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Dictamen de Consejo de Estado 569/2019 de 24 de julio de 2019
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Órgano: Consejo de Estado
Fecha: 24/07/2019
Num. Resolución: 569/2019
Cuestión
Expediente de responsabilidad patrimonial tramitado a instancias de don ...... , en nombre y representación de la Empresa de Transformación Agraria, S.A., S.M.E., M.P. (TRAGSA) y su filial Tecnologías y Servicios Agrarios, S.A., S.M.E., M.P. (Tragsatec).Contestacion
TEXTO DEL DICTAMEN
La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 24 de julio de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:
"El Consejo de Estado ha examinado el expediente de responsabilidad patrimonial tramitado a instancias de la representación de la Empresa de Transformación Agraria, S. A. (TRAGSA), y de su filial Tecnologías y Servicios Agrarios, S. A. (TRAGSATEC), remitido por orden de V. E., de 6 de junio de 2019, que tuvo entrada en este Consejo de Estado el día 13 siguiente.
De antecedentes resulta:
Primero.- Reclamación de cantidad de TRAGSA y TRAGSATEC
Con fecha 10 de mayo de 2018, don ...... , en nombre y representación de la sociedad estatal EMPRESA DE TRANSFORMACIÓN AGRARIA, S. A. (TRAGSA, en lo sucesivo) y de su filial TECNOLOGÍAS Y SERVICIOS AGRARIOS S. A. (TRAGSATEC, en lo sucesivo) presentó escrito ante la Junta de Extremadura dirigido a la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio, en el que formulaba "RECLAMACION DE CANTIDAD de los importes pendientes de abono en concepto de coeficientes que representan el mayor coste de producción que suponen las cuotas soportadas por impuestos indirectos fiscalmente no deducibles (en adelante CRI) respecto de varias actuaciones encargadas mediante encomiendas de gestión a las empresas TRAGSA y TRAGSATEC, así como del abono de una factura pendiente de pago a esta última empresa".
El escrito comienza enumerando doce grupos de actuaciones de TRAGSA y cuatro de TRAGSATEC -que van desde ejecución de obras de modernización de regadíos y mejora de infraestructuras, a mejoras forestales, planes de ordenación forestal o trabajos de prevención de incendios- para la Junta de Extremadura, en las que se especifican, caso a caso, los encargos realizados, con el número de expediente y las facturas emitidas en el año 2015, con señalamiento puntual de las cantidades pendientes de abono por consecuencia del incremento de costes de producción que supusieron las cuotas soportadas por los CRI, y que totalizan la cantidad de 804.191,21 euros, cuyo pago se reclama.
Fundamenta la reclamación en que en la Ley 24/2014, de 27 de noviembre, de modificación del IVA, estableció -en su artículo 7.8- que, a partir de 1 de enero de 2015, las prestaciones de servicios encargadas por la Administración al grupo TRAGSA y sus filiales, mediante encomiendas de gestión, no estarían sujetas al IVA, dictándose, en consecuencia, por la Comisión para la determinación de las tarifas de TRAGSA, la Resolución de 8 de abril de 2015 por la que se actualizaron los precios simples de las encomiendas, incrementando los precios con los coeficientes que representan el mayor coste de producción que suponen para TRAGSA las cuotas soportadas por impuestos indirectos fiscalmente no deducibles"(CRI).
Para su aplicación -continúa alegando la entidad reclamante- se dictó el Real Decreto 952/2015, de 23 de octubre, que modificó el Real Decreto 1072/2010, de régimen jurídico de TRAGSA y sus filiales, en lo relativo a las nuevas tarifas y determinó que si estas derivan exclusivamente de un cambio normativo, como es el caso, que modifique los costes reales de realización de las encomiendas, estas se aplicarán desde el momento en que entre en vigor el cambio normativo de que se trata.
Concluye la reclamante recordando que, en cuanto a la aplicación temporal de tales previsiones, la disposición única del Real Decreto 952/2015, de 23 de octubre, mencionado, establece que se aplicarán "a las prestaciones realizadas a partir del 1 de enero de 2015 por las encomiendas de gestión que se encontrasen en curso o hubiesen finalizado en la fecha de aplicación del Acuerdo de la Comisión para la determinación de las tarifas de TRAGSA (BOE del 10 de abril de 2015), con independencia de que tales encomiendas se hubiesen formalizado a partir de 1 de enero de 2015 o con anterioridad a esta fecha, previa la tramitación del correspondiente expediente y siempre que exista disponibilidad presupuestaria" (disposición transitoria única. Aplicación temporal, del Real Decreto 952/2015).
Además, el escrito añade la petición de que se pague a TRAGSATEC una factura no abonada -dimanante del expediente n.º 201115ITR002, la n.º 4, de fecha 30 de noviembre de 2015 (F550615042) relativa a la "elaboración y formulación del plan de ordenación de los recursos forestales de la Comarca de Ambroz"), cuyo importe asciende a 38.933,54 euros. Esta es una cantidad aparte, derivada de la finalización de ese encargo, que se reclama como impagada, aunque se incluya también el importe de los CRI derivados del conjunto de las cuatro facturas de ese proyecto, que totalizarían 2.032,33 euros, cantidad esta que se entiende ya computada en la suma total anteriormente consignada por la reclamación conjunta de los CRI.
Segundo.- Procedimiento de responsabilidad patrimonial
Por la Secretaría General de la Consejería de Medio Ambiente y Rural de la Junta de Extremadura se acuerda, con fecha 12 de julio de 2018, iniciar expediente de responsabilidad patrimonial "al amparo de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas", nombrándose al tiempo instructora.
Así se notificó a la representación de la empresa reclamante con fecha 10 de septiembre de 2018.
Tercero.- Informe del Servicio de Planificación y Coordinación
Con fecha 17 de septiembre de 2018 emite informe el Servicio de Planificación y Coordinación de la Secretaría General de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio en el que, tras analizar los antecedentes y la reclamación, se concluye que, estando vigente el Acuerdo de la Comisión para la determinación de las tarifas de TRAGSA que permitían la incorporación del CRI con efectos de 1 de enero de 2015 "a las prestaciones realizadas a partir de dicha fecha por los encargos que se encontrasen en curso o hubiesen finalizado, con independencia de que tales encargos se hubieran formalizado a partir del 1 de enero de 2015 o con anterioridad a dicha fecha", en las facturas presentadas por el grupo TRAGSA con fecha posterior a la entrada en vigor de la modificación introducida por el Real Decreto 952/2015, esto es, el 25 de octubre de 2015, ni se incluyó el CRI ni fue requerido su importe en el momento de su emisión. Asimismo, tampoco se requirió la regularización de facturas anteriores a esa fecha, que entraban dentro del ámbito temporal de la modificación operada, y que ahora son objeto, una y otras, de reclamación.
En conclusión, "por parte del grupo TRAGSA no se incluyó el CRI, pudiendo haberlo hecho. Es por ello que la falta de abono de ese concepto y el supuesto perjuicio patrimonial alegado por la solicitante no es consecuencia de un funcionamiento anormal de esta Administración, sino, en todo caso, atribuible a la propia reclamante, habiendo cumplido esta Administración con su obligación de pago de las prestaciones efectuadas por el grupo TRAGSA, de acuerdo con las facturas presentadas y por los conceptos referidos en las mismas, tal y como se muestra en el documento anexo al presente informe".
Se acompañan luego tres hojas fotocopiadas -difícilmente legibles- de un listado de ordenador en el que aparecen 67 facturas abonadas a TRAGSA en los años 2015, 2016 y 2018, sin más clarificación ni comentarios.
Respecto de la factura n.º 4, asimismo se incorpora al expediente copia de la Resolución de la Secretaría General de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, de fecha 29 de enero de 2016, aprobando la liquidación del encargo "elaboración y formulación del plan de ordenación de los recursos forestales de la comarca de Ambroz" (n.º exp: 2011151TR002) por importe de 89.595,51 euros, restando un saldo a favor de la administración de 68.233,77 euros.
Cuarto.- Audiencia y alegaciones de la empresa reclamante
Con fecha 23 de octubre de 2018 se da traslado de lo así instruido a la representación de TRAGSA y TRAGSATEC para que aleguen, en el plazo de diez días hábiles, lo que a su derecho convenga.
La representación de las empresas presenta escrito solicitando que se le dé traslado del informe del servicio de planificación y coordinación y, una vez realizada la entrega, por la empresa se formula escrito de alegaciones.
Comienza el escrito de la representación de la actora poniendo de manifiesto -en una primera alegación- su desacuerdo con el procedimiento de responsabilidad patrimonial elegido por la Administración por cuanto, a su juicio, se trata "de una reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto de la administración al no haber abonado parte del servicio prestado (...). El supuesto daño, que no es más que un impago, no se produce por el funcionamiento anormal de un servicio público, sino que estamos claramente ante un supuesto de inactividad por parte de la administración..." por lo que "el procedimiento concreto a seguir debiera basarse en una reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto de la administración al no haber abonado los importes que representan los costes totales de las actuaciones encargadas".
Se detiene luego -segunda alegación- en el análisis de la factura pendiente de pago relativa al Plan de ordenación de los recursos forestales en la Comarca del Ambroz, y acompaña copia de la factura n.º 4 del proyecto por importe de 38.933,54 euros y que reclama como impagada. Importa destacar que en el informe del servicio anteriormente reseñado se afirma que "no existe ni hay constancia de la presentación de una factura n.º 4, con nº F550615042, ni por importe de 38.933,04 euros. Tampoco obra en el expediente actuación alguna pendiente de pago a la que eventualmente imputar la cantidad reclamada por este concepto", lo cual "queda reflejado en la Resolución de 29 de enero de 2016, del Secretario General de la Consejería de Medio Ambiente y Rural por la que se aprueba la liquidación del encargo referenciado". Se acompaña copia de la meritada Resolución del Secretario General de 29 de enero de 2016, aprobando la liquidación del encargo, por un importe total de la obra ejecutada de 89.595,51 euros, sobre un crédito inicialmente concedido de 157.829,28 euros, restando en consecuencia un saldo a favor de la Administración de 68.233.77 euros. Sin embargo, la reclamante aporta, en sustento de su reclamación en este punto, copia de la factura, con detalle de sus conceptos y con el sello de su presentación en el Registro único de la Junta de Extremadura en fecha 18 de noviembre de 2015.
Especial trascendencia adquiere la "tercera" alegación suscrita por la reclamante, relativa a los importes pendientes de pago en concepto de CRI, que representa el grueso de la reclamación.
Reconoce que para incluir el CRI previamente habría que haber tramitado el correspondiente expediente, condicionado a la existencia de disponibilidad presupuestaria, pero alega que, en contacto con los servicios de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, tuvieron una reunión con los representantes de la Consejería el 18 de noviembre de 2015, "de cara a solventar la controversia suscitada con el CRI respecto de las actuaciones encargadas por la citada Consejería (...) en la que se acordó que se proceda a la ejecución de los trabajos y al abono de los importes sin CRI, para posteriormente tramitar el procedimiento correspondiente al pago de los importes del CRI que representan los costes totales de aquellas".
"En base a lo acordado se emitieron las facturas por los importes netos sin CRI, y se solicitó por correo electrónico de 23 de noviembre de 2015 -del que se acompaña copia- el cumplimiento del acuerdo para liquidar el CRI". Al no obtener respuesta, se solicita aclaración por medio de un nuevo correo electrónico -de 7 de marzo de 2016- del que también se acompaña copia.
Como respuesta, se notificó a la reclamante la Resolución de la Secretaria General de la Consejería, de 22 de marzo de 2016 -de la que la propia reclamante ha incorporado copia en sus alegaciones- por la que se aprobó la liquidación del primer grupo de encargos. De esta resolución, propuesta por el Director General de Desarrollo Rural, y resuelta de conformidad por el Secretario General de la Consejería- y que, hay que insistir, se incorpora al expediente a través de la reclamante- se desprenden dos consideraciones que merecen consignarse:
- Que por dicha Secretaria General se iniciaron los trámites para evaluar "los incrementos que para los precios simples de las tarifas supondría la aplicación de los coeficientes aprobados por el Acuerdo de la Comisión" por los CRI y que "resultaría en la aplicación lineal de un coeficiente de 1,0610" y que, sin embargo, "finalmente la Intervención General había informado desfavorablemente la modificación. Por tanto, se entiende que la modificación de las tarifas del encargo para incluir los coeficientes compensatorios establecidos en el Acuerdo de la Comisión para la determinación de las tarifas de TRAGSA ha sido rechazada por improcedente".
- Y, de otra parte, que "dado que en su momento se inició el trámite del correspondiente expediente de modificación de las tarifas correspondientes al encargo, sin que fuera aprobado, en el ejercicio 2016 no se dispone de créditos presupuestarios para afrontar este incremento de tarifas para incorporar los coeficientes adicionales (...) sin incluir el nuevo coeficiente de actualización, sin perjuicio de que la Secretaria General estime conveniente volver a iniciar la tramitación del expediente para la actualización de las tarifas".
A la vista de esta resolución, por la reclamante se solicitó, por escrito de 13 de abril de 2016 -cuya copia se acompaña- copia del mencionado informe de la Intervención General y, al no obtener respuesta, se reiteró la petición por medio de correos electrónicos de 22 de junio y 19 de julio de 2016, que tampoco fueron respondidos.
Posteriormente, con fecha 14 de noviembre de 2017, la representación de la empresa dirigió un nuevo escrito a la Secretaria General de la Consejería, reiterando sus reclamaciones.
Todo ello lo alega la reclamante para acreditar que "sí fue requerido en varias ocasiones el importe correspondiente al CRI de las facturas objeto de controversia".
Quinto.- Primera propuesta de resolución y remisión al Consejo de Estado
Por la instructora se formula propuesta de resolución desestimatoria de ambas reclamaciones, con fecha 4 de enero de 2019.
- Respecto de la "factura n.º 4" por importe de 38.933,54 euros reclamada por TRAGSATEC como correspondiente a la actuación 2.1 "Elaboración y formulación del plan de ordenación de los recursos forestales de la Comarca del Ambroz", la propuesta acoge el informe del Servicio de Planificación y Coordinación en el que se "se constató por el Servicio gestor responsable que no existe ni hay constancia de esa factura", "ni hay en el expediente actuación alguna pendiente de pago, como quedó reflejado en la Resolución del Secretario General que aprobó la liquidación del encargo". No obstante, añade que "el informe final del Servicio de Ordenación y Gestión Forestal pone de manifiesto que los trabajos que comprendían dicho encargo no se ejecutaron en su totalidad, sino tan solo en un 56%. En concreto, no se llevaron a cabo las prestaciones que incluye la factura, razón por la cual tampoco se abonaron y, en consecuencia, no se incorporó la factura al expediente".
- En cuanto a los fundamentos para la desestimación de la reclamación conjunta por los CRI, la instructora considera, en primer término, que las facturas que podrían haber estado comprendidas en el ámbito temporal del Real Decreto 952/2015 no se presentaron en el plazo de un año, computado a partir de la fecha de su entrada en vigor el 25 de octubre de 2015, entendiendo por ello prescrito el derecho a reclamar por daño patrimonial. Con todo, la instructora realiza luego un detenido examen de los demás requisitos que habrían de cumplirse para declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración, considerando que no concurre relación causal en la producción del daño lesivo -las cantidades reclamadas por los CRI- que estima solo se ha producido por la inactividad de la empresa reclamante durante el plazo hábil para presentar las facturas.
Sexto.- Primera remisión al Consejo de Estado y devolución del expediente por antecedentes
Remitido el expediente así instruido al Consejo de Estado, por Orden de V. E. del pasado 4 de febrero del presente año, la Sección Octava, ponente en su despacho, propuso a la Presidencia del Consejo, que así lo acordó, que se devolviera para completarlo con los siguientes antecedentes:
1) Que se clarificaran las contradicciones que se deducían del expediente en torno a la factura número 4 de TRAGSATEC, "elaboración y formulación del plan de ordenación de los recursos forestales de la comarca de Ambroz" pues:
De una parte, la empresa ha incorporado al expediente copia de la meritada factura que aparece como presentada y sellada en el Registro único de la Junta de Extremadura, con fecha 18 de noviembre de 2015, mientras que en el informe de la Secretaría General que obra en el expediente se afirma "que no existe ni hay constancia de presentación de una factura con el citado número ni por el mencionado importe".
De otra parte, que se explique plenamente por qué en la propuesta de resolución se menciona que en el informe final del Servicio de Ordenación y Gestión Forestal "se pone de manifiesto que los trabajos que comprendían dicho encargo no se ejecutaron en su totalidad, sino que tan solo en un 56,76%", ni por qué se considera que los trabajos de tal factura, - que antes se ha afirmado que no se habían recibido- "no se llevaron a cabo, razón por la cual no se han abonado y, en consecuencia, no se incorporó la factura al expediente".
2) Respecto de los CRI:
- Que se confirme la existencia o no de la reunión con la Administración que, por la empresa se afirma haber mantenido el 18 de noviembre de 2015 para acordar el tratamiento del pago de los CRI pendientes y el cumplimiento de sus acuerdos solicitado por la empresa en sucesivos correos electrónicos, cuya copia aportó al expediente en sus alegaciones.
- Que se incorpore el informe de la Intervención General que se alegó para oponerse a los pagos reclamados y que se requirió por la empresa en tres ocasiones distintas durante el año 2016, como documentalmente ha probado, así como justificar por qué no se accedió a su solicitud.
- Que se aclare, asímismo, por qué no se dio respuesta al escrito de la empresa de 14 de noviembre de 2017 en el que se reiteraba la necesidad de incorporar y retribuir los costos del CRI, y se fundamentaba su exigencia.
3) Que se aporte un cuadro legible e inteligible derivado del listado informático -ilegible e ininteligible- que acompaña al informe del servicio, de manera que se acredite puntualmente la fecha del encargo, el comienzo de la ejecución de las obras, la de su finalización y la de su liquidación, con su cuantía.
4) Que se formule una nueva propuesta de resolución, de la que se dará audiencia a la representación de la empresa y que habrá de ser informada por la Asesoría General de la Junta de Extremadura, que deberá alcanzar a las posibles responsabilidades en las que pudiera haberse incurrido en la tramitación del expediente hasta entonces. Séptimo.- Actuaciones posteriores y nueva remisión al Consejo de Estado
En cumplimiento de la solicitud de antecedentes por este Consejo, la instructora solicita nuevos informes de la Secretaría General de la Consejería de Medio Ambiente y Rural, Políticas Agrarias y Territorio y de la Jefatura de Servicio de Ordenación y Gestión Forestal, que se emiten ambos el 1 de abril de 2019, de los que se dio traslado a la reclamante que, a su vista, ha formulado nuevas alegaciones, todo ello antes de formularse la nueva propuesta de resolución que ahora se envía. Se reseñan a continuación, separadamente, las nuevas actuaciones, alegaciones, y propuesta de resolución, respecto de las dos reclamaciones de la empresa.
- Respecto de la factura número 4, de 23 de octubre de 2015, reclamada por TRAGSATEC por los trabajos correspondientes al encargo "elaboración y formulación del plan de ordenación de los recursos forestales de la comarca del Ambroz", el jefe del Servicio informa (1) "que los trabajos correspondientes a la factura anteriormente referida, no se encuentran contenidos en la partida de 89.595,51 euros, importe de la obra ejecutada y certificación abonada; (2) que los trabajos correspondientes a la factura número 4 no se realizaron y por ello están incluidos en los 68.233,77 euros, que resultaron como saldo a favor de la Administración recogido en la resolución del Secretario General, que aprobó la liquidación y el gasto del encargo, con fecha 29 de enero de 2016". Junto a la liquidación, se acompañan las facturas de los tres abonos.
A su vista, la representación de la empresa alega que "si bien no está disponible la certificación correspondiente a dicha factura, no es menos cierto (...) que dichos trabajos facturados sí se han llevado a cabo, y para acreditarlo adjunta el informe elaborado por la Gerencia Territorial de Extremadura de TRAGSATEC. En dicho informe -continúa la empresa- se aportan evidencias de que, de acuerdo con la dirección facultativa, se continuaron los trabajos de elaboración del plan durante los años 2013, 2014 y 2015, aunque a principios de octubre de 2015 la dirección facultativa dio por concluidos los trabajos sin más explicación, por lo que la empresa procedió a presentar la factura el 30 de noviembre de 2015".
La instructora, por su parte, en su nueva propuesta de resolución considera que "sin perjuicio de que la citada factura efectivamente haya sido presentada en dicha fecha -la de 18 de noviembre de 2015, que figura como fecha de entrada en el Registro único de la Junta de Extremadura, y cuya copia se aportó por la reclamante- el informe final del Servicio pone de manifiesto que los trabajos que comprendían dicho encargo no se ejecutaron en su totalidad, sino tan solo en un 56,76%" y, por ello "en el nuevo informe emitido por el Servicio el 1 de abril de 2019 están incluidos en los 68.233,77 euros que resultaron como saldo a favor de la administración". La propuesta plantea "el valor que pueda tener, frente a la ausencia de certificación y frente a los informes del Servicio responsable del encargo, la aportación de un informe de parte, elaborado por la propia reclamante" y considera que "frente a los informes elaborados por los empleados públicos de la Junta de Extremadura sometidos al principio de imparcialidad y que tuvieron conocimiento de la realidad del encargo desde su inicio hasta su terminación, no puede prevalecer o ser bastante para desvirtuarlos un mero informe de parte que sostiene afirmaciones contrarias a las expresadas por los técnicos de la administración competente en informe oficial", motivo por el cual se ratifica en su propuesta desestimatoria.
- Respecto de los antecedentes puntualmente solicitados por este Consejo para una mejor instrucción de la reclamación de los CRI, las nuevas actuaciones se han limitado a emitir nuevo informe por el Secretario General de la Consejería de Medio Ambiente.
* Nada se dice respecto de la supuesta reunión de los representantes de la Consejería con los de la empresa reclamante, que esta sostiene tuvo lugar el 18 de noviembre de 2015, ni si se celebró o no, ni sus contenidos o acuerdos, ni tampoco de los correos y escritos que la empresa alega y prueba que se enviaron para pedir la ejecución de los acuerdos que, alega, allí se alcanzaron.
* Acompaña el requerido informe de la Intervención General de la Junta de Extremadura, que resulta ser de 16 de septiembre de 2015, es decir, anterior a la entrada en vigor del Decreto 952/2015, de 23 de octubre.
* Respecto de la solicitud por este Consejo de que se incorpore al expediente un cuadro, legible e inteligible, con el detalle de los encargos -fecha del encargo, comienzo y finalización de las obras, así como la de su liquidación y su cuantía- que dieron lugar a las facturas controvertidas y que resulta ilegible e indiscriminado en la copia del listado informático que figura en el expediente, el Secretario General contesta en su informe que la Consejería "no dispone de un sistema informatizado y centralizado que contenga los extremos que se solicitan. Recabar dicha información -continúa el informe- conllevaría solicitar colaboración de todos y cada uno de los diferentes directores de los trabajos, los cuales tendrían que recabar los datos de manera manual e individualizada, con la consiguiente dilatación en el tiempo de la tramitación del expediente de responsabilidad patrimonial" (sic).
Por su parte, la instructora, en su última propuesta de resolución, de nuevo desestimatoria, considera que el informe de la Intervención "resulta poco interesante, toda vez que fue emitido en ausencia de la norma cuya fecha de entrada en vigor -25 de octubre de 2015- marca el dato temporal trascendental a la hora de determinar el dies a quo respecto del que opera el plazo de prescripción del derecho a reclamar", por lo que concluye que "ha prescrito el derecho a reclamar" y se remite a su propuesta anterior respecto de la falta de concurrencia de los demás requisitos para la estimación de la responsabilidad patrimonial de la Administración.
Y en tal estado el expediente, V. E. lo remite de nuevo al Consejo de Estado para su dictamen.
Con tales antecedentes, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:
I. Competencia consultiva del Consejo de Estado
Corresponde a la Comisión Permanente del Consejo de Estado la emisión de este dictamen, de acuerdo con lo establecido en el artículo 22 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, apartado trece: "Reclamaciones que, en concepto de indemnización, daños y prejuicios, se formulen a la Administración", complementado por el artículo 81.2 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (en adelante LPACAP), conforme al cual procederá el dictamen del Consejo de Estado cuando las indemnizaciones reclamadas sean de cuantía igual o superior a 50.000 euros.
Podría plantearse si la indemnización reclamada en este expediente en concepto de abono de la factura número 34, de fecha 23 de octubre de 2015, por un total de 38.933,54 euros, está alcanzada por la citada previsión, al ser menor la cuantía, pero entiende este Consejo que, al haberse tramitado conjuntamente con la reclamación principal y sumado su importe a la cuantía total finalmente reclamada, puede entenderse comprendida en la misma consulta -como lo ha hecho la Comunidad Autónoma remitente- aunque exigirá, eso sí, un estudio diferenciado más adelante.
II. Sobre el procedimiento seguido
La Comunidad Autónoma ha tramitado la reclamación, desde el acuerdo de inicio resuelto por la Secretaría General de la consejería competente, como un "expediente de responsabilidad patrimonial, al amparo de lo dispuesto en el artículo 67 de la LPACAP"; esta decisión se fundamenta "de conformidad con lo dispuesto en el 115.2 de la Ley 39/2015, y en aplicación analógica del mismo a este supuesto, se deduce el carácter de reclamación de responsabilidad patrimonial de la solicitud presentada".
Sin embargo, esta calificación procedimental se objetó por la empresa reclamante en sus alegaciones -antecedente cuarto de este dictamen- pues, a su juicio, "el procedimiento concreto a seguir debió basarse en una reclamación de cantidad por enriquecimiento injusto de la administración al no haber abonado los importes que representan los costes totales de las actuaciones encargadas".
El Consejo de Estado ha de señalar que la calificación del procedimiento dado a la reclamación no es, en este caso, una cuestión meramente procedimental o circunstancial, sino sustancial, que trasciende al procedimiento hasta alcanzar el fondo, resolviendo al tiempo la calificación de la pretensión misma y el régimen jurídico aplicable. Es decir, que la calificación inicial por la Administración de las reclamaciones como de responsabilidad patrimonial, cuando fueron presentadas como "reclamación de cantidad", calificación mantenida después frente a las alegaciones en contrario de la empresa, predeterminó el régimen jurídico aplicable y, con ello, el fondo resolutorio de la controversia, posibilitando así, finalmente, que la propuesta de resolución desestimatoria se fundamente en que las reclamaciones se han planteado cuando ha transcurrido más de un año desde el momento en que pudieron ejercitarse, es decir, que estarían prescritas, de acuerdo con el artículo 67 de la LPACAP, que establece para las "solicitudes de iniciación en los procedimientos de responsabilidad patrimonial" que "el derecho a reclamar prescribirá al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización, o se manifieste su efecto lesivo".
En consecuencia, para un adecuado análisis del problema habrá que invertir la argumentación y dilucidar previamente la auténtica naturaleza de la pretensión planteada y su régimen jurídico, antes de formular algunas observaciones más sobre el procedimiento.
III. Sobre la naturaleza jurídica de las reclamaciones
Las dos reclamaciones de cantidad, presentadas por TRAGSA y TRAGASTEC, tienen por fundamento común y básico de su pretensión el cobro de las compensaciones tarifarias que entienden se les adeudan por la realización de diversos encargos de la Junta de Extremadura, de acuerdo con el régimen jurídico establecido para estas empresas -como medio propio personalizado de la Administración- en el artículo 32 y la disposición adicional 24.ª de la Ley de Contratos del Sector Público. En consecuencia, la reclamación de tales cantidades -sea por el abono no realizado, sea por los mayores costes de los CRI- no se plantea como indemnización por responsabilidad patrimonial de la administración - artículos 32 y siguientes de la LRJSP-, sino por contraprestación a los encargos realizados; no se pretende una indemnización de daños - eventualmente causados por el funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, ni siquiera por su no funcionamiento-, sino el cobro de unas deudas eventualmente generadas en el seno de unas relaciones jurídicas entre la Administración que hizo el encargo y su ejecución por el medio público personificado. Y todo ello dentro del marco legalmente señalado para tales relaciones -el artículo 32 de la Ley de 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, y su disposición adicional 24.ª-, así como de su grupo normativo reglamentariamente establecido.
De otra parte, tampoco pueden reconducirse esas relaciones a las de naturaleza contractual, pues la regulación legal indicada es taxativa a estos efectos: "Las relaciones de TRAGSA y su filial TRAGSATEC con los poderes adjudicadores (...) tienen naturaleza intrumental y no contractual, articulándose a través de encargos de los previstos en el artículo 32 de esta Ley, por lo que, a todos los efectos, son de carácter interno, dependiente y subordinado" (disposición adicional 24 citada, punto 2, párrafo segundo)
Y, a su vez, el artículo 32, establece:
"Los encargos (...) no tendrán la consideración jurídica de contrato"
Ciertamente, por el contexto en donde se hace esa calificación negativa -la Ley de Contratos del Sector Público-, es claro que el legislador está excluyendo la consideración de los encargos como contratos administrativos. Pero, al no distinguir, tampoco podría reconducirse la cuestión a las normas sobre la responsabilidad patrimonial de la Administración por la vía del artículo 35 de la LRJSP, como si la Administración actuara en relaciones de derecho privado, como obviamente no es este el caso.
Todo ello lleva en este punto a concluir al Consejo de Estado que las reclamaciones no plantean ni pueden considerarse supuestos de indemnización por responsabilidad patrimonial de la Administración, sino reclamaciones de cantidad pendientes de abono por determinados encargos, como las empresas reclamantes las han calificado a lo largo de todo el expediente.
IV. Otras consideraciones sobre la tramitación
Pero si la calificación inicial dada a la pretensión fue equivocada y, en consecuencia, también lo fue el procedimiento elegido para la instrucción del expediente, sin embargo se ha conseguido integrar en este los trámites sustancialmente necesarios -informes del servicio y de la secretaría general de la consejería competente, audiencia y alegaciones de los interesados, con aportación de pruebas documentales controvertidas- para llegar, finalmente, a una propuesta de resolución.
Estima el Consejo de Estado que la tramitación, aunque incompleta en el sentido que a continuación se analizará, contiene ya, sin embargo, elementos suficientes para formular el dictamen requerido, por aplicación tanto del principio de conservación y convalidación de los actos de trámite (favor acti, artículos 51 y 52 de la LPACAP) como por el principio general de economía procesal, para no generar más demoras.
Con todo, no puede dejar de señalarse que por la Administración actuante se han producido serias omisiones, señaladas ya en el escrito de antecedentes solicitados por este Consejo, y que ahora, en la nueva remisión del expediente, o bien sencillamente no se han atendido, o su incorporación revela defectos graves del procedimiento.
- Así, entre entre estas últimas, respecto de la controvertida factura n.º 4 de TRAGSATEC, no se ha aclarado la contradicción -como se pedía en el punto 1.º) de la solicitud de antecedentes de este Consejo de Estado- entre la afirmación del informe del servicio de que "no existe ni hay constancia de la presentación de una factura n.º 4, ni por un importe de 38.933,54 euros", y la aportación de contrario por la reclamante de copia de la meritada factura, presentada para cobro y registrada en el Registro único de la Junta de Extremadura, con fecha 18 de noviembre de 2015. Contradicción que, tras reproducirse en la primera propuesta de resolución, trata de salvarse por la instuctora diciendo: "No obstante lo anterior, y sin perjuicio de que la citada factura efectivamente haya sido presentada en dicha fecha, el informe final del Servicio de Ordenación y Gestión Forestal referido al encargo en cuestión pone de manifiesto que los trabajos que comprendían dicho encargo no se ejecutaron en su totalidad, sino tan solo en un 57´76%. En concreto, según refiere dicho Servicio -continúa la propuesta- no se llevaron a cabo las prestaciones que incluye la factura, razón por la cual no se abonaron y, en consecuencia, no se incorporó la factura al expediente". Sorprende esta explicación porque, ni se encuentra así referida en el informe del servicio, que figura entre los folios 24 a 28 del expediente, ni en tal informe hay más alusiones a la factura controvertida que el párrafo dedicado a negar su existencia, que ha quedado transcrito.
Tal contradicción no se ha aclarado tampoco en la nueva propuesta de resolución, que amplía, eso sí, la argumentación, en los términos recogidos en el antecedente sexto de este dictamen, para fundamentar su propuesta denegatoria. Por lo demás, el nuevo informe del Servicio que incorpora las facturas abonadas por este proyecto y la liquidación del correspondiente crédito con superávit de 68.233,77 euros sin inclusión de la factura controvertida reseña que, por la Secretaría General, se aprobó tal liquidación con fecha 29 de enero de 2016, es decir, más de dos meses después de la presentación formal de la factura en el Registro. Es decir, que la factura n.º4 fue sencillamente ignorada.
- De la misma manera hay que evaluar el uso contrario a las reclamaciones que pretendió hacerse del informe de la Intervención General de la Junta, que no figuraba en el expediente en la primera remisión a este Consejo, a pesar de su reiterada petición por los reclamantes, y que, al incorporarse ahora, por nuestra solicitud de antecedentes, revela que no era aplicable a las reclamaciones controvertidas, por razón del tiempo de su emisión -16 de septiembre de 2015- anterior a la vigencia del real decreto que la fundamenta. - Tampoco se ha respondido nada a la solicitud de este Consejo de aclaración de si existió o no la reunión alegada por la empresa, el 18 de noviembre de 2015, ni de sus contenidos o acuerdos, ni por qué no se contestaron los correos o escritos de la empresa.
- Ni, en fin, se ha enviado el cuadro comprensivo de los encargos de los que provienen las facturas aquí comprometidas, con las especificaciones allí pedidas. La explicación dada en este punto por la consejería de que "no se dispone de un sistema informatizado y, que contenga los extremos que se solicitan" contrasta con la inclusión anterior de un listado informático ilegible e indiscriminado, y con las própias afirmaciones contenidas en el informe de la Intervención que ahora se ha remitido, en donde se señala que "todos los informes de los servicios gestores contienen datos de los encargos relativos a fechas de resolución, plazos de ejecución, indicación de comienzo y fin de las prestaciones, importes presupuestados, con detalles por anualidades, con y sin iva, importes certificados/facturados...".
Todas estas contradicciones, omisiones injustificables y falta de respuesta a la solicitud de antecedentes del Consejo de Estado, constituyen un conjunto de irregularidades en la tramitación del expediente, que incluso plantean en el caso de la controvertida factura n.º 4 de Tragsatec un dilema de imposible resolución en el actual estado de tramitación del expediente, con dos versiones distintas y contradictorias -la de la empresa y la de la Aministración-, y ambas sustentadas en documentos oficiales, que no permiten finalmente dilucidar si los últimos proyectos facturados se ejecutaron efectivamente o no.
Por todo ello, el Consejo de Estado llama la atención de V. E. por si, a su vista, considera oportuna la apertura de un expediente para corregir tan graves deficiencias de los servicios de la Junta de Extremadura.
V. Sobre las reclamaciones por los CRI
La reclamación principal pretende, como ha quedado dicho, el abono de las cantidades que se derivan de la aplicación de los coeficientes que representan el mayor coste de producción que suponen las cuotas soportadas por impuestos indirectos fiscalmente no deducibles (CRI) respecto de doce actuaciones que se encargaron a TRAGSA y cuatro a TRAGSATEC, por la correspondiente consejería de la Junta de Extremadura, y que totalizan 804.191,21 euros.
La reclamante alega como fundamento lo establecido en el Real Decreto 952/2015, de 23 de octubre, que se dictó por consecuencia de las modificaciones introducidas por la Ley 28/2014, del IVA, que declaró "no sujetos al IVA los servicios prestados en virtud de encomiendas de gestión por los entes, organismos y entidades del sector público que ostenten la condición de medio propio instrumental" (artículo 7.8.º) y que dio lugar a la modificación del régimen tarifario de TRAGSA y TRAGSATEC.
En efecto, el mencionado Real Decreto 952/2015 vino a modificar el Real Decreto 1072/2010, de 20 de agosto, del régimen jurídico de TRAGSA y sus filiales, introduciendo en su artículo 3, que regula el régimen económico, un nuevo punto 9, dedicado a prever la aplicación de las nuevas tarifas si se derivan exclusivamente de un cambio normativo, que quedó redactado con el siguiente tenor:
"Las nuevas tarifas y las que se hubiesen modificado se aplicarán a las nuevas encomiendas, pero no a las anualidades de las actuaciones en curso, salvo que deriven exclusivamente de un cambio normativo que modifique los costes reales de la modificación de las encomiendas...".
A su vez, la disposición transitoria única del mencionado Real Decreto 952/2015, fijó su ámbito temporal en los siguientes términos:
1. Lo dispuesto en el Artículo Único de este Real Decreto se aplicará con efectos de 1 de enero de 2015 en los términos previstos en el siguiente apartado, como consecuencia de los efectos del cambio normativo efectuado por la Ley de modificación del IVA.
2. Las tarifas aprobadas por el Acuerdo de la Comisión para la determinación de tarifas TRAGSA por el que se actualizan las tarifas de los precios simples de las encomiendas de la prestación de servicios, publicado en BOE, de 10 de abril de 2015, serán aplicables a las prestaciones aplicadas a partir de 1 de enero de 2015 por las encomiendas de gestión que se encuentren en curso o hubiesen finalizado en la fecha de aplicación del mencionado Acuerdo, con independencia de que tales encomiendas de gestión se hubiesen formalizado a partir de 1 de enero de 2015 o con anterioridad a esta fecha, previa a la tramitación del correspondiente expediente y siempre que exista disponibilidad presupuestaria".
El Real Decreto entró en vigor el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, que se produjo el 24 de octubre de 2015, es decir, el 25 de octubre de 2015, fecha a partir de la cual podían presentarse al cobro las facturas que pudieran encuadrarse en los supuestos en él contemplados.
Antes de seguir adelante, conviene recapitular señalando que el denominador común de estas modificaciones del régimen tarifario de Tragsa es mantener el principio del coste efectivo o real fijado por la Ley para el régimen tarifario general de los medios propios personificados (artículo 32.2 de la LCSP), conforme al cual las tarifas se determinarán "atendiendo al coste efectivo soportado por el medio propio para las actividades objeto de encargo que se subcontraten" y que "las tarifas se calcularán de manera que representen los costes reales de realización de las unidades producidas directamente por el medio propio", principio que se repite, mutatis mutandi, para la regulación específica de las tarifas de Tragsa y Tragastec en el punto 7 de la disposición adicional 24.ª de la LCSP que regula específicamente el régimen jurídico de estas empresas. Ese principio puede verse afectado por modificaciones normativas que hagan necesaria una adaptación de las tarifas -como es el caso que nos ocupa tras la reforma del IVA- que habrá de verificarse desde el momento de entrada en vigor del cambio normativo de que se trate, para que no se produzca una distorsión en el coste real de los trabajos.
De todo ello puede deducirse ya, para el caso presente, una clara conclusión: el derecho al cobro que asiste a la reclamante y la correspondiente obligación de pago por la Administración autonómica que formalizó los encargos, se configura como una obligación legal -en el sentido tradicional del artículo 1091 del Código Civil- y su régimen jurídico no es otro que el del grupo normativo que acaba de reseñarse -como sabiamente recogía también el citado artículo 1091, "se regirán por la ley que los hubiere establecido"-.
No obsta a ello el que el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en el asunto que dio lugar a la reciente Resolución número 120/2019, de 18 de febrero de 2019, entrara a examinar aspectos concretos de una encomienda de gestión realizada a TRAGSA por la Generalidad Valenciana, pues se trataba de un caso en el que un tercero cuestionaba que ambas se habían excedido en los límites que para dichas encomiendas -y como límite a la libertad de contratación al gestionarse como utilización de medio propio- ha venido fijando la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (eso sí, anterior a la última reforma del Estatuto de TRAGSA para ajustarse a la misma). Por tanto, es en el ámbito de la potestad genérica de control de la libertad de contratación y derecho a la libre competencia que pudieran ostentar terceros, y que puede verse sobrepasada en alguna encomienda concreta a un medio propio, donde dicho Tribunal afirmó su competencia pero sin entrar en la relación jurídica que una a la Administración que realiza la encomienda con el medio propio que la recibe (TRAGSA o TRAGSATEC) y solo a efectos de enjuiciar si la encomienda se ajusta o no a los parámetros que dicha jurisprudencia fija para permitir la no aplicación de la LCSP.
Esta conclusión, es decir, que se está ante una obligación que no es contractual ni extracontractual, sino nacida ex lege, tiene, a su vez, una virtualidad operativa que permite ir más allá y despejar las dudas suscitadas en la tramitación respecto a si las facturas se presentaron o no en plazo de prescripción, si el plazo se interrumpió o no por la celebración de la reunión, o por los correos de la empresa, etc. Toda esa engorrosa tramitación se habría aligerado si se hubiera tenido en cuenta desde el principio que el plazo de prescripción de las obligaciones legales, de acuerdo con el artículo 25 de la Ley General Presupuestaria, es de cuatro años:
Artículo 25. Prescripción de las obligaciones. 1. Salvo lo establecido por leyes especiales, prescribirán a los cuatro años: a) El derecho al reconocimiento o liquidación por la Hacienda Pública estatal de toda obligación que no se hubiese solicitado con la presentación de los documentos justificativos. El plazo se contará desde la fecha en que se concluyó el servicio o la prestación determinante de la obligación o desde el día en que el derecho pudo ejercitarse. Es decir, que si el plazo para exigir los CRI correspondientes a las facturas controvertidas comenzó el 25 de octubre de 2015, y la presentación de la reclamación se produjo el 10 de mayo de 2018, esta se produjo dentro de plazo, que no vencerá hasta el 25 octubre de 2019.
Por lo demás, en ningún momento se ha controvertido en el expediente el contenido ni la cuantía de las facturas presentadas y reclamadas por la empresa, por lo que -a reserva de lo que luego se dirá respecto de la n.º 4 de Tragsatec- estima el Consejo de Estado que hay que darlas por convalidadas y, en consecuencia, proceder a su pago.
Es cierto que varias veces en el expediente se insinúa, y ello es correcto, que entre la Administración que utiliza a TRAGSA O TRAGSATEC como medio propio y dichas empresas lo que existe es una relación jurídica -la instrumentalidad- que, sin ser calificable estrictamente como de jerarquía, puede tener un efecto similar, ya que la comunidad autónoma que las utiliza como medio propio es necesariamente parte del accionariado de TRAGSA, conforme a la última regulación jurídica de la misma y, por tanto, le pertenece al menos en parte hasta el extremo de que sea discutible (no hay jurisprudencia al respecto) que TRAGSA o TRAGSATEC puedan litigar ante las Administraciones que les hayan formulado los encargos.
Respecto de este extremo, no es invocable la antes examinada Resolución número 120/2019, de 18 de febrero de 2019, del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, pues en la misma no se examina la relación interna entre la Consejería de la Generalidad Valenciana y TRAGSA, sino solo si un tercero ajeno a las mismas está legitimado para recurrir ante el mismo, lo que es una cuestión bien distinta.
No es, por tanto, precedente que pueda guiar la solución del problema que es objeto del presente expediente.
Por tanto, ante una hipotética negativa al pago de la cantidad señalada por parte de la Junta de Extremadura, debe recurrirse a otros mecanismos jurídicos, tales como, por ejemplo, discusión y decisión del problema en el seno de los órganos de administración de TRAGSA, de la cual forman parte la Administración del Estado y muchas comunidades autónomas (incluida la de Extremadura), lo cual hipotéticamente puede ofrecer una solución al problema. En esa línea habría que situar, en el presente caso, los intentos de TRAGSA de lograr -antes de plantear formalmente sus reclamaciones- un entendimiento con los responsables de la Junta de Extremadura para el cobro de los CRI, a través de la celebración de una reunión -que no ha sido desmentida por la Administración- y la reiterada petición, por medio de correos electrónicos, de la ejecución de los acuerdos supuestamente allí adoptados.
No es descartable tampoco, por lo demás, la invocación, por parte de TRAGSA, "del auxilio" por parte del órgano de tutela de la misma que, a diferencia del accionariado, se concentra en el Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (artículo 10.2.r) del Real Decreto 904/2018, de 20 de julio, por el que se desarrolla la estructura orgánica básica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación, y por el que se modifica el Real Decreto 595/2018, de 22 de junio, por el que se establece la estructura orgánica básica de los departamentos ministeriales), órgano de la Administración General del Estado, administración con personalidad diferente de la comunidad autónoma, y, en teoría, legitimada para litigar frente a la misma.
En cualquier caso, el hecho de que, justamente cuando la necesidad de ajustar el estatuto de TRAGSA al Derecho de la Unión Europea ha dado lugar a una organización más compleja, que incluye expresamente la participación en el accionariado de las comunidades autónomas que la utilizan como medio propio, haya coincidido con uno de los primeros supuestos, que se conozca, de abierta conflictividad jurídica entre la entidad que hace el encargo y su medio propio que debe cumplirlo, hace conveniente, a juicio de este Consejo de Estado, que la Administración General del Estado y las comunidades autónomas que utilizan a TRAGSA o TRAGSATEC como medio propio se planteen dar solución a este hipotético tipo de conflictos de una manera más sólida, sin necesidad de tener que acudir constantemente a los Tribunales para lo que en realidad son conflictos que, aunque tienen lugar formalmente entre distintas administraciones, sin embargo ambas, desde la perspectiva de la estructura interna de TRAGSA como medio propio, forman parte de la misma, debiendo tenerse en cuenta que, si bien en cuanto a los encargos la voz decisiva corresponde en cada uno de ellos, obviamente, a la Administración que lo realiza, también debe tenerse en cuenta que los intereses de TRAGSA lo son igualmente de otras comunidades autónomas y de la propia Administración General del Estado.
VI. Sobre la factura n.º 4 de TRAGSATEC
Como hemos dicho más atrás, al examinar en este punto la tramitación habida hasta este momento, ésta no permite en su actual estado llegar a una conclusión objetiva sobre la efectividad de los proyectos reseñados en la factura cuyo abono se reclama. Por ello, estima el Consejo de Estado que debiera V. E. nombrar un nuevo instructor para que, con la debida imparcialidad, instruya un nuevo expediente controvertido, dando audiencia a los responsables del proyecto, tanto de la empresa como de la Administración, para que se acredite la realidad de lo ocurrido y se decida, a su vista, si procede o no el pago reclamado.
En virtud de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:
1º) Que procede estimar la reclamación de TRAGSA Y TRAGSATEC y abonar la cantidad de 804.191,21 euros en concepto de coeficientes que representan el mayor coste de producción que suponen las cuotas soportadas por impuestos indirectos fiscalmente no deducibles (CRI).
2º) Que, respecto del pago de la factura n.º 4 reclamada por TRAGSATEC, por importe de 38.933,54 euros, correspondiente a la actuación 2.1.-"Elaboración y ordenación de los recursos forestales de la Comarca de Ambroz", procede abrir un expediente contradictorio para determinar si se realizaron o no los trabajos cuyo cobro se pretende mediante la misma".
V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.
Madrid, 24 de julio de 2019
LA SECRETARIA GENERAL,
LA PRESIDENTA,
EXCMO. SR. PRESIDENTE DE LA JUNTA DE EXTREMADURA.
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