Dictamen de Consejo de Estado 55280 de 18 de octubre de 1990
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Dictamen de Consejo de Estado 55280 de 18 de octubre de 1990

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Órgano: Consejo de Estado

Fecha: 18/10/1990

Num. Resolución: 55280

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Cuestión

Expte. s/ ayudas concedidas por el Gobierno español y los Consejos de Gobierno de varias Comunidades Autónomas españolas a ......

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día de la fecha, emitió el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E., el Consejo de Estado en Pleno ha examinado el expediente relativo a las ayudas concedidas por el Gobierno español y los Consejos de Gobierno de varias Comunidades Autónomas españolas a ...... , fabricante de artículos de menaje, acero inoxidable y pequeños aparatos electrodomésticos.

ANTECEDENTES

1.- La Comisión de la CEE, mediante carta entrada en la Representación Permanente de España ante la CEE (Bruselas) de 5 de marzo de 1990, comunica al Ministro de Asuntos Exteriores español que ha adoptado la Decisión final de 20 de diciembre de 1989 relativa a las ayudas de Estado en favor de ...... que adjunta a dicha carta como anexo, invitando al Gobierno de España a informarle en el plazo de dos meses de las disposiciones que adoptará al objeto de cumplirla. Se advierte expresamente que el texto en lengua española es el único auténtico.

2.- La Decisión contiene los siguientes puntos fundamentales:

...... sería la denominación de un holding industrial español formado por cuatro sociedades industriales: ...... , cuyas fábricas se encontrarían respectivamente en Derio (Vizcaya), Guriezo (Cantabria), Limpias (Cantabria) y San Roque (Cádiz). Su facturación consolidada en 1983 habría sido de 12.144 millones de pesetas, con un porcentaje de exportación del 26% (y de éstas 12% a naciones CEE). Desde 1983 ...... habría sufrido importantes dificultades, pasando su facturación de más de ocho mil millones de pesetas en 1984 a menos de dos mil en 1986. El valor patrimonial neto del grupo sería en tal momento de 11.000 millones de pesetas negativos. El empleo de ...... en los comienzos de 1986 de 3.200 personas, y se distribuiría en 1.472 empleados en el País Vasco, 1.324 en Cantabria, 123 en Andalucía, y 251 distribuidos (red de ventas).

En noviembre de 1985 la gestión de la empresa pasó a una firma de asesoría ( ...... ), la cual presentó en febrero de 1986 un programa de acción para su negociación con los sindicatos, finalmente aprobado en mayo de 1986. Los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas crearon tres sociedades interpuestas ( ...... en el País Vasco, ...... en Cantabria, y ...... en Andalucía), con estos cometidos básicos: permitir a los poderes públicos el control de las ayudas que se iban a conceder y de la puesta en práctica de las directrices de ...... , y garantizar el funcionamiento de las compañías de ...... , fundamentalmente impidiendo que los acreedores embargasen sus recursos financieros y existencias. Para ello, las sociedades interpuestas han de comercializar toda la producción de aquélla, previamente adquirida a las sociedades industriales, y administrar los fondos, materias primas y productos semiterminados requeridos por las sociedades industriales, a las que iría aprovisionando a medida que realicen sus trabajos o justifiquen sus gastos (Fundamento I).

Como consecuencia de una queja, la Comisión CEE, mediante carta de 13 de enero de 1987, solicitó de las Autoridades españolas información detallada sobre las intervenciones estatales acordadas, recordando también la obligación del art. 93 Tratado C.E.E. de notificar cualquier ayuda en fase de proyecto.

Las informaciones requeridas fueron transmitidas por carta de 15 de mayo de 1987, más la información complementaria proporcionada el 16 de septiembre siguiente, y un memorandum de estrategia para el grupo ...... realizado por ...... , remitido en diciembre del propio 1987.

Según la información proporcionada -afirma la Decisión- los poderes públicos habían concedido a ...... ayudas destinadas básicamente a impedir su quiebra y aminorar las adversas consecuencias sociales de un ajuste de plantilla. Dichas ayudas consistirían en: a) avales crediticios por un valor de 1.830 millones de pesetas; b) un crédito de 2.085 millones de pesetas en condiciones distintas a las de mercado; c) subvenciones por un importe total de 1.095 millones de pesetas; d) subvenciones de intereses valoradas en 9 millones de pesetas; y e) subvenciones extraordinarias a los trabajadores que perdieron su empleo, estimadas en 1.500 millones de pesetas.

Iniciado por la Comisión el procedimiento de investigación previsto en el art. 93.2 del Tratado CEE, el Gobierno español fue emplazado por carta de 28 de noviembre de 1988 a presentar sus observaciones, siendo informados los demás Estados miembros por cartas de 6 de febrero de 1989, y los terceros interesados por la publicación de la medida el 15 de febrero de 1989 en el DOCE (Fundamento II).

Mediante telex de esa fecha (15 de febrero de 1989), el Gobierno español contestó a la carta de la Comisión CEE alegando, en síntesis: a) respecto del crédito en condiciones distintas a las de mercado, que tal crédito no era a ...... , sino a los trabajadores (beneficiarios directos de la medida), por haber sido acordado entre el Fondo de Garantía Salarial y ...... en cuanto al abono a los trabajadores excedentes de salarios e indemnizaciones pendientes de pago; b) en cuanto a las subvenciones, se entienden igualmente ayudas a los trabajadores, concedidas por los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas a ...... para permitirle liquidar la parte restante de salarios e indemnizaciones debidos, en la parte no avanzada por el Fondo dicho, por exceder de los límites legales de garantía salarial; c) en cuanto al auxilio prestado por la Comunidad Autónoma del País Vasco en forma de avales y subvenciones, que su concesión tuvo lugar al amparo de un régimen de ayudas existente en España antes de la entrada en la Comunidad, el cual fue notificado en el momento de la adhesión sin que la Comisión CEE realizara observación alguna; y d) respecto de las subvenciones extraordinarias en favor de los trabajadores que aceptasen rescisiones, que debía enmarcarse no en el asunto ...... , sino en el marco de la política social del Gobierno español en materia de desempleo.

Mediante carta de 27 inmediato (febrero de 1989), la Comisión CEE entendió que no se había dado respuesta al tema de la falta de notificación del plan de reestructuración de ...... que, respaldado por los poderes públicos, pudiera servir de referencia para la discusión acerca de la compatibilidad de las ayudas. Mediante telex de 31 de marzo, las Autoridades españolas respondieron que hasta la fecha las autoridades competentes no habían aprobado plan de reestructuración alguno de las compañías de ...... .

Los Gobiernos de otros tres Estados miembros, y dos Federaciones industriales, presentaron observaciones en este procedimiento, de las que fue informado el Gobierno español por carta de 6 de septiembre de 1989, en la que, además, se le emplazaba a presentar sus alegaciones en el plazo de un mes. Tal contestación se produjo mediante telex de 20 de octubre, reafirmando las anteriores observaciones expresadas, en el sentido de considerar las intervenciones legítimas y compatibles con el Tratado CEE (Fundamento III).

En el Fundamento IV se estudian las ayudas obtenidas por ...... , afirmándose que:

a) Los avales crediticios recibidos por ella de parte de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas para la contratación de créditos bancarios (972 millones del País Vasco, 512 de Cantabria, y 96 de Andalucía) "representan sin lugar a dudas ayudas a ...... , puesto que le han permitido concertar créditos (...) difíciles de obtener sin la garantía estatal, dadas sus graves dificultades financieras";

b) El crédito en condiciones distintas a las del mercado otorgado por el Fondo de Garantía Salarial, a consecuencia de la insolvencia de ...... , subrogándose en el pago a los trabajadores excedentes de salarios e indemnizaciones legales constituiría una ayuda a ...... , por haberle proporcionado una ventaja financiera derivada del tipo reducido de interés aplicado en el aplazamiento (10.5% frente al 14,65% anual para créditos garantizados a más de tres años durante 1986, según el Banco de España), así como condiciones excepcionales dados la devolución del 51% del principal en los dos últimos años del aplazamiento, el pago de los intereses devengados en el momento de hacer efectivo el último plazo y el mismo pago del principal (2.085 millones de pesetas) e intereses;

c) Las subvenciones no reintegrables concedidas por los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas (794, 262 y 39 millones de pesetas, según el orden anterior) para permitir la liquidación de la parte restante de los salarios e indemnizaciones no cubiertas por el Fondo de Garantía Salarial serían ayudas equiparables a la condonación de la deuda pendiente, habida cuenta de que su concesión proporcionó a la empresa los recursos necesarios para extinguir una parte de sus obligaciones corrientes sin obligación de reembolso;

d) Las subvenciones de intereses crediticios otorgadas por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco para reducir el tipo efectivo de interés de los créditos contratados serían también una clara ayuda de funcionamiento a ...... ; y

e) Los subsidios extraordinarios concedidos por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social a los trabajadores excedentes de ...... , consistentes en el equivalente a la extensión al máximo legalmente establecido del subsidio de desempleo, por un importe total estimado de unos 1.500 millones de pesetas, dado que fueron puestos en práctica en función de las adversas perspectivas de recolocación en las zonas donde se encontraban sus compañías, se entiende que no constituyen ayuda a la empresa.

La Comisión -matiza la Decisión- no objeta la intervención del Fondo de Garantía Salarial y de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas en favor de los trabajadores con objeto de salvaguardar el abono por cuenta de las empresas de salarios e indemnizaciones que de otra forma podrían perder, por ser éste un aspecto de la intervención justificado y necesario para el desarrollo económico y social equilibrado de la Comunidad. Por el contrario, sólo examina la intervención de aquéllos, Fondo y Consejos de Gobierno, respecto de ...... en lo que supone ayuda a la empresa, distinta de las intervenciones en favor de los trabajadores (Fundamento IV).

Y, respecto de las mismas, se entiende que habrían reforzado la situación financiera de la empresa exonerándola de gastos o creando condiciones apropiadas para la obtención de créditos que afectarían a los intercambios comerciales entre Estados miembros de la Comunidad y falsearían la competencia en los términos del art. 92.1 del Tratado (Fundamento V).

Desde el punto de vista del Derecho comunitario, sigue, las ayudas no habrían sido acordadas al amparo de regímenes de ayuda existentes, sino con base en decisiones "ad hoc" de las Autoridades, no notificadas a la Comisión en fase de proyecto, por lo que serían contrarias a Derecho (con excepción de las otorgadas por el Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco, las cuales, aunque se ampararían en un régimen de ayudas existente al que no se pusieron reparos, y existe un plan de reestructuración para el sector, el Gobierno Español habría confirmado que las Autoridades competentes no han aprobado plan alguno de reestructuración de las compañías de ...... , por lo que la ilegalidad debe plantearse en cuanto aplicación abusiva del régimen de ayudas). La ilegalidad del conjunto de las ayudas resultaría de la falta de respeto a las reglas de procedimiento previstas en el art. 93.3 del Tratado CEE, que serían de orden público e imperativo, y de efecto directo (Asunto 77/72 ante el Tribunal Europeo, Sentencia de 19 de junio de 1973, Carmine Capolongo contra Azienda Agricola Maya), pudiendo la Comisión requerir a los Estados miembros para que recuperen la ayuda otorgada ilegalmente (Asunto 70/72, Sentencia de 12 de julio de 1973, Comisión contra República Federal de Alemania), sin que la legalidad de estas ayudas pueda convalidarse "a posteriori" (Fundamento VI).

Analizadas las ayudas en cuanto a su compatibilidad con el Tratado CEE, se entiende que las posibles excepciones señaladas en los apartados 2 y 3 de su art. 92 no serían aplicables al caso, porque ...... no reúne las características precisas de tratarse de una ayuda destinada a facilitar el desarrollo de determinadas regiones económicas (se trataría de ayudas de funcionamiento, no condicionadas a inversiones o creación de empleo), ni se trata de un proyecto importante de interés común europeo o destinado a poner remedio a una grave perturbación en la economía española, ni tampoco de ayudas a empresas en dificultades donde la Comisión habría elaborado un enfoque particular a la hora de valorarlas, no condenando toda ayuda indiscriminadamente sino circunscribiéndolas a las estrictamente necesarias para mantener operativa la empresa hasta la efectividad de las medidas de viabilidad acordadas en el marco de un sólido plan de reestructuración, que aquí no hay, habiendo obtenido la Comisión la conclusión de que ...... no podía ser viable a largo plazo. Todo ello tal como se habría señalado en la carta de la Comisión a las Autoridades españolas de 28 de noviembre de 1988, sin que en el telex de respuesta se hiciera mención alguna acerca de la viabilidad de la empresa sino sólo -se dice- de otros aspectos, y aclarando en el siguiente telex de 31 de marzo de 1989 que hasta tal fecha no existía un plan de viabilidad acordado para la empresa.

Esta última declaración confirmaría "que las ayudas a ...... fueron concedidas sin prestar consideración a la viabilidad y reestructuración futura del grupo y con el propósito aparente de mantener sus compañías artificialmente en funcionamiento", lo que supondría que no hubiere lugar a la aplicación de las posibles exenciones de la letra c) del nº 3 del art. 92 del Tratado (Fundamento VII).

En conclusión, la Comisión entiende que "las ayudas en litigio son ilegales, como consecuencia de que el Gobierno español no ha cumplido con sus obligaciones derivadas del apartado 3 del artículo 93 del Tratado. Por otra parte, dichas ayudas no cumplen las condiciones que deben reunirse para la aplicación de las exenciones previstas en los apartados 2 y 3 del artículo 92. Por dichas razones, las ayudas concedidas a ...... son incompatibles con el Tratado. En consecuencia, deben suprimirse los elementos de ayuda comprendidos en las intervenciones públicas".

3.- Fundándose en las anteriores consideraciones, la Decisión contiene el siguiente articulado:

"art. 1. Las intervenciones públicas en favor de las compañías de ...... consistentes en:

(I) avales crediticios por un valor de 1.580 millones de pesetas; (II) un crédito de 2.085 millones de pesetas en condiciones diferentes de las de mercado; (III) subvenciones no reintegrables por un importe total de 1.095 millones de pesetas; (IV) una subvención de intereses valorada en 9 millones de pesetas; han sido otorgadas ilegalmente y resultan, además, incompatibles con el mercado común en los términos del artículo 92 del Tratado CEE.

Art. 2

En consecuencia, deben suprimirse los elementos de ayuda comprendidos en las intervenciones contempladas en el artículo 1. La Comisión emplaza, pues, por la presente al Gobierno español para que haga cumplir las siguientes estipulaciones:

a) la supresión de los avales crediticios otorgados por el Estado, que ascienden a 1.580 millones de pesetas;

b) bien la transformación del crédito de favor en un crédito normal, con un tipo de interés y con condiciones de reembolso de mercado, bien su supresión, o bien cualquier otra acción adecuada, que garantice que los elementos de ayuda sean completamente eliminados; sea cual sea la medida por la que se opte, deberá la misma producir efectos retroactivos desde la fecha de la primitiva concesión del crédito;

c) en caso de transformación, la garantía de que los plazos relacionados con el citado crédito serán cumplidos de acuerdo con el calendario fijado;

d) la recuperación de 1.104 millones de pesetas correspondientes a las subvenciones no reintegrables concedidas.

art. 3

Las autoridades españolas informarán a la Comisión en un plazo de dos meses a partir de la fecha de notificación de la presente Decisión, de las medidas que hayan adoptado para su debido cumplimiento. Caso de que la ejecución de la presente Decisión tenga lugar con posterioridad al plazo indicado, serán de aplicación las normas nacionales relativas al pago de intereses de demora sobre deudas al Estado que se hallen vencidas.

Art. 4

El destinatario de la presente Decisión será el Reino de España."

4. El Extracto de Secretaría que acompaña al expediente informa que, de acuerdo con reiterada jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, las Decisiones adoptadas por la Comisión con fundamento en el art. del 92 Tratado son de aplicación directa, y actos obligatorios en el sentido de su art. 189, por lo que no deben plantearse problemas jurídicos particulares en cuanto a la interpretación del acto de la Comisión, antes bien los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas tienen obligación de ejecutar la parte de la Decisión que respectivamente les afecta, y habiendo estudiado dichas Autoridades autonómicas los procedimientos internos existentes para la ejecución de las obligaciones derivadas de la Decisión, habrían llegado a la conclusión de que pueden ser los siguientes:

a) Por lo que se refiere a los avales, retirada de los mismos previo pago de la deuda correspondiente al acreedor y recuperación de la misma a costa del deudor. En el caso de que no hubiese acuerdo entre el avalista y el acreedor para la retirada de los avales, o que no se produjere la recuperación de la deuda, se instará el auxilio de la jurisdicción civil ordinaria, al objeto de forzar dicho cumplimiento; y

b) Por lo que se refiere a las subvenciones, Resolución administrativa dirigida a los beneficiarios de las mismas, por la que se resuelve el pago a la Administración en cuantía igual a las subvenciones efectivamente percibidas. En caso de que tal Resolución no fuere cumplida por el destinatario de la misma, se procedería a su ejecución forzosa directamente por la Administración, según dispone la Ley de Procedimiento Administrativo.

No obstante, dada la novedad de dichos procedimientos en el Derecho español, las repetidas Autoridades competentes de las Comunidades Autónomas han solicitado del Ministerio de Asuntos Exteriores que, en su nombre y representación, y al objeto de coordinar sus actuaciones, recabe el correspondiente dictamen del Consejo de Estado.

5. En escrito del Presidente del Consejo se solicitaron a V.E., por estimarse incompleta la documentación recibida, los siguientes antecedentes:

a. Los expedientes (o copia autorizada de los mismos) de concesión de avales por parte de los Gobiernos de las Comunidades Autónomas del País Vasco, Cantabria y Andalucía para la concesión de créditos bancarios a ...... (972 millones del País Vasco; 512 de Cantabria y 96 de Andalucía).

b. Los expedientes (o copia autorizada de los mismos) de otorgamiento de subvenciones no reintegrables concedidas por los Gobiernos de las mismas tres Comunidades Autónomas, para permitir las liquidaciones de salarios e indemnizaciones no cubiertas por Fogasa (794 millones, el País Vasco; 262 millones, Cantabria, y 39 millones Andalucía).

c. El expediente (o copia autorizada del mismo) de otorgamiento de subvenciones de intereses otorgado por el Gobierno de la Comunidad Autónoma del País Vasco a ...... .

d. Documentación (o copia autorizada de la misma) sobre el asunto ...... , y, en especial, las cartas cursadas a la CEE y recibidas de la misma, la propuesta de contestación convenida con el País Vasco, Cantabria y Andalucía, y los informes emitidos sobre esta cuestión por los órganos de la Secretaría de Estado para las Comunidades Europeas.

6. Como consecuencia de tal solicitud, se ha remitido una nueva documentación a la que, por cierto, no se ha agregado el expediente original que en su día se devolviera, cuestión que puede obviarse por disponer el Consejo de copia del mismo.

7. La Comunidad Autónoma de Cantabria remite un estudio anterior, de 20 de diciembre de 1988, historiando las ayudas y defendiendo su procedencia. Además incorpora diversas pólizas de préstamos bancarios a ...... , con la Diputación regional como avalista solidario, todos por 5 años y que son, salvo error u omisión (harto posibles dada la poca claridad y sistemática del envío), los siguientes: en 1986, por 12"5 (millones de pesetas) con el ...... , 50 con el ...... y 50 con la ...... ; en 1987, 50 con el ...... , 55 con el ...... , 40 con el ...... y dos de 7"5 cada uno con el ...... ; y en 1989, dos, por 122 y 98, con el ...... ; todo ello, con base en (y en su ejecución de) las Leyes autonómicas 5/1985 y 1 y 6/1986, que establecen las ayudas globales. Todo lo cual -se agrega- fue comunicado en su día a la Comisión, subrayando su naturaleza unitaria y su anterioridad a la propia adhesión española a la Comunidad.

Consta asimismo, en el contexto de dichos préstamos y como contragarantía, que ...... pignoró en favor de ...... sus 384.000 acciones de ...... . Es posible que igual se haya procedido en el caso de ...... , mas lo que si se adjunta es la constitución, mediante escritura de 17 de diciembre de 1986, de una prenda sin desplazamiento sobre sus materias primas y los productos semi y acabados hasta un máximo garantizado de 381 millones, desarrollo de un convenio ...... del 25 de abril anterior en el que se delegaban en esta última las facultades de los órganos sociales de gobierno, con la prevención de que no podría asumir ...... la gestión directa a no ser que se produjeren determinadas situaciones de alerta (que se concretaban).

8.- La escueta documentación remitida por la Comunidad Autónoma Vasca contiene los textos certificados de dos Acuerdos del Gobierno Autónomo de 21 de enero y 3 de junio de 1986. El primero se refiere a un aval a ...... por 300 millones y 7 años, para garantizar el despegue de la empresa, y el segundo otorga a ...... , para su aplicación a empresas de los ...... (cuyos datos se ignoran), dos subvenciones no reintegrables de 226 y 568 millones y un aval por 672, más subvención de intereses en el exceso sobre el 11%.

Se añade copia de uno de los préstamos (los demás, se dice, son idénticos) concluidos en función de dichos avales, préstamos que se instrumentan mediante letras de cambio (con aval autonómico) para las sucesivas fechas de amortización (aquí se trata de uno de 10 millones entregados por el ...... en 2 de diciembre de 1986 a ...... ).

9.- La documentación de la Junta de Andalucía es absolutamente confusa e inextricable. Puede suponerse que consiste en cantidades avaladas u otorgadas por la ...... , empresa pública), con la aprobación del Consejo de Gobierno andaluz, por 50 millones a ...... (sic) y por 46 a ...... que acaso se consolidaron en el contrato de préstamo de la ...... a ...... por 96 millones, cuya fecha de intervención por Mediador Colegiado es la de 29 de septiembre de 1989 (al menos, la cantidad coincide con la suma de aquellas dos). Por otra parte, aparece también una Resolución de la Dirección General de Cooperativas y Empleo de 29 de mayo de 1987 otorgando a ...... 29 millones de pesetas para el mantenimiento del mayor número posible de sus puestos de trabajo, en la que se alude a esta repetida Entidad como creada para gestionar temporalmente los activos de ...... .

10.- En 15 de mayo próximo pasado, el Embajador Permanente de España ante la Comunidad Europea escribió al Vicepresidente de la Comisión en respuesta a la carta de ésta de 5 de marzo anterior, informándole de las medidas adoptadas por las Administraciones Públicas competentes. Comienza reconociendo la obligatoriedad y la aplicación directa de la Decisión comunitaria y formulando dos precisiones sobre la cuantía de los avales vascos y sobre el crédito de 2.085 millones de pesetas, pendiente este último de negociación con la Comunidad sobre el interés de referencia que debe ser aplicado.

En cuanto a los extremos consultados al Consejo de Estado (supresión de avales y recuperación de subvenciones no reintegrables), el Embajador afirma, acerca de los primeros, que tal supresión afecta también a terceros (Bancos, por resumir) y son de naturaleza privada, lo que exige una negociación con las partes y, de ser ésta infructuosa, quizá haya que procederse al pago de los avales por las Autoridades concedentes para su repetición ulterior a ...... acudiendo, si fuere necesario, al auxilio judicial, y, con relación a los segundos, las propias Autoridades estiman que podrían dictar Resoluciones susceptibles de ejecución forzosa, mas, como muestran dudas sobre la legalidad y adecuación de tales soluciones, se ha recabado dictamen urgente del Consejo de Estado (todo lo cual se extractó más arriba, en su lugar).

11.- El Director General de la Competencia replica en 19 de junio a la carta anterior, afirmando textualmente, en lo que ahora importa, que "la Comisión reconoce que un Gobierno puede tener dificultades a la hora de conformarse a una decisión final que implique la recuperación de ayudas. La Comisión considera, en cambio, que aquellas dificultades no son razón suficiente para eximir de la ejecución inmediata y completa de la decisión de recuperación, habida cuenta de la prevalencia del Derecho comunitario sobre el Derecho nacional. En consecuencia, la Comisión insta una vez más al Gobierno español a atenerse sin demora a los términos de la citada Decisión (...). La Comisión recuerda finalmente al Gobierno español, que, conforme a lo establecido en el artículo 3 de la Decisión, en tanto que la misma no sea ejecutada, las ayudas generarán intereses de demora que se añadirán debidamente al montante de la recuperación".

12.- Finalmente, se recogen en el expediente dos meritorios análisis de la Secretaría de Estado para las Comunidades Europeas (de 1 de febrero y 5 de junio del año en curso, pórtico y reflejo de las tres reuniones interministeriales y con las representaciones autonómicas habidas en 15 de marzo y 3 y 24 de abril), que han concluido en los términos en que la consulta es formulada al Pleno del Consejo (artículos 21.4 y 23.2 de su Ley Orgánica), "centrada -se recalca- en la legalidad y adecuación de los procedimientos internos de ejecución", y no en el valor ni la aplicación directa de la Decisión comunitaria, ni tampoco en las competencias internas de ejecución propiamente dichas, que corresponden, según estimación unánime, a las Comunidades Autónomas llamadas en cada caso.

13.- En tal estado el expediente, sin considerar más documentos que los que han sido resumidos extensamente, se solicita consulta del Consejo de Estado en Pleno.

CONSIDERACIONES

1. La consulta versa sobre la ejecución por España de una Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas, dentro de su competencia, con respeto al procedimiento establecido para emanarla, de la que es destinatario el Reino de España, y que, según todos los indicios, ha ganado firmeza (y de esa hipótesis se parte ahora) al no haber sido recurrida en el plazo que establece el Tratado constitutivo de las Comunidades (cfr. su art. 173.3 en relación con el 189), el cual es de dos meses desde la notificación (o, con toda evidencia, y en ello abunda la Decisión Philip Morris, desde la publicación oficial en el D.O.C.E., respecto de los no notificados).

2. Es notorio que tal Decisión ha de cumplirse por el Estado español: caso contrario, se estaría en el supuesto de un recurso de incumplimiento especial del artículo 93.2, párrafo 2º del Tratado, que instaría, sin duda, la Comisión (también puede formularlo cualquier Estado interesado). Manifiesto es asimismo que las Decisiones comunitarias obligan a su ejecución de fondo, dejando los medios o procedimientos conducentes a tal fin en manos del Estado concernido. Sobre ello, precisamente (y sólo sobre ello, se dice en varias ocasiones en el expediente), se requiere la consulta, a saber: "acerca de la adecuación y legalidad de los procedimientos propuestos por las Autoridades competentes para la ejecución de la parte de la Decisión que se refiere a la retirada de los avales y a la recuperación de las subvenciones".

No se abandonará, por tanto, este limitado enfoque, pues la prudencia aconseja incidir al mínimo en los probablemente muy delicados equilibrios y composiciones que han cristalizado en el común asentimiento a la consulta, en sí misma considerada y hasta en sus propios y literales términos.

3. Tal consulta corresponde al Pleno del Consejo por correcta aplicación de lo dispuesto en el artículo 21.4 de su Ley Orgánica, dado que versa sobre el cumplimiento de un acto emanado de la Comisión de las Comunidades, y se enlaza constitucionalmente con el artículo 93 de la Norma Fundamental, por cuanto las Cortes Generales y el Gobierno son garantes del cumplimiento de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales y supranacionales.

4. Ya se han reproducido (apartados 2 y 3 de los Antecedentes) los términos de la Decisión, tanto sus fundamentos como su articulado y disposiciones. Los de la propuesta (apartado 4, letras a) y b)), asentida por las Administraciones estatal y autonómicas, también son conocidos y claros. La documentación últimamente incorporada poco ilustra sobre los términos de las subvenciones y avales, mas pone suficientemente de manifiesto tanto las coberturas normativas autonómicas (específicas o remitidas a una regulación general) como la no previsión de reintegro o repetición algunas de las subvenciones (supuesta, al menos, su aplicación a los objetivos que las justificaron) ni la existencia de especialidades en los avales, cuyas cláusulas son las normales de la práctica bancaria, sin diferencia relevante alguna que se haya podido observar, alguno de aquéllos instrumentado en las cambiales de amortización de los créditos, y siendo de meridiana claridad que fueron otorgados tales créditos en consideración de tan solventes avales. Cotidiana hay que considerar también, en efecto, la renuncia a los beneficios de excusión y división. Todo ello no puede ser puesto ahora, en consecuencia, en tela de juicio, por mucho que pudiera echarse de menos una mayor documentación adicional.

5. Los avales, dice la Decisión, deben ser "suprimidos". La consulta se refiere a su "retirada previo pago de la deuda correspondiente al acreedor y recuperación de la deuda a costa del deudor" y "en el caso de que no hubiera acuerdo entre el avalista y el acreedor para la retirada de los avales, o que no se produjere la recuperación de la deuda, se instaría el auxilio de la jurisdicción civil ordinaria, al objeto de forzar dicho cumplimiento".

Parece al Consejo que quizá pudiera estimarse bastante, en un primer momento, que las Autoridades autonómicas notificaran solo pero formalmente a los prestamistas la nulidad del aval que prestaron (dada la entidad de éstos bien pudo preverse en su día) por imperio de lo dispuesto en los artículos 92 y 93.3 del Tratado CEE, en los términos de la Decisión consultada, esperando la reacción de aquéllos. Si se estima desaconsejable, no obstante, dicho trámite, o en pugna con la buena fe y los usos del tráfico, no hay problemas para proceder al pago directo mediante las modalidades que el Derecho autoriza (y a la ulterior recuperación a través de las instancias y procedimientos aplicables). Sin que ello prejuzgue el resultado final de este proceso, en cuanto que la resolución es ajena a la Administración y excede de los límites de la consulta.

Es notorio que dicho pago, de hacerse, habría de ser en cada caso precedido del correspondiente acto o disposición administrativos habilitantes, sustantiva y presupuestariamente, en función del modo de otorgamiento de los avales en su día y de la peculiar normativa de cada Comunidad Autónoma, extremo en el que no se profundiza dados los referidos términos de la consulta y sobre todo para no dar lugar a mayores complicaciones o dispersiones.

6. No hay indicio alguno, en cuanto a las subvenciones, para considerarlas de algún modo revocables. Se trata de actos administrativos puros, evidentemente ínsitos a la actividad de fomento y no sin limitaciones (como la que ahora se contempla, esto es, el falseamiento o debilitamiento de la perfecta competencia con trascendencia comunitaria). Y, con igual evidencia, actos declarativos de derechos (en favor, al menos, del subvencionado, es decir, del beneficiario de la ayuda), lo que es tanto como decir que su revisión administrativa de oficio sólo puede proceder por la vía anulatoria de los artículos 109 y 110 de la Ley de Procedimiento, esto es, por su nulidad o anulabilidad en los tasados casos allí previstos o por su impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa en cuanto lesivos, en un plazo -común con la anulabilidad administrativa- próximo a vencer, según parece y si es que en algún caso no ha vencido ya.

En verdad no es que esta Decisión sea de por sí directamente aplicable a los beneficiarios de que se ha hablado, pues el destinatario, según su art. 4, es el Reino de España (eso sí, todas sus Administraciones según el orden constitucional de competencias). Lo que ocurre es que la nulidad "ex tunc" que establece debe ser instrumentada eficazmente aun sin perjuicio de las eventuales responsabilidades en que se pueda internamente incurrir a tenor, sin ir más lejos, del artículo 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado y que sólo en el ámbito nacional son discernibles y residenciables.

En tales condiciones, por tanto, no hay mejor opción que proceder en la forma prevista por los preceptos de que se ha hecho mención, y por supuesto según sus procedimientos respectivos (v. gr., audiencia de interesados): sea por el camino jurisdiccional, quizá el menos adecuado, sea por la anulación ex-art. 110 por infracción manifiesta del Ordenamiento, pues de él forma parte del Tratado constitutivo de las Comunidades (cfr. art. 96 de la Constitución), o sea, incluso, por nulidad derivada de la total y absoluta omisión del procedimiento legalmente (vale para este adverbio lo ya dicho) establecido a que se refiere el artículo 109 (en relación con el 47), siempre de la Ley de Procedimiento Administrativo. Sin que deje ahora de aclararse que es válido entender que las infracciones de que aquellos remedios traen causa fueron cometidas con el otorgamiento mismo de la subvención, y no por causa o modo sobrevenidos, lo que incrementaría las dificultades. Que el reintegro pueda acordarse mediante la ejecución forzosa del acto anulatorio, como se propone y se ha comunicado a la Comisión de las Comunidades, es cuestión que en este momento no debe considerarse, como tampoco los términos y cautelas del artículo 112 de la Ley que se viene repitiendo.

7. La Decisión pone fin, de modo lamentable para España, a un procedimiento cuyos costes de oportunidad y sus consecuencias económicas y jurídicas han de merecer una sería reflexión, y no sólo, también de ellas naturalmente, de las Autoridades ahora afectadas, para evitar su ulterior reiteración. A ello obliga la pertenencia a la Comunidad Europea, cuyos pilares básicos se sitúan en la unidad de mercado y la libre competencia en él, como matriz de todas sus libertades y raíz y norte de sus políticas comunes (apartado f) del art. 3º del Tratado constitutivo de aquélla).

No deja de ser difícil la ejecución, pero es muy reciente, de este mismo año, la Sentencia de 21 de febrero, en recurso de la Comisión frente al Reino de Bélgica, cuyos términos vienen sustancialmente reproducidos en la comunicación referida en el apartado 11 de los Antecedentes, constituyendo una doctrina reiterada y consolidada, sin excepciones conocidas hasta ahora, bien que moderada por la apelación al principio de confianza legítima en la recientísima Sentencia de 20 de septiembre próximo pasado, cuyos términos, y más concretamente sus Fundamentos 13 al 17, ambos inclusive, deberán ser muy cuidadosamente analizados y tenidos en cuenta en el futuro.

Jurídicamente van a suscitarse pronto problemas de cierta diversidad que deberán ser bien retenidos y enfocados. Muchos son hoy puramente doctrinales (si un Reglamento comunitario satisface la exigencia de reserva de ley, por ejemplo, a efectos de su desarrollo directamente mediante Reglamentos internos), pero otros van a ir surgiendo de una realidad muy rica. Este es el caso ahora, no feliz. La alternativa teórica suscitada, que se ha afrontado por la vía más adecuada a los términos de la consulta, es clara: si es o no necesaria -y hasta qué punto- la mediación del Derecho interno para la ejecución de un acto comunitario ( en todo caso, recuérdese, las Cortes Generales son garantes). Lo segundo sería predicable sí se estimare que una Decisión de la Comisión amplía las vías anulatorias o apodera para el ejercicio de la expresada potestad anulatorio-revocatoria e incide en el campo privado subyacente.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen: Que puede aprobarse la propuesta, como modo válido de ejecución de la Decisión de la Comisión de las Comunidades Europeas relativa a las ayudas concedidas a la empresa ...... , si la misma tiene en cuenta las consideraciones expuestas en el cuerpo de este Dictamen".

. V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 18 de octubre de 1990

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE ASUNTOS EXTERIORES.

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