Dictamen de Consejo de Estado 8/2018 de 01 de febrero de 2018

Cuestión

Expediente nº 798/17, relativo al procedimiento de revisión de oficio a instancia de parte, en materia de extranjería. (Interesado: ...... ).

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 1 de febrero de 2018, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen: "El Consejo de Estado ha examinado el expediente instruido para sustanciar la revisión de oficio a instancia de parte en materia de extranjería, remitida sin fecha por V. E. en consulta (entrado en este Cuerpo Consultivo el día 4 de enero de 2018).

De antecedentes resulta:

Primero.- Mediante Resolución de 9 de mayo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, se acordó denegar la solicitud de residencia de larga duración instada por don ...... , de nacionalidad marroquí. Esta denegación se fundamenta en el hecho de que el interesado "se benefició de una conducta contraria al ordenamiento jurídico para obtener una autorización de residencia y trabajo, lo que justifica la denegación de su solicitud de autorización de residencia de larga duración sin que haya presentado documentación alguna que permita valorar su arraigo familiar, laboral y social", tal y como consta en el informe desfavorable emitido por la Dirección General de la Policía, Comisaría Provincial de Tarragona, Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, del que se deduce que el interesado obtuvo la primera renovación de la autorización de residencia temporal y trabajo haciendo uso de un contrato de trabajo fraudulento, puesto que en realidad no existía una verdadera relación laboral. Se añade que la Tesorería General de la Seguridad Social, a la vista de la simulación de relación laboral, ha procedido a anular el alta del trabajador durante aquel periodo.

Recurrida dicha resolución de 9 de mayo de 2014 en vía administrativa, se confirmó mediante Resolución de 9 de julio de 2014.

El 31 de enero de 2017, el interesado instó la revisión de oficio de la Resolución de 9 de mayo de 2014 al considerar que se había vulnerado su derecho a la presunción de inocencia, invocando a tal efecto la causa prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas ("Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional").

Segundo.- La Letrada de la Administración de Justicia del Juzgado de Instrucción núm. 4 de Reus certificó el 30 de enero de 2017 que los autos de referencia se hallaban en trámite de instrucción (diligencias previas).

Tercero.- El Servicio instructor formuló el 11 de agosto de 2017 una primera propuesta de resolución estimatoria de la solicitud de revisión de oficio formulada, al considerar que si bien en la Resolución de 9 de mayo de 2014 no se había vulnerado el derecho a la presunción de inocencia del interesado, aquella resolución había sido dictada prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (causa prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015).

Indicaba que el interesado había sido titular de varias autorizaciones de residencia desde 2009 (primer permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena desde el 29 de abril de 2009 hasta el 29 de abril de 2010; otro de residencia temporal y trabajo -primera renovación- desde el 30 de abril de 2010 hasta el 29 de abril de 2012; y el último de ellos, de residencia temporal y trabajo- segunda renovación- desde el 30 de abril de 2012 hasta el 29 de abril de 2014).

El Servicio instructor consideraba que si la Administración entendía que no se había acreditado el requisito de residencia legal y continuada en España de cinco años exigido para la concesión de la autorización de residencia de larga duración solicitada, para denegar este permiso debería haber tramitado previamente un procedimiento de extinción o de revisión de oficio de la segunda renovación de autorización de residencia y trabajo, de acuerdo con el artículo 162.2.c) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril ("2. La autorización de residencia temporal se extinguirá por resolución del órgano competente para su concesión, conforme a los trámites previstos en la normativa vigente para los procedimientos de otorgamiento, modificación y extinción de autorizaciones, cuando se constate la concurrencia de alguna de las siguientes circunstancias: (...) c).- Cuando se compruebe la inexactitud grave de las alegaciones formuladas o de la documentación aportada por el titular para obtener dicha autorización de residencia").

Cuarto.- El 11 de octubre de 2017, la Abogacía General del Estado en el Ministerio de Empleo y Seguridad Social informó favorablemente la propuesta de resolución. De conformidad con este informe, se formula una segunda propuesta de resolución estimatoria de la solicitud de revisión de oficio de fecha 20 de octubre de 2017.

A la vista de tales antecedentes, procede formular las siguientes consideraciones:

I.- El Consejo de Estado emite su consulta en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 22.10 de su Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril.

II.- Desde un punto de vista procedimental, en tanto que el presente procedimiento se incoó tras la entrada en vigor de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, son sus disposiciones las que han de regirlo. Debe indicarse que el procedimiento se ha tramitado correctamente. En este sentido, aunque no se haya concedido audiencia al interesado, en la medida en que no se han tenido en cuenta "otros hechos ni tras alegaciones y pruebas que las aducidas por el interesado" (artículo 82.4 de la Ley 39/2015), puede afirmarse la conformidad a derecho de la tramitación del expediente. Por tratarse de procedimientos iniciados a instancia de los interesados, aunque se han superado los seis meses a los que se refiere el artículo 106.5 de la Ley 39/2015, el procedimiento no ha caducado y debe ser resuelto por la Administración pública. No obstante, debe llamarse la atención a la Administración consultante acerca de la necesidad de estar especialmente atenta en el cumplimiento de los plazos en este tipo de procedimientos, recordando, igualmente, que podría haberse hecho uso de la posibilidad de suspensión del procedimiento prevista en el artículo 22.1.d) de la Ley 39/2015.

III.- En cuanto al fondo del asunto, el interesado solicita la declaración de nulidad de la Resolución de 9 de mayo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona por la que se acordó denegar la solicitud de residencia de larga duración instada por don ...... , a la vista del informe desfavorable emitido por la Dirección General de la Policía, Comisaría Provincial de Tarragona, Brigada Provincial de Extranjería y Fronteras, al entender que se había vulnerado su derecho a la presunción de inocencia y que, por tanto, concurría la causa prevista en el artículo 47.1.a) de la Ley 39/2015 ("Los que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional"). En repetidas ocasiones el Consejo de Estado ha recordado que la regla general en materia de invalidez de los actos administrativos es la anulabilidad y no la nulidad, tal y como se infiere de los artículos 47.1 y 48 de la citada Ley 39/2015. En efecto, la interpretación de las causas de nulidad del artículo 47.1 de la Ley 39/2015 ha de ser estricta.

La propuesta remitida descarta aceptar la causa de nulidad de la letra a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015, criterio que comparte este Consejo de Estado, ya que la denegación de la autorización no se considera una manifestación de la potestad sancionadora de la Administración y, por tanto, no está sujeta a los derechos consagrados en el artículo 24 de nuestra Constitución, como es el derecho a la presunción de inocencia, cuya vulneración, de manera genérica y sin efectuar la más mínima actividad probatoria, alega el interesado.

Efectivamente, como ha tenido ocasión de señalar este Consejo de Estado (así, dictamen nº 701/2015, de 25 de junio), no puede exigirse sin más la aplicación del mencionado derecho fundamental a la presunción de inocencia a cualesquiera procesos civiles, laborales o administrativos en los que la decisión -administrativa o jurisdiccional- resultante sea perjudicial para los intereses del particular. De acuerdo con una consolidada jurisprudencia, la mencionada garantía constitucional solo opera en el ámbito del Derecho penal y en relación con los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son manifestación de la potestad punitiva del Estado (por todas, Sentencia del Tribunal Constitucional nº 17/2009, de 26 de enero). Así, en materia de extranjería, el Tribunal Constitucional ha apreciado la existencia de vulneraciones del principio de presunción de inocencia, por ejemplo, en algunos casos de sanciones de expulsión de extranjeros fundadas en apreciaciones no probadas sobre su conducta (entre otras, Sentencias 145/2011, de 26 de septiembre; y 169/2012, de 1 de octubre); por el contrario, ha negado expresamente que tengan carácter sancionador tanto la denegación de un permiso de residencia (Auto nº 54/2010, de 19 de mayo) como la denegación de un permiso de trabajo y residencia (Sentencia nº 46/2014, de 7 de abril), en la medida en que dichas resoluciones carecen del "contenido represivo, retributivo o de castigo para el interesado, que es lo que distingue la sanción administrativa de otras resoluciones administrativas no favorables", manifestando, en consecuencia, que "las resoluciones administrativas que no tienen carácter sancionador, como son las impugnadas en este caso, no pueden vulnerar el art. 24 CE".

A juicio del Consejo de Estado, por tanto, la decisión de denegación de una autorización de residencia no es una manifestación del Derecho punitivo del Estado, sino una consecuencia del control administrativo sobre la existencia o subsistencia de las condiciones exigibles para ser titular de dicha autorización, que en modo alguno prejuzga el resultado del proceso penal paralelamente abierto en relación con las mismas circunstancias.

A la vista de todo lo anterior, hay que concluir que el procedimiento aquí contemplado se encuentra fuera de ese ámbito de aplicación del principio de presunción de inocencia, por lo que resulta infundada la alegación de concurrencia de la causa de nulidad prevista en la letra a) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

IV.- Sin perjuicio de lo anterior, la propuesta remitida considera que la Resolución de 9 de mayo de 2014 debe ser declarada nula por haberse dictado prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (causa prevista en el artículo 47.1.e) de la Ley 39/2015). Entiende que esta causa de nulidad concurre por cuanto la Administración, con carácter previo a la denegación del permiso de residencia de larga duración, debería haber tramitado un procedimiento de extinción o de revisión de oficio de la autorización anterior, de acuerdo con el artículo 162.2.c) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, tras su reforma por la Ley Orgánica 2/2009, aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

La Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, contiene las reglas fundamentales respecto al régimen de entrada, estancia, residencia y salida de los extranjeros en nuestro país. Por lo que al asunto sometido a consulta atañe, el interesado obtuvo un primer permiso de residencia temporal y trabajo por cuenta ajena desde el 29 de abril de 2009 hasta el 29 de abril de 2010, otro de residencia temporal y trabajo, primera renovación, desde el 30 de abril de 2010 hasta el 29 de abril de 2012 y otro de residencia temporal y trabajo, segunda renovación, desde el 30 de abril de 2012 hasta el 29 de abril de 2014. En este sentido, el artículo 31 de la Ley Orgánica 4/2000 define la residencia temporal como aquella "situación que autoriza a permanecer en España por un período superior a 90 días e inferior a cinco años".

Habiendo residido aparentemente de forma legal y continuada en el territorio español durante cinco años, el interesado solicitó el permiso de residencia de larga duración (definida en el artículo 32.1 de la Ley Orgánica 4/2000 como aquella "situación que autoriza a residir y trabajar en España indefinidamente, en las mismas condiciones que los españoles"). De acuerdo con el artículo 32.2 de la Ley Orgánica 4/2000, "tendrán derecho a residencia de larga duración los que hayan tenido residencia temporal en España durante cinco años de forma continuada, que reúnan las condiciones que se establezcan reglamentariamente". Esta previsión se desarrolla en los artículos 148 a 151 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000. Interesa destacar que el apartado tercero del artículo 149, dedicado al procedimiento, establece que en el procedimiento de autorización de la residencia de larga duración "3. Recibida la solicitud, la Oficina de Extranjería comprobará los tiempos de residencia previos en territorio español y recabará de oficio el correspondiente certificado de antecedentes penales en España, así como aquellos informes que estime pertinentes para la tramitación y resolución del procedimiento, lo que incluirá, en su caso, recabar de oficio los informes que acrediten que la persona se encuentra incluida en los supuestos previstos en los apartados a) y b) del artículo 148.3".

En el supuesto sometido a consulta, la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, tras recibir el informe policial desfavorable, acordó denegar la autorización de residencia de larga duración solicitada, entendiendo, que no se había cumplido el requisito de residencia anterior legal y continuada, sin perjuicio de que se le hubiesen concedido al interesado sucesivos permisos de trabajo y residencia temporal. El Servicio instructor, sin embargo, considera que para efectuar la apreciación de la falta del requisito de residencia anterior legal y continuada de cinco años no basta con un informe policial desfavorable, sino que habría sido necesario privar previamente de validez a los permisos de trabajo y residencia temporales (por la vía de la extinción del artículo 162.2.c) del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000 o por la vía de la revisión de oficio), lo que asimila a una ausencia total y absoluta de procedimiento.

Discrepa este Consejo de Estado de la conclusión alcanzada por el Servicio instructor, por cuanto el procedimiento de denegación del permiso de residencia de larga duración se ha ajustado al procedimiento legalmente establecido: se ha iniciado a instancia del interesado, se ha tramitado por el órgano competente, de acuerdo con las reglas legalmente establecidas. Precisamente, en virtud de las previsiones específicas que en materia de procedimiento se establecen en el artículo 149 del Reglamento de la Ley Orgánica 4/2000, se recibió un informe policial en el que se basa la denegación del permiso solicitada, ya que no concurren los elementos necesarios para conceder la autorización solicitada. La existencia de este trámite tiene por finalidad la comprobación de la concurrencia del requisito de residencia anterior, legal y continuada.

Exigir, de acuerdo con la interpretación del Servicio instructor, para la denegación del permiso de residencia de larga duración un acto expreso de retirada de los anteriores permisos concedidos -y ya vencidos- constituye una interpretación que no se aviene con el sistema de permisos establecido en la Ley Orgánica 4/2000, pues tal razonamiento, que privaría de virtualidad al trámite del informe policial, no está recogido en nuestro ordenamiento. Cuestión distinta sería privar directamente de los derechos y facultades dimanantes de los permisos temporales de trabajo y residencia mientras los mismos se encontrasen vigentes, en cuyo caso sí que sería precisa su extinción o anulación.

Así las cosas, la Resolución de 9 de mayo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona, mediante la que se acordó denegar la solicitud de residencia de larga duración instada por don ...... , no está incursa en las causas de nulidad previstas en las letras a) y e) del artículo 47.1 de la Ley 39/2015.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que no procede declarar la nulidad de la Resolución de 9 de mayo de 2014 de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona mediante la que se acordó denegar la solicitud de residencia de larga duración instada por don ...... ."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 1 de febrero de 2018

LA SECRETARIA GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.