del anteproyecto), reiterables en la contestación, incluso si hubiesen sido desestimados como alegación previa. Para hacer uso de este trámite la Administración demandada habrá de acompañar el expediente administrativo si no lo hubiera remitido antes.

2. De los escritos de alegaciones previas, dice el artículo 59, se dará traslado al actor, que puede subsanar los defectos, de ser susceptibles de ello, en 10 días (apartado 1), tramitándose como los incidentes (apartado 2). No será recurrible el auto (fórmula correcta de la resolución judicial) si es desestimatorio y dispone la contestación a la demanda (que, por lo dicho, será en el tiempo restante y no consumido del plazo), y sí de ser estimatorio, caso en el que, una vez firme, se declarará sin curso la demanda, con devolución del expediente (apartado 4).

I. 6. Sección sexta: Prueba (artículos 60 y 61).

1. El artículo 60 abre la posibilidad de prueba sólo si se pide el recibimiento a ella en los escritos alegatorios (apartado 1), existe disconformidad en los hechos y es de trascendencia para la resolución, a menos que se trate de sanciones, en cuyo caso, por razones explicables pero no convincentes, bastará la mera disconformidad (apartado 2). A subrayar que se omite la exigencia del artículo 74.2 LJ de que, al pedir prueba, se señalen "los puntos de hecho sobre los cuales ha de versar", bien que usualmente se recurra a fórmulas estereotipadas, como también reconoce el informe del Consejo General del Poder Judicial.

Rigen las reglas civiles y se fijan 10 días para la proposición y 30 para la práctica (apartado 3), plazos mejor concebidos que el anterior de 30 días comunes para una y otra; cabe aportar las pruebas practicadas fuera de dicho plazo por razones no imputables a quien las propuso (ibidem); subsiste la posibilidad de delegar la práctica de diligencias probatorias (apartado 4). Concluso este período, se citará a las partes para sentencia o se señalará día para votación y fallo, si el recurso tuviera por objeto cuestiones de personal (apartado 5).

2. El artículo 61 prevé la posibilidad de que el órgano jurisdiccional proceda a acordar de oficio el recibimiento a prueba, incluso después de la citación o señalamiento; las partes tendrán intervención en las pruebas que se practiquen y podrán formular observaciones posteriores sobre su alcance e importancia.

I. 7. Sección séptima: Vista y conclusiones (artículos 62 a 65).

Sólo es destacable el diverso talante legislativo, pues si en 1.956 parecía considerarse preferente la vista y sólo en su defecto habría lugar a conclusiones, el anteproyecto reconoce la realidad limitando la vista, en la práctica, al caso de que ambas partes concuerden en pedirla (ya que no es de esperar, en términos generales, que el Juzgado o Tribunal la disponga por sí). Así se deduce de la diferencia entre los comienzos de los respectivos preceptos: "habrá lugar" en la LJ-56 y "podrán solicitar" en el anteproyecto; quizá sea una apreciación desmedida, pero las vistas parecen haber quedado, lamentablemente, preteridas, de forma que las conclusiones, salvo sorpresas en la prueba, vienen a ser tan poco sucintas como duplicatorias de las alegaciones iniciales.

1. El artículo 62, en efecto, permite a las partes, salvo disposición de la Ley, que pidan la celebración de la vista, la presentación de conclusiones o que el pleito sea declarado concluso (apartado 1), en otrosí o en escrito especial a presentar en 3 días desde la notificación de la providencia que cierra el trámite probatorio (apartado 2), procediéndose de conformidad con lo que coincidentemente soliciten las partes, en su caso, o con lo que considere conveniente el Juez o Tribunal (apartado 3). Lógicamente, de no mediar solicitud alguna, se citará para sentencia o se señalará fecha para votación y fallo (apartado 4).

2. El artículo 63 se refiere a la fecha de la audiencia para la celebración de la vista (apartado 1) y al modo de realizarla (apartado 2); aquélla se regula en forma idéntica a la actual; en éste se introduce la importante posibilidad, muy acertada, de invitar a las partes, "antes o después de los informes orales, a que concreten los hechos y puntualicen, aclaren o rectifiquen cuanto sea preciso para delimitar el objeto del debate".

3. De haber lugar al trámite de conclusiones, el artículo 64 señala su contenido (apartado 1), el plazo (apartado 2) y la finalización del trámite (apartado 3), sin novedades destacables.

4. El artículo 65 prohíbe, en su apartado 1, plantear en este trámite (de vista o conclusiones) cuestiones no suscitadas en los escritos de demanda y contestación (como hace el correlativo del artículo 79 LJ-56) y en los otros apartados, 2 y 3, reproduce los de su precedente, con un leve ajuste de relativa oportunidad (al admitir que se traten "motivos relevantes para el fallo y distintos de los alegados" en lugar de "cuestiones que no hayan sido planteadas en los escritos de las partes").

I. 8. Sección octava: Sentencia (artículos 66 a 72).

La Ley, dice la Exposición de Motivos del anteproyecto y es un buen resumen sin perjuicio de una glosa adicional, "sigue de cerca la regulación anterior, si bien añade algunas prescripciones sobre el contenido y efectos de algunos fallos estimatorios: los que condenen a la Administración a hacer algo, los que estimen pretensiones de resarcimiento de daños y perjuicios, los que anulen disposiciones reglamentarias y los que versen sobre actuaciones discrecionales. En relación con estos últimos, la Ley recuerda la naturaleza de control en Derecho que tiene el recurso contencioso- administrativo y de ahí que precise que no pueden los Jueces y Tribunales determinar el contenido discrecional de los actos que anulen. Como es lógico, esta regla no pretende coartar en absoluto la potestad de los órganos judiciales para extender su control de los actos discrecionales hasta donde lo exija el sometimiento de la Administración al Derecho, es decir mediante el enjuiciamiento de los elementos reglados de dichos actos y la garantía de los límites jurídicos de la discrecionalidad. Lo que se quiere es simplemente reiterar que no es función de la Jurisdicción Contencioso-administrativa sustituir a la Administración en la determinación de los elementos no reglados de las decisiones, siempre que la Ley haya conferido a la Administración una potestad discrecional".

1. El artículo 66 es idéntico, en efecto, al 80 LJ, al fijar el plazo para dictar sentencia y al exigir que en ella se decidan todas las cuestiones controvertidas en el proceso.

2. Lo mismo el artículo 67, sobre el contenido de la sentencia (inadmisión, estimación o desestimación y costas) respecto del 81 LJ.

3. El artículo 68 añade a la inadmisibilidad del recurso prevista en el artículo 82 LJ, la de "alguna de las pretensiones", adicionando, además, el supuesto de litispendencia (que hubiera podido entenderse implícito en la remisión genérica a la Ley procesal civil) al de mediar cosa juzgada.

4. El artículo 69 reproduce el 83 vigente, excepto la definición de la desviación de poder en su apartado 3, que se suprime quizá por no ser éste su lugar más pertinente. Queda, hay que decirlo, cierta añoranza ante la concisión y elegancia de aquella definición.

5. El artículo 70 recoge los 84 y 85 LJ, con significativas novedades: la primera es el señalamiento potestativo en la sentencia de un plazo para cumplirla si consiste en la emisión de un acto o en la práctica de una actuación jurídicamente obligatoria (apartado 1.c); la segunda que, en vez de declarar sólo el derecho a la indemnización (defiriendo el resto a la ejecución), deberá determinarse quién es el obligado a ella y, si lo pide el demandante y hay elementos en autos para concretarla, su cuantía (o las bases para fijarla, de no darse tal situación); y la tercera que, si hoy se dispone que el fallo anulatorio de un precepto (en materia de Ordenanzas Fiscales) contenga la redacción sustitutoria del precepto, esto se hará imposible (cfr., en efecto el apartado 2 de este artículo con el 85 LJ).

6. En cuanto a la extensión de los efectos de la sentencia, dice el artículo 71 que las que inadmitieren o desestimaren un recurso sólo producirán efectos entre las partes (apartado 1); las anulatorias los producirán para todas las personas afectadas, determinándose la generalidad de tales efectos desde el día de publicación en el periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada (apartado 2); y las que reconozcan o restablezcan una situación individualizada también producirán efecto sólo entre partes, pudiendo extenderse a terceros en los términos de los artículos 109 y 110 en materia de personal.

7. Para concluir, el artículo 72 es aceptable, salvo la reserva ya anticipada sobre el calificativo "reglamentario" que acompaña a precepto o disposición y la que seguidamente se hará. Se expresa en los siguientes términos: "1. Las sentencias firmes que anulen un precepto reglamentario no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente.- 2. Por la simple anulación de una disposición reglamentaria no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado, salvo que el Tribunal determine otra cosa en la sentencia o en su ejecución".

El apartado 2, como se advierte, formula, para el supuesto de anulación de una disposición general, una regla paralela, en cierto modo, a la contenida en el artículo 2.2 del Código Civil respecto de los efectos de la derogación ("por la simple derogación de una ley no recobran vigencia las que ésta hubiere derogado"). A juicio del Consejo de Estado se produce así un injustificado acercamiento -¿homologación?- entre la derogación y anulación, difícilmente aceptable en cuanto parece desconocer la eficacia ex tunc de la anulación que, por razones de ilegitimidad, elimina una disposición del ordenamiento, lo que (sin perjuicio del principio de conservación de actos) supone tanto como declarar que la disposición anulada "no ha podido estar" -y, por tanto, no ha estado jurídicamente- inserta en el ordenamiento. Por otra parte, comporta un exceso que el órgano jurisdiccional y en ejercicio de una función de tal naturaleza pueda decidir si recobran o no vigencia las normas derogadas por la que ha sido objeto de anulación: esta previsión denota, incluso, un principio de contradicción con el criterio inspirador del artículo 70.2 del anteproyecto. El Consejo de Estado entiende, por tanto, que debiera suprimirse el apartado 2 del artículo 72.

I. 9. Sección novena: Otros modos de terminación del procedimiento (artículos 73 a 77).

Se prevén como tales, sin enumerarlos formalmente, el desistimiento del recurrente, el allanamiento del demandado, el reconocimiento extraprocesal por la Administración, la conciliación, mediación o transacción en sede judicial (que los tres nombres admite sin estar alguno de ellos especialmente indicado) y la caducidad de la instancia. Sus correlativos son los artículos 88 a 91 LJ y, en general en el anteproyecto, se da mucho mayor protagonismo al órgano jurisdiccional que, al decidir, deberá atender a la preservación del ordenamiento jurídico (con la inercia de requerir que la eventual infracción obstativa sea "manifiesta", lo que introduce elementos aleatorios), del interés público y de los derechos de terceros.

1. En cuanto al desistimiento, el artículo 73 lo permite a los recurrentes (término más amplio y preciso que el anterior de "demandantes") en cualquier momento antes de dictarse la sentencia (apartado 1, que contiene el 88.1 y 3 LJ, y del que debe eliminarse el vocablo "anterior"), requiriendo la ratificación del representado o poder expreso del representante y, de ser la Administración quien desistiere, testimonio del acuerdo de su razón (apartado 2 y correlativo del artículo 88 LJ). Su efectividad se condiciona a la intervención o aprobación judicial (con audiencia de parte y, en caso de acción pública -que es expresión más propia que la de acción popular-, del Fiscal) mediante auto que tiene por concluso el procedimiento, archiva los autos y devuelve el expediente (apartado 3; estos últimos contenidos ya figuraban en el artículo 88.4 LJ), sin que proceda en caso de oposición de la Administración o del Fiscal e incluso, por determinación razonada del propio Juzgador, si se apreciaren daños para el interés público o de terceros (apartado 4).

De ser varios los recurrentes, continuará el procedimiento respecto de quienes no desistieren (apartado 5, antes 6 del artículo 88 LJ). El desistimiento no implicará "necesariamente" (adverbio nuevo) la condena en costas (apartado 6, equivalente, en lo demás, al 88.5 LJ).

Si la causa del desistimiento fuere el reconocimiento en vía administrativa de las pretensiones del demandante (recurrente) y sobreviniere en el futuro revocación, total o parcial, de dicho reconocimiento, podrá continuar el procedimiento en el estado en que se hallare, extendiéndose al acto revocatorio; de estimarlo conveniente, el órgano jurisdiccional concederá un plazo para alegaciones de las partes por 10 días comunes (apartado 6).

2. Sobre el allanamiento, eliminando la rigidez del 34.2 LJ, versa el artículo 74, que lo permite con los requisitos del 73.2 acabados de ver (apartado 1, equivalente al 89.1 LJ). Su efecto es, de allanarse la Administración, que se dictará sentencia de acuerdo con las pretensiones del actor, siempre que el órgano jurisdiccional no estime que concurre infracción "manifiesta" del ordenamiento jurídico, pues entonces sentenciaría en el sentido en que, previa audiencia de las partes, estimare procedente (apartado 3), en tanto que si, siendo varios los demandados, no se allanare la Administración, seguiría el procedimiento. El apartado 2 resulta de redacción confusa en relación con el comienzo del apartado 3; obviamente, si no hay más demandados y la Administración no se allana, el procedimiento continúa también.

3. El artículo 75, correspondiente al 90 LJ, prevé el reconocimiento de las pretensiones del demandante (recurrente) por la Administración demandada con posterioridad a la interposición del recurso contencioso. No hay novedades, salvo que se defiere al órgano jurisdiccional la verificación de que dicho reconocimiento no infrinja "manifiestamente" el ordenamiento jurídico. Debería adoptarse, no obstante y como la doctrina ha reclamado, alguna cautela más como, por ejemplo, exigir que la resolución judicial contuviera el tenor del acuerdo o reconocimiento, en evitación de que pudiera utilizarse exclusivamente para abortar el proceso, reproduciendo luego el acto originario de modo fraudulento o desleal.

4. Es nuevo el artículo 76, que se transcribe por su interés y que merece total conformidad: "1. En los procedimientos en primera o única instancia el Juez o Tribunal, de oficio o a solicitud de parte, una vez formuladas la demanda y la contestación, podrá someter a la consideración de las partes la posibilidad de alcanzar un acuerdo que ponga fin a la controversia, cuando el juicio se promueva sobre materias susceptibles de transacción y, en particular, cuando verse sobre estimación de cantidad.- 2. El intento de conciliación no suspenderá el curso de las actuaciones y podrá producirse en cualquier momento anterior al día de la vista, citación para sentencia o señalamiento para votación y fallo.- 3. Si las partes llegaran a un acuerdo que implique la desaparición de la controversia, el Juez o Tribunal dictará auto declarando terminado el procedimiento, siempre que lo acordado no fuera manifiestamente contrario al ordenamiento jurídico ni lesivo del interés público o de terceros".

5. Por último, la caducidad de la instancia se regula en el artículo 77 del anteproyecto en iguales términos que el hoy vigente 91 LJ, con reducción a seis meses del plazo de un año, y con apercibimiento previo a la declaración; ésta se producirá si el actor continuara inactivo en los 5 días siguientes al apercibimiento.

II. Capítulo II: Recursos contra providencias, autos y sentencias.

El contenido de este Capítulo se ordena en 6 Secciones y ya ese dato permite apreciar su heterogeneidad con la sistemática de la Ley de 1.956, hasta su reforma por la 10/1992 cuyos trazos van a seguirse aquí. Huelgan, por tanto, las referencias a aquélla ya que, como se dice, el anteproyecto se atiene a la Ley de 1.992, introduciendo en ella las modalidades orgánicas y procesales derivadas de la creación de los Juzgados de lo Contencioso- administrativo.

Las Secciones tratan, respectivamente, de "Recursos contra providencias y autos" (artículos 78 y 79), "Recurso ordinario de apelación" (artículos 80 a 84), "Recurso de casación" (artículos 85 a 94), "Recursos para la unificación de doctrina" (artículos 95 a 98), "Recursos en interés de la Ley" (artículos 99 y 100) y, finalmente, "Recurso de revisión" (artículo 101). Sus paralelos de la Ley 12/1992 se referían solamente a los recursos contra providencias y autos (artículo 92), casación (93 a 102), casación para unificación de doctrina (102 a), casación en interés de la Ley (102 b) y revisión (102 c), de donde se advierte el efecto de las nuevas apelaciones que derivan de la creación de los órganos unipersonales.

II. 1. Sección primera: Recursos contra providencias y autos (artículos 78 y 79).

En el sistema hoy vigente existe un recurso general de súplica contra las providencias de las Salas y contra los autos de la del Tribunal Supremo (salvo los de aclaración) y los de las Salas territoriales cuando conocieren en única instancia y no fueren apelables (siéndolo en circunstancias muy tasadas).

En el anteproyecto, y en atención a la doble instancia que se generaliza, se unifican la reposición y la súplica civiles en un único recurso (de súplica), asimismo general, quedando la apelación circunscrita a la impugnación de autos en casos muy concretos y precisos.

1. El artículo 78, en efecto, refiere la súplica (compatible con llevar a efecto la resolución impugnada, salvo acuerdo contrario del órgano jurisdiccional) a las providencias y autos no susceptibles de apelación (apartado 1); no es admisible contra las resoluciones expresamente exceptuadas ni contra los autos resolutorios de súplica o aclaración (apartado 2); debe interponerse en 5 días, computados en la forma ordinaria (apartado 3), con traslado a las demás partes para su impugnación, si lo desean, y ulterior resolución del Juzgador (apartado 4).

2. El artículo 79 determina los supuestos de apelación de los autos de los Juzgados unipersonales en procesos de los que conozcan en primera instancia, remitiéndose la tramitación a la siguiente Sección segunda (apartado 3). Dichos supuestos son: a) en un solo efecto (apartado 1), los autos que pongan fin a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares y los recaídos en ejecución de sentencia; b) en ambos efectos, los (el anteproyecto debiera decir "los autos de los Juzgados de lo Contencioso- administrativo") que declaren la inadmisión del recurso contencioso o hagan imposible su continuación y los autos dictados por los órganos unipersonales en los supuestos de los artículos 109 y 110 (en materia de personal y para los casos de extensión de los efectos de una sentencia a situaciones idénticas).

II. 2. Sección segunda: Recurso ordinario de apelación (artículos 80 a 84).

Es conocida la azarosa historia de la creación de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo, deferida a la Ley de Planta por la disposición transitoria trigésima cuarta LOPJ y aplazada por aquélla, dejando en pie la duda de si automáticamente las casaciones pasaban a ser apelaciones, lo que hubo de resolverse en sentido negativo por el Pleno de la Sala 3ª del Tribunal Supremo en 20 de marzo de 1990.

Llegado ya su momento, estas apelaciones han de tener lugar, según el anteproyecto, ante las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia. Dice la Exposición de Motivos que "el nuevo recurso de apelación ordinario contra las sentencias de los Juzgados no tiene, sin embargo, carácter universal. No siendo la doble instancia en todo tipo de procesos una exigencia constitucional, ha parecido conveniente descargar a los Tribunales Superiores de Justicia de conocer también en segunda instancia de los asuntos de menor entidad, para resolver el agobio que hoy padecen. Sin embargo, la apelación procede siempre que el asunto no ha sido resuelto en cuanto al fondo, en garantía del contenido normal del derecho a la tutela judicial efectiva, así como en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales, en los litigios entre Administraciones, y cuando se resuelve la impugnación indirecta de disposiciones reglamentarias, por la mayor incidencia que a priori tienen todos estos asuntos".

1. El artículo 80 considera apelables todas las sentencias de los Juzgados unipersonales salvo que se hubieren dictado en asuntos cuya cuantía no exceda de 500.000 pesetas o sean relativos a materia electoral y estén comprendidos en el artículo 8.4 (actos de las Juntas Electorales de Zona o de cualquier Junta Electoral sobre proclamación de candidaturas y candidatos) (apartado 1). Serían siempre apelables las sentencias de inadmisibilidad del recurso por razón de la cuantía y las demás reseñadas en la cita recién hecha de la Exposición de Motivos (apartado 2), lo que, tratándose de impugnación indirecta de disposiciones, ha de ponerse en relación con la cuestión de ilegalidad del artículo 26.

2. Según el artículo 81, la legitimación corresponde a quienes la ostentaren como demandantes o demandados.

3. El artículo 82 dispone que, tratándose de sentencias, la apelación será en ambos efectos, salvo que se establezca otra cosa, aunque el interesado puede solicitar en cualquier momento medidas cautelares para asegurar la ejecución de aquéllas.

4. El artículo 83 determina, para el caso de condena a cantidad líquida y sin perjuicio de lo acabado de decir, que el beneficiado por la sentencia puede iniciar su ejecución provisional en los 10 días siguientes a la admisión del recurso si ofrece caución para responder de los perjuicios de cualquier naturaleza que de la ejecución provisional pudieran derivarse (apartado 1), ejecución que dispondrá el Juez en 5 días previa audiencia de las demás partes por plazo común de 3 días (apartado 2) y determinando, si la concede, dicha caución, que, según el apartado 3, ha de ser suficiente "para cubrir, al menos, la cantidad objeto de ejecución provisional más el interés legal de dicha suma correspondiente a una anualidad". Exigencia en la que se echa en falta una más amplia remisión a la moderación y prudencia judiciales, dado el evidente fumus boni iuris que asiste al ejecutante.

5. El artículo 84 provee a la tramitación: interposición en 10 días ante el Tribunal a quo (se amplía, pues, el plazo actual) y mediante escrito razonado (apartado 1), exigencia ésta que se va extendiendo incluso al orden civil (artículo 733 b) LEC); admisión subsiguiente, de no mediar causa obstativa, mediante providencia; traslado a las partes para que puedan formalizar oposición en 10 días; posibilidad ulterior de queja a sustanciar según la Ley procesal civil (referencia ésta que debería ser más precisa) si recae auto de inadmisión (apartado 2); designación de domicilio en la sede de la Sala competente y petición de recibimiento a prueba para la práctica de las que hubieran sido denegadas o no debidamente practicadas en instancia (apartado 3); oposición del apelado -o adhesión a la apelación-; traslado de ella, en su caso, al apelante y posible réplica de éste (apartado 4); elevación al órgano ad quem; resolución de éste sobre admisión, si estuviera discutida, y sobre recibimiento a prueba (apartado 5); práctica de ésta, en su caso, con citación de las partes y puesta de manifiesto a ellas de su resultado (apartado 6); sentencia (apartado 7), previa celebración de vista, si todos la piden o la estima conveniente la Sala (apartado 8); de ser revocatoria de una sentencia que hubiere declarado la inadmisión, la sentencia de la Sala deberá resolver también sobre el fondo del asunto (apartado 9).

Este último extremo, como dice el Consejo General del Poder Judicial con justeza, constituye una novedad "no objetable en tanto se respeten los obligados límites de la congruencia respecto al previo debate procesal, puesto que así lo permite la plenitud de cognición del recurso y responde también a la tendencia legislativa, incluso en recursos de casación... sin necesidad de repetir la instancia o instancias previamente agotadas, respecto de las cuales no se aprecie infracción procedimental alguna en cuanto a su tramitación y desarrollo; por más que la resolución objeto del recurso resulte no estar ajustada a Derecho, por haber estimado indebidamente una excepción o medio de defensa que impedía un pronunciamiento sobre el fondo del litigio".

II.3. Sección tercera: Recurso de casación (artículos 85 a 94).

1. Son susceptibles de él, ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo, en primer lugar, según el artículo 85, las sentencias dictadas por la Sala de igual orden de la Audiencia Nacional o por las de los Tribunales Superiores de Justicia que hubieran conocido en única instancia (apartado 1), con las excepciones comunes de las que se refieran a cuestiones de personal, salvo que "estrictamente" afecten al nacimiento o extinción de la relación de servicio de funcionarios de carrera, y las recaídas en asuntos de hasta 25 millones de pesetas o en los procesos para la protección de derechos fundamentales a que se refiere el art. 121 del Anteproyecto o en materia electoral (apartado 2), sin que estas excepciones sean de estimar en los recursos directos contra disposiciones reglamentarias y en las cuestiones de ilegalidad resueltos por la Audiencia Nacional (apartado 3). Las sentencias que, sin versar sobre las materias exceptuadas, dictaren las Salas territoriales en única instancia, respecto de disposiciones, actuaciones o actos de las Comunidades Autónomas, de las Entidades locales, o de las Corporaciones e Instituciones públicas, sólo serán susceptibles de casación si el recurso pretende fundarse en la infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que sea relevante y determinante del fallo recurrido, siempre que, además, hubieran sido oportunamente invocadas en el proceso o consideradas por la Sala (apartado 4).

Respecto de la cuantía, la Exposición de Motivos considera que, aun siendo rigurosa, "la medida es necesaria a la vista de la experiencia de los últimos años, pues las cuantías fijadas por la Ley 10/1992 no han permitido reducir la abrumadora carga de trabajo que pesa sobre la Sala de lo Contencioso- administrativo del Tribunal Supremo. Si bien las nuevas reglas eliminan la posibilidad de doble instancia en muchos supuestos, la alternativa sería consentir el agravamiento progresivo de aquella carga, ya hoy muy superior a la que sería razonable. Los efectos de tal situación son mucho más perniciosos, pues se corre el riesgo de alargar la resolución de los recursos pendientes ante el Tribunal Supremo hasta extremos totalmente incompatibles con el derecho a una justicia efectiva. Por otro lado, no es posible aumentar sustancialmente el número de Secciones y Magistrados del Alto Tribunal, que ha de atender a su importantísima función objetiva de fijar la doctrina jurisprudencial. La misma preocupación es la que explica la posibilidad de declarar la inadmisión del recurso en asuntos de cuantía indeterminada cuando se aprecie la carencia de interés casacional".

2. También son susceptibles de casación (debe decirse "en los mismos supuestos previstos en el apartado 1 del artículo anterior") una serie de autos que enuncia el artículo 86: los que inadmitan el recurso o imposibiliten su continuación, los que pongan término a la pieza separada de suspensión o de otras medidas cautelares, los que se dicten en ejecución de sentencia resolviendo cuestiones no decididas por ella o en su contradicción, y los emitidos en trance de ejecutar provisionalmente sentencias recurridas en casación. Es requisito común a todos los casos, y previo, que se haya interpuesto recurso de súplica.

3. A los motivos de casación se refiere el artículo 87, a saber: abuso, exceso o defecto en el ejercicio de la jurisdicción, incompetencia o inadecuación del procedimiento, quebrantamiento de formas esenciales del juicio por infracción de las reglas sobre la sentencia o sobre los actos y garantías procesales, con resultado de indefensión, e infracción de las del ordenamiento o de la jurisprudencia aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate; la infracción que produzca indefensión sólo podrá alegarse previa petición de subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno, de haberlo.

El llamamiento que aquí se hace a las formas esenciales evoca, para su adecuada delimitación, el ejemplar final de la Exposición de Motivos de la Ley de 1956: "la Ley considera que los requisitos formales se instituyen para asegurar el acierto de las decisiones judiciales y su conformidad con la Justicia; no como obstáculos que hayan de ser superados para alargar la realización de la misma".

4. Los tres artículos siguientes se refieren a la preparación del recurso. Según el artículo 88 deberá tener lugar en el plazo de 10 días ante el Tribunal a quo, expresando la intención de interponerlo y justificando la concurrencia de los requisitos de forma exigidos. Además, en el caso del artículo 85.4 anterior, habrá de justificarse que la infracción de la norma estatal ha sido relevante y determinante del fallo. Están legitimadas las partes procesales y, de no instarse en plazo, queda firme la resolución de que se trate. El artículo 89 regula la admisión (por providencia) y la inadmisión (por auto "motivado", término superfluo pues la motivación es esencial a toda resolución judicial de este tipo, como ya se dijo en otro momento). En el primer caso, no se da recurso alguno, mas puede reproducirse la oposición ante el Tribunal ad quem al comparecer en plazo; en el segundo, sólo cabe recurso de queja ex-LEC (lo que, se vuelve a decir, no es muy preciso). Preparado el recurso, se ordenará el emplazamiento de las partes para su comparecencia e interposición del recurso en el plazo de 30 días, con remisión al Tribunal Supremo de autos y expediente administrativo.

El artículo 90 provee a la ejecución provisional de la resolución respecto de la que se hubiera preparado la casación; ejecución que procederá de ser solicitada y ofrecerse caución (en metálico, valores o aval) si puede resultar algún daño o perjuicio a los intereses públicos o de tercero (suficiente para responder de los mismos), si bien se denegará si los daños fueren de difícil reparación o si la ejecución pudiere dar lugar a situaciones irreversibles.

5. La tramitación del recurso de casación se regula en otros tres artículos. El artículo 91 prescribe que comienza con la personación en plazo y mediante escrito que exprese razonadamente el motivo o motivos de casación, con cita concreta de las normas o jurisprudencia vulneradas, bajo sanción de caducidad del recurso preparado y devolución de las actuaciones a su remitente. Si el recurrente fuere el Abogado del Estado o el Fiscal se le trasladarán los autos, cuando se reciban, para que cumplimenten el trámite en 30 días desde entonces, en caso de sostener el recurso, y bajo igual sanción de caducidad.

Según el artículo 92, una vez interpuesto el recurso en la forma que se ha dicho, pasarán las actuaciones al Magistrado ponente para instrucción y para proposición a la Sala de su admisión o inadmisión. Esta última se decretará por auto y sólo procederá en los casos de falta de los requisitos exigidos para la impugnación, de insusceptibilidad de casación de la resolución (incluso por revisión de la cuantía), de inadecuación de los motivos alegados, de omisión de la cita (o de cita defectuosa) de las normas o jurisprudencia vulneradas, de desestimación en el fondo de otros recursos "sustancialmente" iguales, de carencia "manifiesta" de fundamento o, finalmente, de ausencia de "interés casacional por su escasa entidad y relevancia jurisprudencial" tratándose de asuntos de cuantía indeterminada si se recurren por infracción de normas o jurisprudencia aplicables. Ni que decir tiene que suscitan dudas y reticencias las previsiones entrecomilladas cuyo ensayo en el orden social no parece haber sido una panacea. Sin embargo, las eventuales críticas al último supuesto ("carencia de interés casacional"), como las formuladas por el Consejo General del Poder Judicial, no pueden velar el encomiable propósito en que se inspira ni alcanzan a erigir obstáculos insuperables frente al poder de configuración del legislador, a no ser, es claro, que desvirtúen el derecho al recurso. Prudentemente, la Exposición de Motivos apela al criterio de los Magistrados del Tribunal.

La inadmisión habrá de declararse, en su caso, previa audiencia de las partes, por auto que declarará firme la resolución recurrida o que ordenará la continuación del recurso exclusivamente respecto de los motivos válidos. Para inadmitir el recurso por falta de fundamento o por carencia de interés casacional será necesario que el auto se dicte por unanimidad (exigencia ante la que pierden vigor aquellas eventuales críticas apuntadas). La inadmisión del recurso comportará la imposición de costas al recurrente y contra los autos de que se trata no se da recurso alguno: una y otra prescripción son sumamente severas, lo que, en una estimación razonable, harían preferir, en cuanto a lo segundo, una posibilidad de súplica y, en cuanto a lo primero, el experto arbitrio judicial, desandando parte del camino emprendido con tanta energía por la Ley 10/1992.

Según el artículo 93, si procediere la admisión del recurso se trasladará a las partes recurridas y personadas para que formalicen su oposición en el plazo común de 30 días. Seguirá el señalamiento para la vista (como es habitual, si todos la piden en sus escritos o la reputa necesaria el Tribunal) o para votación y fallo. La Sala dictará sentencia en el plazo de 10 días.

6. El artículo 94, finalmente, distingue los diversos contenidos, según el motivo apreciado, de la sentencia estimatoria (que será única) del Tribunal Supremo: la remisión del recurso a quien fuere competente o la indicación del orden jurisdiccional adecuado o la reposición de actuaciones de haber infracciones formales o la resolución de fondo dentro de los términos del debate. Las costas se impondrán al recurrente de no estimarse motivo alguno de los aducidos; de haber lugar al recurso, la Sala resolverá, respecto de las costas de la instancia, conforme al artículo 141.1 y, respecto de las del recurso, que cada parte satisfaga las suyas.

II. 4. Sección cuarta: Recursos para la unificación de doctrina (artículos 95 a 98).

1. El anteproyecto introduce dos recursos para la unificación de doctrina, en los que "luce de modo notable la finalidad de unificación de criterios en la interpretación y aplicación de la Ley", siempre estimable, y que "tiene hoy una trascendencia constitucional como consecuencia de la exigencia de igualdad de trato en la aplicación de la Ley".

2. En la "casación" para la unificación de doctrina, primero de ellos, las sentencias recurribles son aquellas en las que, existiendo una idéntica situación de los litigantes y en mérito a hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales, se llegara a pronunciamientos distintos y hubieran sido emitidas por la Sala de la Audiencia Nacional o en única instancia por las de los Tribunales Superiores de Justicia; también son recurribles las sentencias de dichos órganos judiciales cuando la contradicción se produzca con sentencias del Tribunal Supremo en los mismos casos y circunstancias. Sólo serán susceptibles de este recurso las sentencias no recurribles en la casación ordinaria por no exceder la cuantía litigiosa de 25 millones de pesetas, cuando sea superior a 3. Nunca serán recurribles (el artículo 95.4 debe decir que "no serán susceptibles de este recurso") las sentencias excluidas del recurso de casación por otros motivos (artículo 95). La tramitación es sencilla: interposición directa ante la Sala sentenciadora en 30 días mediante "escrito razonado que deberá contener relación precisa y circunstanciada de las identidades determinantes de la contradicción alegada y la infracción legal que se imputa a la sentencia recurrida", acompañado de certificación de ésta; admisión, si procede, con traslado a los recurridos para oposición, o bien inadmisión mediante auto, previa audiencia del promotor; auto susceptible de recurso de queja con arreglo a la LEC. Los autos y el expediente se elevarán al Tribunal Supremo, con aplicación subsidiaria genérica, por lo demás, de las reglas de la casación ordinaria (artículo 96).

Finalmente, los pronunciamientos del Tribunal Supremo al resolver el recurso en ningún caso afectarán a las situaciones jurídicas creadas por las sentencias precedentes a la impugnada. Esta, de ser estimado el recurso, se casará y anulará, resolviendo el debate el Tribunal Supremo según Derecho y modificando las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida (artículo 97).

3. El escalonamiento jurisdiccional trae ahora un segundo recurso, de "apelación" para unificación de doctrina, mediante el cual son recurribles las sentencias de las Salas de los Tribunales Superiores de Justicia que cuenten con más de una, cuando se den las identidades arriba reseñadas llegando a pronunciamientos distintos. Este recurso sólo puede fundarse en la infracción de normas de la Comunidad Autónoma, estando excluidas de él las sentencias que sean susceptibles de casación, ordinaria o para la unificación de doctrina, o que versen sobre materia electoral.

Conocerá del recurso una Sección de la Sala que tenga su sede en el Tribunal Superior de Justicia correspondiente, con una composición ad hoc. Por lo demás, es trasladable aquí lo dicho para el recurso anterior de casación para unificación de doctrina (artículo 98).

II. 5. Sección quinta: Recursos en interés de la Ley (artículos 99 y 100).

1. Son otros dos, con fundamentos similares. El primero ("casación") se dirige contra sentencias (de los Juzgados en única instancia o de las Salas territoriales o de la Audiencia Nacional, salvo en materia electoral) que las Administraciones públicas territoriales con interés legítimo, y la del Estado en todo caso, consideren gravemente dañosas para el interés general y erróneas y que no puedan ser recurridas, con objeto de cortar las desviaciones que pudieran producirse en el ordenamiento por una interpretación y aplicación incorrectas de normas emanadas del Estado y determinantes del fallo recurrido. El anteproyecto de Ley lo considera un recurso de casación extraordinario que se interpone en el plazo de tres meses directamente ante la Sala del Tribunal Supremo, por escrito razonado en el que se fijará la doctrina legal que se postule, acompañando copia certificada de la sentencia. El Tribunal Supremo reclamará los autos emplazará a las partes y dará traslado a los personados (y siempre al Abogado del Estado). Se dará carácter preferente a su tramitación y resolución.

Aquí, la sentencia que se dicte sí respetará la situación jurídica particular declarada por la recurrida y, de ser estimatoria, fijará en el fallo la doctrina legal, publicándose en el Boletín Oficial del Estado "y a partir de su inserción en él vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores en grado de este orden jurisdiccional", lo que constituye, ciertamente, un efecto anómalo. Todo ello figura en el artículo 99 del anteproyecto.

2. El otro precepto de la Sección, el artículo 100, regula un gemelo "recurso de apelación extraordinario" contra las sentencias dictadas en única instancia por los Jueces de lo Contencioso que no puedan ser combatidas por el recurso anterior, exclusivamente en favor de la Administración pública territorial con interés legítimo en el asunto y la de la Comunidad Autónoma en todo caso, en iguales supuestos (gravemente dañosa para el interés general y errónea, excepción de la materia electoral, y ahora solamente referida a la interpretación y aplicación de normas autonómicas determinantes del fallo recurrido). Conoce del recurso el Tribunal Superior respectivo, con publicidad y efectos paralelos a los previstos en el artículo anterior.

3. Aun sin desconocer algunos de los inconvenientes y críticas que suscitan ambas modalidades del recurso en interés de la Ley, destacados por el CGPJ en su informe, el Consejo de Estado entiende que los aspectos positivos que comportan dichos recursos avalan una opinión favorable a su mantenimiento. En particular, su bondad se aprecia por el hecho de que suponen la apertura de una vía para que el Tribunal Supremo, y en su caso los Tribunales Superiores de Justicia, puedan decir la última palabra en relación a decisiones en única instancia de órganos jurisdiccionales -máxime al crearse los Juzgados unipersonales de lo Contencioso-administrativo-, sin afectar a la situación jurídica individual consolidada, constriñéndose el enjuiciamiento a través de este recurso a la correcta interpretación y aplicación de normas que hayan sido determinantes del fallo recurrido. Y no pueden considerarse meramente duplicativos los recursos de esta Sección (en interés de la Ley), con los de la precedente (para la unificación de doctrina), pues su finalidad y su significado son diversos. Así, mientras los recursos para la unificación de doctrina pretenden evitar la existencia de pronunciamientos diferentes respecto de litigios con identidad de presupuestos personales o materiales, de suerte que la sentencia que declara haber lugar al recurso modifica las declaraciones efectuadas y las situaciones creadas por la sentencia recurrida (artículo 97.2), los recursos en interés de la Ley se encaminan al cumplimiento de una verdadera labor jurisprudencial en evitación de sentencias gravemente dañosas para el ordenamientos jurídico y no susceptibles de recurso ulterior, pero sin que la sentencia que se dicte altere en ningún caso la situación jurídica particular derivada de la sentencia recurrida (artículo 99.6).

II. 6. Sección sexta: Recurso de revisión (artículo 101).

El artículo 101, reproduce el 102 LJ, eliminando sólo lo que puede fundamentar otros recursos, como las contradicciones de la sentencia en su parte dispositiva (ya es sabido que, según el Tribunal Constitucional, este tipo de incoherencias constituyen formas de ausencia de motivación) o con otras resoluciones judiciales sobre materias semejantes, o la pura incongruencia interna ordinaria (por vulneración del principio "sententia debet esse conformis libello"). Es también igual la remisión a la LEC y se introduce otra a la Ley del Tribunal de Cuentas para la materia contable. Quedan, pues, como causas de revisión la recuperación o la falsedad de documentos, la condena de testigos y la obtención injusta de sentencia por virtud de cohecho, violencia u otra maquinación fraudulenta.

Habría que admitir el recurso de revisión contra autos firmes susceptibles de casación (supuestos de los apartados a,b y c del artículo 86.1).

III. Capítulo III: Ejecución de sentencias.

Carece de Secciones y comprende los artículos 102 a 112.

1. Dice la Exposición de Motivos del anteproyecto que la ejecución de sentencias es "desde siempre una de las zonas más grises de nuestro sistema contencioso-administrativo". En realidad, la historia de la ejecución de las sentencias, por hipótesis condenatorias de la Administración, es la historia del recurso contencioso y hasta del régimen administrativo, expresión típica de las relaciones entre Jurisdicción y Administración, originariamente obviadas por el principio revolucionario de que juzgar a la Administración era también administrar, al cual, por cierto, Francia sigue siendo muy fiel incluso en la reforma de 1990, singularmente en su prevención ante las condenas de hacer. Por eso la Exposición de Motivos de la Ley de 1956 formuló una tajante explicación ("La Ley es judicialista, siguiendo la orientación que impuso la de 5 de abril de 1904, en cuanto confía la Jurisdicción Contencioso-administrativa a verdaderos Tribunales encuadrados en la común organización judicial e integrados por Magistrados profesionales con los deberes e incompatibilidades propios de los mismos"), no obstante lo cual, en este punto de la ejecución de sentencias se autoproclamó modesta, afirmando solamente que "se tiende a aumentar las garantías de los administrados en dos direcciones: por un lado, limitando las causas de suspensión e inejecución (y), por otro, reforzando las medidas indirectas que el ordenamiento jurídico pone en manos del que ha obtenido una sentencia favorable, a fin de lograr la plena efectividad de lo dispuesto en el fallo". Es la losa histórica de la confusión entre la ejecución de sentencia, que debe ser una actividad jurisdiccional, y el cumplimiento de la condena, que sí le corresponde a la Administración.

Y es que se ha de subrayar la caracterización de la Jurisdicción como actividad de juicio y ejecución, y la solemnización de la tutela judicial efectiva que, en una de sus facetas, abarca el derecho a que las sentencias se cumplan, y precisamente en sus propios términos, para que, como dice el Tribunal Constitucional, no constituyan meras declaraciones de intenciones. Y así el artículo 117.3 de la Constitución establece enérgicamente que "el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales" y el 118, como su complemento, que "es obligado cumplir las sentencias y demás resoluciones firmes de los Juzgados y Tribunales, así como prestar la colaboración requerida por éstos en el curso de los procesos y en la ejecución de lo resuelto".

El anteproyecto es fiel a esos mandatos constitucionales y, por tanto, merece un juicio globalmente favorable que permite entrar en el examen del articulado, donde se incorporan múltiples innovaciones "que dotan a los Tribunales, como dice el Consejo General del Poder Judicial, de unos instrumentos más eficaces para cumplir con ese deber constitucional".

2. El artículo 102, en efecto, recoge las reglas constitucionales en sus tres primeros apartados, proclamando que la potestad de ejecución de las sentencias y demás resoluciones judiciales corresponde exclusivamente a los Jueces y Tribunales de este orden jurisdiccional, y estableciendo la obligación de colaboración de las partes y, en general, de todas las personas y entidades públicas y privadas, en el cumplimiento de las sentencias en la forma y términos que en ellas se consignen o que requieran los Tribunales para la debida y completa ejecución de lo resuelto. Esta obligación se formula bajo nulidad de pleno derecho (apartados 4 y 5) de los actos y disposiciones contrarios a los pronunciamientos de las sentencias y de los que se dicten con la finalidad de eludir su cumplimiento.

3. El artículo 103 reproduce, con las adaptaciones necesarias, el 104 LJ y la primera parte del 105.1; en absoluto la segunda, que enunciaba, en términos de aparente alternativa, la ejecución, la suspensión o la inejecución, a lo que hoy no ha lugar pues, en efecto, el artículo 104 del anteproyecto afirma, en su apartado 1, que "no podrá suspenderse el cumplimiento ni declararse la inejecución total o parcial del fallo" y, completando su regulación, el 2 sólo se refiere a la existencia de "causas de imposibilidad material o legal de ejecutar una sentencia" en cuyo caso, y sólo de estimarlo el órgano jurisdiccional así, procedería a la adopción de las medidas conducentes a "la mayor efectividad de la ejecutoria", con fijación de una indemnización por la parte que no pueda cumplirse plenamente, siendo causas únicas de utilidad pública, para expropiar derechos o intereses legítimos derivados de la resolución, el peligro de trastorno grave para la convivencia ciudadana, el temor fundado de guerra o el quebranto de la integridad del territorio nacional, apreciados por el Gobierno. No parece suficientemente preciso el primer término ni queda claro si tales circunstancias operan en abstracto o han de ser resultado del cumplimiento de la sentencia. En todo caso, la remisión a la legislación expropiatoria debiera hacerse con algunos desarrollos adicionales.

Volviendo al artículo 103, resultaría conveniente, como propone el Consejo General del Poder Judicial, que desde un primer momento, que podría situarse al tiempo de acusar recibo de la sentencia, la Administración concretase el órgano u órganos, e incluso el funcionario o funcionarios, que deben responder del debido cumplimiento de la sentencia, a los efectos de la adopción individualizada de las medidas que la Ley establece.

Desde otro punto de vista, es cierto que el anteproyecto no reproduce el polémico artículo 108.1 vigente, pero, en realidad, mantiene el mismo principio de subordinación de la ejecución a los límites de la consignación presupuestaria (cfr. el artículo 44.3 de la Ley General Presupuestaria), y la prueba de ello es que el artículo 105 parece partir de su vigencia (o de la prevención frente a la inercia) al exigir la consignación en los presupuestos de todas las Administraciones públicas de créditos (ampliables) para los gastos de ejecución de sentencias. Evidentemente, el problema radica en la falta de efectos jurídicos del posible incumplimiento de esa previsión legal (por supuesto que el presupuesto aprobado no sería nulo) o de su cumplimiento insatisfactorio (si el crédito consignado fuese insuficiente). Por eso se sugiere que se incluyan prescripciones adicionales que respalden la efectividad y la suficiencia de la consignación presupuestaria. Por otra parte, el apartado 2 del artículo que se examina concuerda con el 108.2 actual, ampliando de uno a dos meses el plazo para iniciar la tramitación del crédito extraordinario o del suplemento de crédito, el apartado 3 aborda la posibilidad de trastorno grave a la Hacienda pública, exigiendo la presentación de una propuesta razonada de ejecución menos gravosa, y el apartado 4 se refiere al devengo de intereses, que no necesita una expresa declaración judicial (caso, por descontado, de condena líquida, se devengan desde la comunicación de la resolución y hasta el momento del pago efectivo del principal, y se incrementan en dos puntos si no se realiza éste en tres meses).

Para todo ello debe tenerse presente la doctrina constitucional y, en especial, las Sentencias 32/1982, 61/1984 y 167/1987, recordadas por el Consejo General del Poder Judicial.

La Exposición de Motivos del anteproyecto dice que la Ley regula la ejecución "sin necesidad de eliminar la prerrogativa de inembargabilidad de los bienes y derechos de la Hacienda Pública, prerrogativa que no constituye el privilegio de una persona jurídica, sino una garantía fundamental de los intereses de la comunidad". Considera, pues, que el principio de inembargabilidad sirve a los intereses de la comunidad y que el embargo de los fondos públicos puede perturbar o perjudicar estos intereses. Las cuestiones relativas a hipotéticas perturbaciones de los presupuestos y de la contabilidad no deberían presentarse "normalmente" desde el momento en que el propio anteproyecto exige la consignación de créditos para gastos de ejecución en el artículo 105.1.

Algún sector de la doctrina -en confrontación con otros- ha sostenido que todo el sistema de ejecución de sentencias contenido en la Ley vigente habría sobrevenido esencialmente inconstitucional y, en concreto, el principio de inembargabilidad de los fondos públicos, por contrario a los artículos 24 y 117 de la Constitución. Según esta opinión, los Tribunales pueden expedir mandamientos de pago contra las cuentas del Tesoro en el Banco de España. Sin embargo, el Tribunal Constitucional no ha declarado la inconstitucionalidad del artículo 44.1 de la Ley General Presupuestaria (STC 61/1984, de 16 de mayo).

El Consejo de Estado, por otra parte, estima muy acertada la regulación contenida en el artículo 105.4 sobre el devengo de interés legal de la cantidad adeudada, sin necesidad de interpelación, desde el día en que la resolución ejecutable sea comunicada. Este precepto derogaría -sólo para el orden contencioso- los privilegios que el artículo 921.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por su remisión a la Ley General Presupuestaria (artículo 45), otorga a la Administración en comparación con el régimen general del párrafo 1º del mismo artículo de la Ley rituaria.

4. El articulo 106 se refiere a la anulación de determinados actos o de disposiciones generales (término, se dijo, más propio que el de "reglamentarias"), disponiendo su inscripción en los registros públicos a los que el acto total o parcialmente anulado hubiera tenido acceso, más, en todo caso y también a instancia de parte, lo procedente para su publicación en los periódicos "oficiales o privados, si concurriere causa bastante para ello, a costa de la parte ejecutada", y esto último también para la disposición general anulada (aquí debería explicitarse que igualmente en el caso de que la anulación fuere parcial), con tácita remisión al artículo 71.2.

5. El artículo 107 se refiere a las condenas a hacer (realizar una actividad o dictar una acto) para articular una especie de "injunction" si se incumplen: ejecutar por medios propios o requiriendo la colaboración de la Administración condenada y de otras (según el procedimiento jurídico específico), y adoptar, en general, las medidas necesarias para que " el fallo adquiera la eficacia que, en su caso, sería inherente al acto omitido" (es decir, sustituyendo a la Administración o sirviéndose instrumentalmente de ella); y, caso de contravención por la Administración de los pronunciamientos del fallo, ordenando reponer la situación al estado dispuesto por él y determinando los daños y perjuicios ocasionados por el incumplimiento. Se entiende, aunque no estaría de más aclararlo, que las prescripciones del artículo 102.4 y 5 operan también aquí.

6. El artículo 108 regula el incidente de ejecución en forma que, por su contenido y términos, no parece constreñirse a los casos de ejecución forzosa, sino que los extremos relativos a órgano administrativo, plazo y medios de ejecución son de aplicación general (para el caso de que "no conste en autos la total ejecución de la sentencia"). Tampoco parece necesario que transcurra el plazo de gracia de dos meses de cumplimiento voluntario para que cualquiera de las partes (y personas afectadas por el fallo) promuevan este incidente, que tiende a determinar el órgano que ha de responsabilizarse de la ejecución, el plazo máximo para su cumplimiento, los medios para llevarlo a efecto y el modo de proceder. Termina mediante auto.

7. El artículo 109 es digno de alabanza al permitir, de tratarse de personal al servicio de la Administración Pública, que los efectos de una situación jurídica individualizada reconocidos en favor de una o varias personas por sentencia firme puedan extenderse a otras, en esta fase de ejecución, cuando se hallaren en idéntica situación jurídica, el órgano fuere territorialmente competente y no hubiere transcurrido un año desde la fecha de aquélla (debiera ser la fecha de notificación) o, en su caso, desde que se resolvieran los recursos en interés de la Ley o de revisión interpuestos contra la misma; y ello, previa solicitud a la Administración demandada, que tiene tres meses para resolver, sustituyéndola, en caso contrario, el órgano jurisdiccional por auto. La extensión no procederá "cuando existiera cosa juzgada o cuando la doctrina determinante del fallo cuya extensión se postule hubiere sido desautorizada en recurso en interés de la Ley o fuere contraria a la jurisprudencia del Tribunal Supremo o a la doctrina consolidada de los Tribunales Superiores de Justicia. Si se encontrase pendiente un recurso en interés de la Ley o de revisión, quedará en suspenso la decisión del incidente hasta que se resuelvan los citados recursos" (del artículo 109 que se comenta). Precepto plausible, cuya redacción debe mejorarse para no inducir a confusiones.

Y si la suspensión de la tramitación del recurso, según el artículo 110, se hubiere generado por mor de la tramitación preferente de uno de los plurales e idénticos pendientes, entonces los recurrentes afectados podrán interesar del órgano judicial la extensión de su resolución, una vez firmes la sentencia o sentencias resolutorias de aquellos precedentes, con arreglo, en lo demás, a las normas del artículo 109.

8. Aspiran a estimular al responsable de la ejecución de la sentencia a cumplirla "las medidas necesarias" que el artículo 111 concede al órgano jurisdiccional una vez finalizado el plazo de cumplimiento voluntario. Una de ellas es la imposición de multas coercitivas que, por su misma naturaleza, son sucesivas por el paso de determinados lapsos de tiempo, suficientes para cumplir lo ordenado, según el criterio ya establecido en la LRJAP, aunque este lapso no se concrete (será el necesario para cumplir lo ordenado), a diferencia de cuanto prevé, según se vio, el artículo 48 para un supuesto semejante.

9. Finalmente, en el caso del artículo 76.3 (mediación, conciliación o acuerdo), dice el artículo 112 que, de no ejecutarse en el plazo previsto en el recurso en cuestión, también podrá instarse la ejecución forzosa y que, de no haberse precisado aquél, será el de dos meses desde el requerimiento de la parte perjudicada a la otra.

10. Nada queda del artículo 112 LJ sobre publicidad de las morosidades administrativas y de las razones a las que se debieran.

IV. Capítulo IV: Procedimientos especiales

Se compone de 3 Secciones, que no tienen que ver con las que contenía, en igual número, la Ley de 1956. Estas, en efecto, versaban sobre el procedimiento en materia de personal (artículos 113 a 117), rúbrica y especialidad hoy desaparecidas como tales; sobre el procedimiento en los casos de suspensión de acuerdos de las Corporaciones locales por infracción manifiesta de las leyes (artículo 118), hoy obviamente transformado en los términos de la primera Sentencia plenaria del Tribunal Constitucional; y sobre el procedimiento acerca de la validez de las elecciones y aptitud legal de los proclamados concejales o diputados provinciales (artículos 119 y 120), llevados a la Ley Orgánica 5/1985, del Régimen Electoral General.

Pues bien, el anteproyecto comprende, en las referidas 3 Secciones, el "Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona", la "Cuestión de ilegalidad" y el "Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos".

IV. 1. Sección primera: Procedimiento para la protección de los derechos fundamentales de la persona (artículos 113 y 121).

Antes de pasar, como de ordinario, a la síntesis descriptiva del articulado, conviene detenerse en el amplio desarrollo que hace el Consejo General del Poder Judicial en su minucioso informe y, en particular, en "la importante cuestión planteada en torno a la articulación entre la vía ordinaria y la vía especial, que parece obligar al justiciable a litigar dos veces".

Concluye, con el Tribunal Constitucional, en que el procedimiento que hoy rige, y que es el de los artículos 6 a 10 de la Ley 62/1978, de 26 de diciembre, que la Ley en anteproyecto se propone derogar según el apartado d) de la disposición segunda de las de este orden (de las derogatorias), no es el procedimiento que debe desarrollar el artículo 53.2 de la Constitución, y que lo ordenado en la disposición adicional quinta de la Ley Orgánica 16/1994, de reforma de la LOPJ, que emplazaba al Gobierno a remitir en seis meses el correspondiente Proyecto de Ley no ha sido, hasta el momento, cumplimentado. Reclama, para el correcto desarrollo del precepto constitucional, la configuración de un procedimiento especial que, en su opinión, y así lo cree también el Consejo de Estado, debe ser judicial, auténticamente preferente y sumario, con un adecuado y flexible sistema de medidas cautelares, como vía previa única de amparo, debidamente articulada con el contencioso ordinario para las impugnaciones por razones de mera legalidad (evitando, en este punto, la actual duplicidad de procedimientos que obliga a respetar los plazos de interposición del recurso común al no interrumpirse por la presentación de la demanda del especial de la Ley 62/1978); y sin descomponerlo en diversas variedades según el orden jurisdiccional de que se trate, antes bien constituyendo una regulación autónoma, única y aplicable a todos. Lo que es tanto como decir que el anteproyecto no debe entrar en su regulación particular.

No es exacta la afirmación de que el anteproyecto recoge el texto de la Ley de 1978 "con muy escasas variaciones" (la legitimación para recurrir que se concede al Defensor del Pueblo - y que no está en esta Sección sino en el artículo 18.1.f)- y la inclusión de un trámite de inadmisión del recurso para impedir la utilización abusiva o fraudulenta de este procedimiento especial). Y no es exacta porque existen otras innovaciones.

En particular, el artículo 7 de la Ley 62/1978 establece una regla inversa a la del artículo 122.1 LJ, pues dispone la suspensión del acto salvo excepciones a justificar, por lo cual la omisión aquí de esta regla remite al régimen general o común (cfr. artículo 113.1), esto es, que desaparece tan importante especialidad, de forma que no sólo hay novedad sino que ésta puede resultar cuando menos sorprendente. No se respeta la orientación moderna de una mayor salvaguardia de los derechos fundamentales en su condición de "resistentes al interés general" y ante los que cede todo derecho o interés de cualquier índole y procedencia. Y algo menos intenso ha de decirse también respecto de otra omisión, la del artículo 10, que reconoce al procedimiento un expreso carácter de urgencia, que aquí queda sustituido por la mera brevedad de plazos.

Afirmado el avance, conceptual y práctico, que supuso la Ley 62/1978, cabe hacerse eco de los excesos y abusos a que ha podido prestarse. Pero la conciencia de éstos no ha de dar lugar a soluciones regresivas, sino a prevenirlos con medidas eficaces, como podría ser la de anteponer el acuerdo sobre la admisión del recurso a la decisión sobre la ejecución (tratando de evitar, por ejemplo, que la mera invocación de un derecho fundamental genere la inejecución de un acto, por inconsistente y hasta absurda que, en hipótesis, sea aquella invocación).

En esas condiciones debe afrontarse el examen del articulado.

1. El artículo 113 dice que el procedimiento de amparo del artículo 53.2 de la Constitución española se rige, en el orden contencioso-administrativo, por lo dispuesto en esta Sección y, en lo no previsto, por las normas generales de la Ley (apartado 1: lo cual ya se ha criticado); añade que el único tipo de pretensiones a ventilarse en él son el restablecimiento o preservación de los derechos y libertades por los que se formula (apartado 2), y que su tramitación tendrá, a todos los efectos, carácter preferente (apartado 3).

2. El artículo 114 establece el plazo para interponerlo (10 días), a computar en función de la distinta actividad impugnada (apartado 1), y dispone que se realizará tal interposición mediante escrito que exprese, con precisión y claridad, el derecho o derechos de cuya tutela se trate (nomen iuris que debe interpretarse secundum Constitutione) y, de manera concisa, los argumentos sustanciales que den fundamento al recurso (apartado 2).

3. El artículo 115 provee a las particularidades de la reclamación del expediente con los informes y datos que deseen aportarse (apartado 1), la comunicación por el órgano administrativo a los interesados emplazándoles para comparecer como demandados (apartado 2), la no suspensión del curso de los autos por el no envío del expediente (apartado 3), y el efecto de su remisión tardía (apartado 4).

4. El artículo 116 prevé una posible comparecencia de las partes y el Fiscal si son convocados por el órgano jurisdiccional (apartado 1), previa al auto de admisión del recurso o de su inadmisión por inadecuación del procedimiento (apartado 2).

5. Dispone el artículo 117 que, en el primer caso, esto es, de prosecución de la tramitación, se pongan de manifiesto autos y expediente para formalizar la demanda documentada.

6. Continúa el artículo 118 expresando que la demanda se trasladará a las demás partes para hacer alegaciones y presentar los documentos que se deseen.

7. El artículo 119 contiene la previsión sobre el recibimiento a prueba, cuya proposición y práctica tienen plazo común.

8. Concluidas las actuaciones, dice el artículo 120, se dictará sentencia (apartado 1) que, si es de los Juzgados unipersonales, será siempre apelable en un solo efecto (apartado 2).

9. Y, por último, según el artículo 121, si se trata de prohibiciones o propuesta de modificación de reuniones de las de su Ley Orgánica especial (8/1983) que los promotores no acepten, podrá interponerse el recurso, en plazo muy breve y con traslado de copia a la Autoridad gubernativa para la inmediata remisión del expediente por ésta (apartado 1), a lo que subsigue una convocatoria a audiencia, tras lo que se resolverá sin ulterior recurso (apartado 2) y limitadamente al mantenimiento o revocación de la prohibición o las modificaciones propuestas.

IV. 2. Sección segunda: Cuestión de ilegalidad (artículos 122 a 125).

1. Esta figura pretende resolver una laguna del sistema que sintetiza bien el informe del Consejo General del Poder Judicial: arbitrar un procedimiento que permita dotar de eficacia general al juicio de ilegalidad de una disposición, obtenido en un concreto supuesto por un órgano judicial, sea mediante la propia decisión del Juez o Tribunal, cuando tiene atribuida la competencia para conocer del recurso directo contra la disposición de que se trata, sea instando el pronunciamiento correspondiente del órgano jurisdiccional competente para ello cuando no pueda hacerlo directamente el propio Juzgador, por cuanto que, una vez acreditado que un Reglamento es ilegal y a su amparo continúan produciéndose actos consecuentemente ilegales, resulta necesario llegar a su anulación general. Tal ha sido la técnica aplicada por el Tribunal Constitucional en sus Sentencias 32 y 61/1990. Así, los posibles efectos contrarios a la seguridad jurídica y a la igualdad en la aplicación de la ley que pueden derivarse del mantenimiento de la vigencia puramente formal de la norma quedan debidamente corregidos.

El sistema, empero, sigue diciendo el Consejo General del Poder Judicial, ofrece serios reparos pues construido, en términos generales, sobre los principios que inspiran figuras como la cuestión de inconstitucionalidad o la cuestión prejudicial en Derecho comunitario europeo, y caracterizado, por tanto, a través de una prejudicialidad de efectos suspensivos, no tiene en cuenta acaso que tanto la inaplicación singular como la anulación con efectos "erga omnes" constituyen sendas manifestaciones de control de la potestad reglamentaria, y con ello del ejercicio de la jurisdicción, ambas plenamente insertas en la competencia del orden contencioso-administrativo, si bien puede ocurrir que no reúna el órgano que conoce del recurso la atribución competencial necesaria para simultanear ambos pronunciamientos, en cuyo supuesto procedería la promoción de la correspondiente cuestión ante el Tribunal competente.

No parece, pues, justificado, según el Consejo informante, dotar a la cuestión de ilegalidad de efecto dilatorio sobre el proceso, ni es imprescindible, para dictar resolución en el concreto supuesto planteado, conocer con carácter previo la decisión del órgano jurisdiccional ante el que se considera necesario promover la cuestión. Más aun, ello suscitaría la delicada cuestión de si tal pronunciamiento, en el caso de que la norma se reputara ajustada a Derecho, sería necesariamente vinculante para el órgano jurisdiccional promotor de la iniciativa. En la actualidad, como es sabido, la desestimación del recurso directo que se hubiera interpuesto frente a una norma o disposición general no impide la impugnación de los actos de aplicación de la misma, con fundamento en la ilegalidad de la norma (artículo 39.4 LJ). En segundo lugar, la vinculación obligada de un órgano jurisdiccional al criterio de otro órgano jurisdiccional, no necesariamente superior y mediante lo que no es un recurso judicial en sentido estricto (artículo 12.2 LOPJ), suscita igualmente problemas de coherencia normativa, al tiempo que el sistema del anteproyecto pudiera reputarse poco compatible con el mandato del art. 6 LOPJ.

Cree el Consejo General de Poder Judicial que tales inconvenientes podrían tal vez solventarse si, aun manteniendo, en términos generales, la construcción de la figura, la decisión de promover la cuestión de ilegalidad se pudiera adoptar en sentencia, con carácter facultativo en el procedimiento de única instancia y preceptivamente en fase de recurso, cuando el Juez o Tribunal estime contraria al ordenamiento la norma o disposición aplicable, al objeto de que el órgano jurisdiccional competente para conocer del recurso directo contra la norma o disposición controvertida pudiera decidir sobre la nulidad o validez de la misma, extendiendo así eventualmente, con eficacia general y fuera de los límites del proceso, el juicio de ilegalidad anticipado por el promotor de la cuestión. Pero ello no debe impedir la emisión del concreto pronunciamiento que proceda en el caso debatido, decisión sujeta, a su vez, al recurso que, en su caso, pudiera resultar procedente conforme al sistema general de recursos de la Ley de la Jurisdicción. Tal es el procedimiento previsto en el artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para el supuesto de que una de sus Salas estimare inconstitucional una norma con rango de Ley en un supuesto dado; procedimiento que, por cierto, no impide el otorgamiento del amparo, y eventualmente la consolidación de un precedente erróneo, en el caso de que el Pleno del Tribunal no comparta finalmente el juicio de inconstitucionalidad anticipado por una de sus Salas.

Baste agregar que el planteamiento de esta cuestión es preceptivo ("planteará", dice el artículo 26.1), con la excepción antes indicada de competencia propia.

2. En la actual LJ el recurrente alcanza perfectamente aquello a que aspira en su recurso indirecto, que sea inaplicada una disposición ilegal. El anteproyecto ofrece más al interés general, pero menos al particular. Lo primero porque concede efectos erga omnes a la sentencia que resuelve la cuestión; pero también lo segundo porque obliga al recurrente a pasar por una cuestión suspensiva que no le reporta beneficio. La amenaza de que toda alegación de ilegalidad de un Reglamento, sobre todo si está bien fundada y argumentada, suscite una cuestión y ésta origine una suspensión del proceso de al menos 6 meses (artículo 122.3), disuadirá, sin duda alguna, a los demandantes, que no tienen interés particular alguno en las consecuencias de la cuestión y que se hubieran conformado de buen grado con una inmediata inaplicación. E, inversamente, quien tema las consecuencias del fallo de instancia promoverá o instará al que sea competente para que promueva una cuestión suspensiva, aduciendo un interés general, lo que, si es la Administración la demandada, será siempre admitido. En otras palabras, salvo las asociaciones o corporaciones que representen intereses colectivos (que usualmente intentarán el recurso directo), sólo la Administración demandada puede tener algún interés en que el órgano judicial suscite la cuestión de ilegalidad. La cuestión de ilegalidad se aproxima conceptualmente al recurso en interés de la ley o para la unificación de doctrina.

La situación del particular en lo que atañe al recurso indirecto empeora, pues, con el texto del anteproyecto, que debe reformarse para convertir la cuestión en no suspensiva. Simplemente el órgano judicial, merced al mandato del artículo 6 LOPJ, inaplica el Reglamento que estima nulo y al propio tiempo eleva la cuestión de ilegalidad. Cuando se decida la cuestión, dado que la sentencia tiene efecto erga omnes, el Reglamento, o la parte de él anulada, deja de existir en el ordenamiento jurídico y, en consecuencia, si la resolución inicial se halla apelada o en casación, dejará de aplicarse por fuerza; si, en cambio, la sentencia ha ganado firmeza, la norma anulada habrá quedado aplicada por mor del principio general extraído del hoy derogado artículo 120 de la Ley de Procedimiento Administrativo de 1958 y acogido en el artículo 72.1 del anteproyecto. Esta es también la solución dada por el artículo 55.2 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como se dijo.

3. Pasando al examen de la regulación, el artículo 122 dispone que el planteamiento de la cuestión se realice "sólo" una vez concluso el recurso, en el plazo para dictar sentencia, concretando el precepto cuestionado y las razones por las que se estima contrario a Derecho, y especificando y justificando la relevancia del mismo para decidir (apartado 1), previa providencia de audiencia a las partes y auto decisorio y sin recurso contra una ni otro, sí que permitiendo su reproducción en segunda instancia (apartado 2). Como se anticipó, queda suspendido el procedimiento por 6 meses, bien que, si no se resuelve en ese plazo y lo pide alguna parte, se dictará sentencia sólo para el caso y sin que cese la obligación de resolver la cuestión (apartado 3).

4. El artículo 123 regula la remisión del expediente y de lo actuado, el emplazamiento para comparecer en un plazo de 10 días (apartado 1), los casos de inadmisión (falta de alguna condición procesal insubsanable o manifiesta ausencia de fundamento), a declarar por auto previa audiencia de las partes y sin recurso (apartado 2), la admisión, en su caso, por providencia y también sin recurso, aunque la sentencia final puede declarar la falta de alguna condición procesal insubsanable (apartado 3), y la publicidad de esta admisión o inadmisión (apartado 4).

5. El artículo 124 regula el resto de la sustanciación: alegaciones, documentación, vista o señalamiento para votación y fallo. El plazo para dictar la sentencia es el de 10 días y puede interrumpirse si, para mejor proveer, se reclama el expediente de elaboración de la disposición.

6. Esa sentencia podrá ser, según el artículo 125, de inadmisión, de estimación o de desestimación, valiendo las reglas generales (posibilidad de extensión de la cognición a preceptos concretos, declaración de nulidad, total o parcial, de la disposición sin que el Juzgador pueda proponer una redacción propia de los mismos, y efectos erga omnes, sólo desde la publicación del texto y no afectantes a las aplicaciones anteriores firmes), ordenándose la publicidad oficial también de las sentencias desestimatorias (apartados 1 y 2).

Una vez firme la sentencia se comunicará al Juzgador que la promovió, quedando éste vinculado por ella, aunque, por la razón ya dicha al glosar el artículo 122.3, hubiera recaído sentencia, debiendo entonces trasladarse aquélla al Tribunal ad quem y con igual eficacia (apartado 3).

El apartado 4 establece como necesaria la decisión de la cuestión, aun cesada la vigencia de la disposición combatida, y el 5 dispone su terminación en los supuestos de conclusión del proceso por modo distinto al ordinario, pudiendo el Tribunal resolverla en tal caso si acuerda hacerlo así en defensa de la legalidad.

IV. 3. Sección tercera: Procedimiento en los casos de suspensión administrativa previa de acuerdos (artículo 126).

El artículo 126, único de esta Sección con la que concluye el Capítulo IV, se refiere al procedimiento en los casos de suspensión administrativa, según las leyes, de los actos o acuerdos de Corporaciones o Entidades públicas, que deba ir seguida de la impugnación o traslado de aquéllos ante la Jurisdicción. Regula el modo como la impugnación debe hacerse, la reclamación del expediente, las notificaciones y la puesta de manifiesto para alegaciones, la celebración de vista o alegaciones escritas, y la sentencia que, en los términos del texto objeto de dictamen, anulará o confirmará el acto o acuerdo suspendido, disponiendo lo que proceda en cuanto a la suspensión.

En el apartado 4 la referencia a los interesados debe incluir la especificación de que se limita a los "comparecidos en el procedimiento".

V. Capítulo V. Disposiciones comunes.

Consta este Capítulo de cinco Secciones, cuyas rúbricas son las siguientes: Sección primera, "Plazos"; Sección segunda, "Suspensión de la vigencia de la disposición o de la ejecución del acto objeto del recurso"; Sección tercera, "Otras medidas cautelares"; Sección cuarta, "Incidentes e invalidez de actos procesales"; y Sección quinta, "Costas procesales".

Esta distribución en Secciones corresponde casi exactamente a la del Capítulo V ("Disposiciones comunes") del Título IV de la vigente Ley. La única variación consiste en la introducción de una nueva Sección tercera ("Otras medidas cautelares").

V.1. Sección primera. Plazos (artículo 127).

La Sección primera, en la que se regulan los plazos, consta de un solo artículo, el 127, que mantiene el principio de improrrogabilidad de los plazos y de preclusión del trámite correspondiente una vez transcurrido el plazo.

Se establece el régimen general de inhabilidad del mes de agosto, quedando abierta para las partes la posibilidad de solicitar del órgano jurisdiccional que habilite días inhábiles en el procedimiento para la protección de los derechos fundamentales o en el incidente de suspensión o de adopción de otras medidas cautelares.

V.2. Sección segunda: Suspensión de la vigencia de la disposición o de la ejecución del acto objeto de recurso (artículos 128 a 132).

Del Capítulo V del Título IV del anteproyecto sin duda lo más destacable es la regulación de las medidas cautelares. Esa regulación se divide en dos Secciones, la Sección segunda, que se ocupa de la suspensión de los actos impugnados, y la Sección tercera, dedicada a las medidas cautelares innominadas.

De ambas Secciones segunda y tercera se dice en el informe del Consejo General del Poder Judicial que establecen "una regulación muy innovadora de las medidas cautelares que puede constituir la base de un correcto sistema". El propio Consejo añade más adelante que "el sistema propuesto por el anteproyecto es totalmente positivo, pues la regulación introducida está en línea con las necesidades apreciadas y, fundamentalmente, con el derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el artículo 24 de la Constitución a fin de hacer efectiva la protección de los derechos e intereses legítimos que el Derecho reconoce a los ciudadanos".

En el mismo sentido, y de modo más sintético, la Exposición de Motivos declara que "la justicia cautelar forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva".

En lo que hace a la Sección segunda, es decir, a la suspensión de los actos y disposiciones objeto de recurso, la misma Exposición de Motivos del anteproyecto indica que el sistema que se introduce está basado en un equilibrio que, por un lado, "determina que no pueda mantenerse la regla general según la cual la interposición del recurso no suspende la eficacia de la decisión recurrida", sin que, por otro lado, pueda "acogerse como general la regla contraria, atribuyendo al recurso automáticamente carácter suspensivo".

1. El artículo 128, que encabeza la Sección segunda, se refiere en sus dos primeros apartados a la suspensión de disposiciones administrativas. Sin embargo, en el 1 no aparece ninguna mención expresa de tales disposiciones. Por ello, quizá convendría añadir la frase "contra una disposición administrativa" tras la palabra "recurso".

Por otra parte, ante el rigor y extremas consecuencias a que puede conducir lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 128, el Consejo de Estado estima que debe prescindirse de la previsión en él contenida.

Con arreglo al artículo 128.3, mediante el incidente de suspensión no puede pretenderse la obtención de derechos cuyo otorgamiento hubiere sido denegado por el acto impugnado. Esta importante regla, que cuenta con la aprobación del Consejo General del Poder Judicial, se entiende sin perjuicio de la posible adopción de las medidas cautelares innominadas previstas en la Sección tercera.

2. El procedimiento de la suspensión se regula en el artículo 129, que aporta la novedad de las que la Exposición de Motivos llama "medidas provisionalísimas", que el Juzgado o la Sala podrán adoptar para asegurar la efectividad de la suspensión que pudiera, en su caso, acordarse.

3. El artículo 130 proporciona al órgano jurisdiccional los criterios que deberá tener en cuenta a la hora de decidir sobre una suspensión que le haya sido solicitada.

El Juez o Tribunal habrá de valorar circunstanciadamente todos los intereses en conflicto y podrá acordar la suspensión únicamente en los siguientes supuestos:

"a) Cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso".

"b) Cuando la ejecución del acto pudiera causar al recurrente perjuicios de imposible o difícil reparación".

Existen, pues, dos momentos en la decisión judicial que se examina. El primero consiste en la "valoración circunstanciada" (artículo 130.1) de los intereses generales y de terceros (artículo 130.2), así como de los del recurrente. En el segundo momento se trata de constatar si se da alguno de los dos supuestos expresados.

En cuanto a los elementos que deben entrar en la valoración circunstanciada que ha de realizar el órgano judicial, sería quizá útil añadir una mención a la posible lesión de los derechos fundamentales. Hay que tener en cuenta, en este sentido, que la Ley 30/1992 introduce ese elemento entre los que han de considerarse a la hora de decidir sobre la suspensión de la ejecución del acto recurrido (artículo 111.2.b de la Ley 30/1992, por remisión al artículo 62.1 de la propia Ley).

Cabe preguntarse, por otro lado, si los párrafos a) y b) del artículo 130.1 del anteproyecto recogen dos supuestos en esencia distintos. Más bien se diría que el supuesto del párrafo b) es el género y el párrafo a) la especie, toda vez que la pérdida de finalidad de un recurso por ejecución del acto es un ejemplo de daño de imposible o difícil reparación causado por la ejecución del acto.

Habría que agregar al párrafo b) una mención de las disposiciones administrativas que en la redacción actual no aparece.

4. El artículo 131 regula el afianzamiento de los perjuicios derivados de la suspensión, y en él, como dice la Memoria justificativa del anteproyecto, "se mantiene, con algún retoque de estilo, la actual redacción" del artículo 124 de la vigente Ley.

Por último, el artículo 132 prevé la comunicación de la suspensión al órgano administrativo que hubiese dictado el acto o disposición; y prescribe la publicación de la suspensión de vigencia de disposiciones de carácter general y de la suspensión de actos que afecten a una pluralidad indeterminada de personas.

V.3. Sección tercera: Otras medidas cautelares (artículos 133 a 137).

1. El artículo 133.1, que contiene una de las innovaciones más importantes del anteproyecto, dice así:

"En casos de urgencia, inactividad o vía de hecho de la Administración en que resulte afectada la integridad de bienes o derechos, el Juez o Tribunal podrá adoptar también las medidas provisionales solicitadas que sean indispensables y adecuadas para preservar aquéllos y asegurar la efectividad de la sentencia que, en su caso, ponga fin al recurso".

La Exposición de Motivos del anteproyecto da cuenta de la novedad con, entre otras, estas palabras:

"Como la experiencia de los últimos años ha demostrado y como impone la mayor amplitud que hoy tiene el objeto del recurso contencioso-administrativo, la suspensión de la disposición o acto recurrido no puede constituir ya la única medida cautelar posible. La Ley introduce en consecuencia la posibilidad de adoptar otras medidas, incluso de carácter positivo".

Por su parte, el Consejo General del Poder Judicial observa que esas medidas cautelares distintas de la suspensión están "en consonancia con una concepción del orden jurisdiccional contencioso-administrativo cada vez menos revisor y más tendente a conocer del conjunto de pretensiones que puedan suscitarse frente a la actuación u omisión de la Administración."

El propio Consejo General del Poder Judicial destaca "la gran amplitud de tales medidas, puesto que el Juez, con amplia libertad en las decisiones sobre su adopción, podrá adoptar cualquier medida que sea indispensable para preservar la integridad de un bien jurídico o la conservación de un derecho o interés legítimo y asegurar la efectividad de la sentencia".

De modo semejante, la Exposición de Motivos advierte que "es difícil definir taxativamente el contenido de estas medidas, ya que la variedad de situaciones es infinita." Por eso "se ha optado, como en otras normas procesales, por acogerlas con carácter innominado...".

No tendría, ciertamente, sentido, que la Ley pretendiera hacer un largo catálogo de ejemplos de medidas cautelares distintas de la suspensión del acto. Sin embargo, quizá fuera oportuno que definiese dos grandes tipos abstractos de medidas innominadas.

Tal par de conceptos respondería simétricamente a las dos actitudes básicas de la Administración ante las que se reacciona mediante las medidas cautelares: la inactividad y la vía de hecho, que se mencionan con acierto en el artículo 133.1 del anteproyecto.

Así, frente a la inactividad de la Administración procederán, en su caso, y para decirlo con palabras del informe del Consejo General del Poder Judicial, "medidas de contenido positivo que impongan a la Administración el deber de una determinada conducta".

Y si de lo que se trata es de una vía de hecho, el órgano jurisdiccional estará habilitado para prohibir a la Administración que continúe con una conducta determinada.

Comentando el artículo 111 del anteproyecto (que, en lo relativo a la ejecución de sentencias, utiliza una fórmula semejante a la del artículo 133.1), el Consejo General del Poder Judicial deduce que el precepto implica la posibilidad de dirigir "injunctions" u órdenes concretas a las autoridades administrativas en caso de inejecución.

No es este lugar para una larga exposición de Derecho comparado, pero cabe decir que la "injunction" en Derecho federal norteamericano es una institución que reviste básicamente dos formas: "mandatory injunction", u orden judicial a la Administración para que cumpla un deber que tiene frente al demandante; y "prohibitory injunction", o mandato judicial prohibiendo a la Administración que ejecute una determinada decisión. Como es sabido, las dos formas aludidas provienen de dos antiguas acciones del Derecho inglés, el "writ of mandamus" y el "writ of prohibition", respectivamente.

Pues bien, a lo mejor sería útil que estos dos tipos básicos de medidas cautelares (positivas y negativas) se recogieran en el artículo 133 del anteproyecto. De este modo quedarían completamente claras nociones que en la versión actual están sólo apuntadas; y no se haría depender el desarrollo del precepto enteramente de las iniciativas de los órganos judiciales o de las representaciones letradas de las partes, método que, como puso de relieve un viejo debate doctrinal sobre el artículo 1419 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, no siempre se revela eficaz.

Por último, habría que considerar la posibilidad de que las medidas cautelares consistieran en órdenes o prohibiciones no dirigidas a la Administración, sino a terceros. Piénsese que la inactividad de la Administración en materias como, por ejemplo, la protección del medio ambiente, debería abrir la posibilidad de medidas cautelares (clausura temporal de instalaciones; cese temporal de actividades) dirigidas inmediatamente a terceros.

2. Los artículos 134 y 135 regulan el procedimiento de las medidas cautelares innominadas. Este último precepto dispone que las medidas podrán solicitarse antes de la interposición del recurso. En tal caso el interesado habrá de pedir su ratificación al interponer el recurso, lo que habrá de hacerse inexcusablemente en el plazo de diez días a contar desde la notificación de la adopción de las medidas cautelares.

El régimen de la caución y del cumplimiento por la Administración de las medidas cautelares se establece, respectivamente, por los artículos 136 y 137, mediante remisión a los preceptos reguladores de la suspensión.

V.4. Sección cuarta: Incidentes e invalidez de actos procesales (artículos 138 a 140).

1. En la regulación de las cuestiones incidentales, que se sustanciarán en pieza separada y sin suspender el curso de los autos (artículo 138), destaca la regla del artículo 139.3, que, copiado a la letra, dice así:

"El incidente de nulidad de actuaciones se resolverá por auto, salvo que se suscite después de haber recaído sentencia no susceptible de recurso alguno o contra la que no se hubiere podido interponer el que hubiera procedido por causa no imputable a la parte perjudicada por la falta, en cuyo caso la resolución del incidente revestirá la forma de sentencia, correspondiendo su conocimiento al órgano jurisdiccional que hubiere dictado la sentencia firme cuya nulidad se postula".

Como señala la Exposición de Motivos, este precepto obliga a reformar el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y en efecto así se hace en la disposición final primera del anteproyecto.

El Consejo de Estado comparte la preocupación que el Consejo General del Poder Judicial expresa en relación con el artículo 139.3 del anteproyecto y la modificación del artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Esta preocupación tiene dos aspectos. Por un lado, se observa que "la aprobación por el legislador orgánico de la disposición [final primera] objeto de informe, al menos en su actual formulación afectaría a todos los restantes órdenes de la Jurisdicción, planteando numerosos problemas que no es del caso examinar...".

Y, por otro, se recuerda que el incidente de nulidad de actuaciones fue expresamente declarado inadmisible por el artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la versión que de él dio la Ley 34/1984; y ello por su "previsible utilización abusiva, como medio de introducir dilaciones en el proceso, con daño para los intereses de las demás partes y en perjuicio de la regularidad del procedimiento".

Entiende el Consejo de Estado que ambas cuestiones deben ser objeto de una reflexión especial. Al menos, parece que el principio de unidad del ordenamiento requeriría una explicación expresa de por qué lo que se rechaza en el orden jurisdiccional civil se acoge en el orden contencioso-administrativo.

2. Finalmente, el artículo 140 se refiere a las irregularidades de los actos procesales de las partes y a su subsanación.

V.5. Sección quinta: Costas procesales (artículos 141 y 142).

1. La Exposición de Motivos afirma que el anteproyecto "adapta en general el tratamiento de las costas a las actuales normas de la legislación procesal civil."

Y, en efecto, en el artículo 141.1 se prevé que "en primera o única instancia las costas se impondrán a la parte cuyas pretensiones hubieren sido totalmente inadmitidas o desestimadas, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición".

2. El artículo 142 regula el otorgamiento del beneficio de justicia gratuita.

DISPOSICIONES ADICIONALES

Se cuentan tres disposiciones adicionales.

En la disposición adicional primera se incluyen dentro del concepto de Administración pública a los efectos del artículo 1.2 de la Ley las Administraciones de los Territorios Históricos del País Vasco; y se excluyen de la Jurisdicción Contenciosa las resoluciones dictadas por la Comisión Arbitral prevista en el artículo 39 del Estatuto de Autonomía para el País Vasco.

En virtud de la disposición adicional segunda el Gobierno queda autorizado para actualizar cada cinco años las cuantías señaladas en la Ley previo informe del Consejo General del Poder Judicial y del Consejo de Estado.

Y la disposición adicional tercera extiende el régimen del recurso de reposición que el anteproyecto establece al recurso de reposición previsto en la legislación de régimen local en materia de aplicación y efectividad de tributos.

DISPOSICIONES TRANSITORIAS

Hay diez disposiciones transitorias que regulan el régimen intertemporal relativo a la competencia de los Juzgados de lo Contencioso-administrativo (disposición transitoria primera), procedimiento ordinario (segunda), recursos de casación y de apelación para la unificación de doctrina (tercera), ejecución de sentencia (cuarta), el procedimiento para la protección de derechos fundamentales (quinta), cuestión de ilegalidad (sexta), suspensión administrativa (séptima), otras medidas cautelares (octava), costas (novena) y beneficio de justicia gratuita (décima).

DISPOSICIONES DEROGATORIAS

Son dos, una de carácter general, la primera; y la segunda, que pronuncia la derogación de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa de 1956 y de algunos preceptos de la Ley 30/1992, de la Ley de Reforma y Desarrollo Agrario y de la Ley de Protección Jurisdiccional de los Derechos Fundamentales de la Persona.

DISPOSICIONES FINALES

Termina el anteproyecto con cinco disposiciones finales.

1. La disposición final primera da nueva redacción a los artículos 9.4, 58, 66, 74, 91, 240 y 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; y suprime el apartado 2 del artículo 87 de la propia Ley Orgánica. Dada la diferencia entre esta última modificación y las otras, quizá quedaría mejor la disposición dividiéndola en dos apartados numerados.

Tiene importancia -en relación con la indicada supresión del artículo 87.2- el nuevo artículo 91.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, conforme al cual:

"Corresponde también a los Juzgados de lo Contencioso- administrativo la autorización, en resolución motivada, para la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular, cuando ello proceda para la ejecución forzosa de los actos de las Administraciones públicas".

De todas maneras, el Consejo de Estado entiende que la disposición final primera se propone modificar la Ley Orgánica del Poder Judicial, Ley 6/1985 de 1 de julio, en términos que, globalmente, suponen un cierto vaciamiento de los preceptos actualmente vigentes en lo que hace a las especificaciones en ellos contenidas. A juicio del Consejo de Estado -y sin perjuicio de que aquella Ley pueda ser objeto de las modificaciones pertinentes-, la versión actual de la LOPJ se atiene con mayor rigor al artículo 122 de la Constitución -y a alguna declaración sobre él del Tribunal Constitucional- que el texto propuesto, en cuanto éste acoge el criterio de las remisiones, excesivas por incondicionadas, a la Ley reguladora del orden jurisdiccional contencioso- administrativo.

Por otra parte, la técnica utilizada en la disposición final cuarta, prescribiendo que el contenido de la primera "tiene el carácter de Ley Orgánica", debe ser seriamente objetada, por cuanto responde a un criterio -el de las incrustaciones de materias propias de Ley Orgánica en una Ley no Orgánica- que no concuerda con la doctrina del Consejo de Estado (vid. la Memoria de 1985) y pugna con la propia práctica parlamentaria en la que, con alguna frecuencia, se ha desglosado del texto propio de una iniciativa legislativa la materia de Ley Orgánica para hacerla objeto de tramitación separada y, por consecuencia, insertar en el ordenamiento, como tal Ley Orgánica, el texto normativo resultante.

En cualquier caso, debe subrayarse que la opción ejercitada en el anteproyecto es reprobable desde el estricto punto de vista de la buena técnica en el sistema de producción de normas, si se quiere prevenir distorsiones en él y respaldar la claridad -factor de seguridad- jurídica a que debe servir.

Por lo demás, al contenido de la disposición final primera se han hecho muy diversas referencias -y alguna reserva concreta- a lo largo del presente dictamen.

2. La disposición final segunda viene a modificar el artículo 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para permitir el ejercicio simultáneo de acciones de responsabilidad patrimonial contra la Administración y otros sujetos privados que hayan concurrido a la producción de un daño.

Parecería que esta modificación no debe ser un nuevo punto cuarto del artículo 154 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como se dice en el anteproyecto, sino un párrafo que se añadiera al punto tercero. Y habría que corregir el texto para que dijera "se ejercitaran".

En todo caso, también sobre este extremo han quedado ya formuladas las correspondientes observaciones en el presente dictamen.

3. La disposición final tercera declara la supletoriedad de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

4. La disposición final cuarta señala que la nueva Ley se dicta al amparo del artículo 149.1.6 de la Constitución; y que la disposición final primera tiene el carácter de Ley Orgánica (aspecto que se ha tratado en el precedente apartado 1).

5. Y con arreglo a la disposición final quinta la Ley entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el Boletín Oficial del Estado.

Por todo lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez tomadas en consideración las observaciones que han quedado expresadas en el cuerpo de este dictamen, puede darse la tramitación pertinente al anteproyecto de Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa."

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 15 de junio de 1995.

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE JUSTICIA E INTERIOR

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