Dictamen de Consejo de Estado 803/2006 de 22 de junio de 2006
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Dictamen de Consejo de Estado 803/2006 de 22 de junio de 2006

Tiempo de lectura: 253 min

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Órgano: Consejo de Estado

Fecha: 22/06/2006

Num. Resolución: 803/2006

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Cuestión

Anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

El Consejo de Estado en Pleno, en sesión celebrada el día 22 de junio de 2006, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"Por Orden de V. E. de 10 de mayo de 2006, con entrada en registro el mismo día, el Consejo de Estado en Pleno ha examinado, con carácter urgente, el expediente relativo a un anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres.

De antecedentes resulta:

Primero.- El anteproyecto de Ley objeto de la presente consulta tiene fecha de 10 de mayo de 2006 y consta de una exposición de motivos, un título preliminar y ocho títulos, en los que se distribuyen 73 artículos, además de 25 disposiciones adicionales, 9 disposiciones transitorias, 1 disposición derogatoria y 6 disposiciones finales.

La exposición de motivos, tras referirse a los artículos 14 y 9.2 de la Constitución Española, a diversos instrumentos internacionales y comunitarios y, en particular, a las Directivas 2002/73/CE y 2004/113/CE, afirma que, para combatir todas las manifestaciones subsistentes de discriminación por razón de sexo y promover la igualdad real entre mujeres y hombres, es necesaria una ley que proyecte el principio de igualdad sobre los diversos ámbitos, previniendo conductas discriminatorias, previendo políticas activas en las relaciones entre particulares, en el acceso a bienes y servicios y en el ámbito de las relaciones laborales, profundizando en el derecho a la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y facilitando una mayor corresponsabilidad en la asunción de obligaciones familiares.

El Título Preliminar (artículos 1 y 2) establece que el objeto de la proyectada Ley es hacer efectivo el principio de igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres mediante la eliminación de la discriminación de la mujer en cualquier ámbito de la vida y, en especial, en las esferas política, civil, económica, social y cultural; y define su ámbito de aplicación, distinguiendo, en cuanto al disfrute de derechos, según se trate de españoles o extranjeros, e imponiendo el cumplimiento de las obligaciones previstas a toda persona física o jurídica que se encuentre o actúe en territorio español.

El Título Primero (artículos 3 a 12) se dedica al principio de igualdad y a la tutela contra la discriminación. En él se define el principio de igualdad de trato entre mujeres y hombres como la ausencia de toda discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y se garantiza ese principio con relación al empleo, la formación, la promoción profesional y las condiciones de trabajo; a continuación se definen los conceptos de discriminación directa e indirecta, acoso sexual y acoso por razón de sexo. También se contempla la discriminación por embarazo o maternidad, y lo que se llama "garantía de indemnidad", estableciéndose, como consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias, la nulidad y la carencia de efectos, sin perjuicio de la responsabilidad de sus autores. En fin, además de preverse acciones positivas, se incluye una previsión sobre tutela judicial efectiva, reconociéndose legitimación y capacidad a las personas físicas y jurídicas con interés en el resultado del pleito; el título se cierra con un artículo 12, que establece que las leyes procesales garantizarán la inversión de la carga de la prueba y el asesoramiento público institucional en los procesos en que existan de indicios de discriminación.

El Título Segundo (artículos 13 a 30) regula las políticas públicas para la igualdad. Su Capítulo I (principios generales) establece los criterios generales de actuación de los poderes públicos, impone la transversalidad del principio de igualdad en todas las políticas públicas, integra dicho principio en la interpretación y aplicación de las normas, propone la representación equilibrada en los nombramientos y designaciones, extiende la necesidad del informe de impacto por razón de género a los planes de especial relevancia económica y social que apruebe el Gobierno, impone la elevación al Parlamento de un informe periódico sobre la efectividad del principio de igualdad y la aprobación periódica de un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades, prevé la desagregación por sexo de las estadísticas públicas referidas a personas físicas y alude a la colaboración entre Administraciones para integrar el principio de igualdad en sus respectivas competencias. El Capítulo II se refiere a la acción administrativa para la igualdad en los ámbitos de educación, salud, sociedad de la información, desarrollo rural, vivienda, contratos de las Administraciones públicas y subvenciones.

El Título Tercero (artículos 31 a 36) se refiere a la igualdad en los medios de comunicación, con previsiones específicas para los medios de comunicación social de titularidad pública, la Corporación RTVE, la Agencia EFE, los medios de comunicación social de titularidad privada y las autoridades audiovisuales. En materia de publicidad, se declara ilícita la que comporte una conducta discriminatoria.

El Título Cuarto (artículos 37 a 45) versa sobre el derecho al trabajo en igualdad de oportunidades. Su Capítulo I, igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, se refiere a los programas de mejora de la empleabilidad de las mujeres y a la promoción de la igualdad en la negociación colectiva, permitiendo que los convenios colectivos puedan establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso al empleo de la mujer y la aplicación efectiva del principio de igualdad de trato. Su Capítulo II alude a los derechos de conciliación de la vida personal, familiar y laboral y reconoce el derecho de los padres a un permiso y a una prestación por paternidad, a fin de contribuir a un reparto más equilibrado de las responsabilidades familiares. Su Capítulo III se dedica a los planes de igualdad de las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad e impone a las empresas respetar la igualdad de trato, evitar cualquier tipo de discriminación y elaborar planes de igualdad cuando superen los 250 trabajadores, se establezca por Convenio Colectivo o se acuerde por la autoridad en un procedimiento sancionador, mientras que, para el resto de las empresas, estos planes serán voluntarios. El Capítulo IV establece un distintivo empresarial en materia de igualdad, que se concederá a las empresas que destaquen por la aplicación de políticas de igualdad de trato y oportunidades entre trabajadores.

El Título Quinto (artículos 46 a 63) trata del principio de igualdad en el empleo público. Su Capítulo I establece los criterios de actuación de las Administraciones públicas en el ámbito de sus respectivas competencias; el Capítulo II se dedica al principio de representación equilibrada en la Administración General del Estado; y el Capítulo III prevé una serie de medidas de igualdad en el empleo en la Administración General del Estado, entre ellas, el informe de impacto de género en las pruebas de acceso al empleo público; permisos y beneficios de protección a la maternidad y a la conciliación de la vida personal, laboral y familiar; licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia; que en la provisión de puestos de trabajo se compute como tiempo de trabajo el que el candidato haya permanecido en situaciones relacionadas con la conciliación de la vida personal, familiar y laboral; permiso de paternidad; la posposición del periodo del disfrute de vacaciones cuando coincida con permiso de maternidad, ampliación por lactancia o incapacidad temporal derivada del embarazo; preferencia para cursos de formación por incorporación al servicio desde excedencias, permisos o licencias relacionadas con la conciliación de la vida laboral y familiar; y un protocolo frente al acoso sexual y acoso por razón de sexo. Además, se prevé la elaboración de un Plan de Igualdad en la Administración General del Estado, que se aprobará al inicio de cada legislatura. Su Capítulo IV prevé medidas similares para las Fuerzas Armadas y su Capítulo V para las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. El Título Sexto (artículos 64 a 67) regula la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y en su suministro, la protección en las situaciones de embarazo y la prohibición de que en contratos de seguro o servicios financieros, sea considerado el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones, previéndose las consecuencias del incumplimiento de estas prohibiciones.

El Título Séptimo (artículos 68 a 70) se refiere a la igualdad en la responsabilidad social de las empresas, prevé la posibilidad de que las empresas realicen voluntariamente acciones destinadas a promover las condiciones de igualdad, regula cómo puede hacerse uso publicitario de esas acciones y propicia la participación equilibrada de las mujeres en los Consejos de Administración de las sociedades mercantiles, permitiendo tener en cuenta esa circunstancia en la contratación administrativa.

El Título Octavo (artículos 71 a 73), "disposiciones organizativas", crea la Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres como órgano colegiado responsable de coordinar las políticas ministeriales para garantizar el derecho a la igualdad, determina que en cada Ministerio se encomendará, como unidad de igualdad, a uno de sus órganos directivos el desarrollo de las funciones relacionadas con la igualdad, y crea el Consejo de Participación de la Mujer como órgano colegiado de participación de las mujeres en la consecución del principio de igualdad de trato y lucha contra la discriminación.

Las disposiciones adicionales se abren con una primera orientada a definir el principio de representación o composición equilibrada.

La disposición adicional segunda modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (artículos 44, 187 y 201), agregando un nuevo artículo 44 bis para que las candidaturas electorales tengan una composición equilibrada y los candidatos de cada sexo supongan, al menos, el 40%, salvo cuando se refieran a municipios o islas con menos de 5.000 habitantes.

La disposición adicional tercera modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial (artículos 109.1, 110.3, 122.1, 136.bis, 310, 433 bis y 434) en cuanto a la inclusión en la Memoria anual a las Cortes de un capítulo sobre el impacto de género en el ámbito judicial, la elaboración de un informe previo de impacto de género, la creación de la Comisión de Igualdad, la inclusión del principio de igualdad en las pruebas selectivas, el plan de formación continuada y los cursos de formación de la Carrera Judicial, de la Carrera Fiscal, del Secretariado judicial y demás personal al servicio de la Administración de Justicia.

Las disposiciones adicionales cuarta y quinta modifican, respectivamente, la Ley de Enjuiciamiento Civil, introduciendo un nuevo artículo 11 bis y un nuevo apartado 7 al artículo 217, y la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, añadiendo una letra i) al apartado 1 del artículo 19 y un nuevo apartado 7 al artículo 60, respectivamente, para ampliar los legitimados para la defensa en el proceso del derecho de igualdad de trato y para desplazar hacia el demandado la carga de la prueba cuando existan indicios de discriminación.

La disposición adicional sexta modifica la Ley por la que se incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones relativas al ejercicio de la radiodifusión televisiva, para establecer que la publicidad o televenta dirigidas a menores deberán transmitir una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres.

La disposición adicional séptima modifica la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad (artículos 3, 6, 18 y 21), y la disposición adicional octava de la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud, para la integración en el sistema sanitario del principio de igualdad entre hombres y mujeres, garantizando el igual derecho a la salud, evitando discriminaciones en los objetivos y actuaciones sanitarias, e incluyendo la perspectiva de género en todas las actuaciones formativas e investigadoras.

La disposición adicional novena crea un Fondo en materia de Sociedad de la Información, a los efectos de lo previsto en el artículo 25 de la propia Ley.

La disposición adicional décima incluye en sus veintiún apartados diversas modificaciones en el Estatuto de los Trabajadores. En síntesis, se reconoce el derecho a la protección frente al acoso sexual y al acoso relacionado con el sexo, se declara la nulidad de tratos desfavorables como reacción a una reclamación o acción destinada a exigir el cumplimiento de igualdad de trato y no discriminación; se permite que los convenios colectivos establezcan medidas de discriminación positiva para el acceso de la mujer a todo tipo de trabajo, promoción y formación; se reconoce el derecho a adaptar la duración y distribución de la jornada para hacer efectivo el derecho a la conciliación de la vida familiar y laboral en los términos previstos en pacto individual o colectivo; se prevé la posibilidad de opción en el disfrute del permiso de lactancia acumulado en jornadas completas y de posponer el periodo de disfrute de vacaciones cuando coincida con incapacidad temporal por embarazo, parto o lactancia; se incluye, entre las causas de la suspensión del contrato de trabajo la paternidad, y el riesgo durante la lactancia de un menor de nueve meses, y se amplía la reserva de puesto de trabajo por maternidad a 18 meses en caso de discapacidad del hijo; se incluye, entre las causas de despido disciplinario, el acoso sexual y relacionado con el sexo; se reconocen al Comité de Empresa algunas competencias en relación con el principio de igualdad de trato; se prevé que los Convenios Colectivos puedan regular materias que afecten a la igualdad de oportunidades; se impone en las empresas de más de 250 trabajadores el deber de negociar planes de igualdad y se encomienda a la autoridad laboral velar por el respeto del principio de igualdad en los convenios colectivos. En fin, se añade una nueva disposición adicional decimoséptima para remitir al artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral el conocimiento de las discrepancias en materia de conciliación y una nueva disposición adicional decimoctava sobre el cálculo de cotizaciones en determinados supuestos de jornada reducida.

La disposición adicional decimoprimera modifica la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, introduce un nuevo apartado 4 en el artículo 5 y modifica el artículo 26, estableciendo como objetivo de la política de prevención que las Administraciones promuevan la efectividad del principio de igualdad de trato, y previendo que, durante el periodo de lactancia, se pueda declarar el pase de la trabajadora a la situación de suspensión de contrato por riesgo durante la lactancia de hijos menores de nueve meses.

La disposición adicional decimosegunda modifica la Ley de Procedimiento Laboral, en lo relativo a la posibilidad de reclamar indemnización por discriminación y para declarar nulo el despido o la extinción durante el período de la suspensión del trabajo por maternidad, riesgo durante el embarazo, etc., así como el de las trabajadoras embarazadas desde el inicio del embarazo hasta el comiendo del período de suspensión y el de los trabajadores reintegrados al trabajo al finalizar los períodos de suspensión, cuando no hubieran transcurrido más de nueve meses de la fecha de nacimiento, adopción o acogimiento. A efectos de las indemnizaciones, se prevé que en las actas de la Inspección puedan recogerse las bases de los perjuicios estimados para el trabajador y se declara expresamente la compatibilidad de la nulidad radical con la indemnización por la posible extinción del contrato en las demandas de tutela de derechos fundamentales.

La disposición adicional decimotercera modifica los artículos 7, 8 y 46 de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y añade en ella un nuevo artículo 46 bis para incluir, como infracción grave, la falta de elaboración del plan de igualdad en los términos previstos, y, como infracción muy grave, el acoso relacionado con el sexo, estableciéndose sanciones accesorias a los empresarios por su responsabilidad en materia de igualdad.

La disposición adicional decimocuarta modifica el artículo 1 del Real Decreto-ley 11/1998, de 4 de septiembre, por el que se regulan las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad que se celebren con personas desempleadas para sustituir a trabajadores durante los periodos de descanso por maternidad, adopción o acogimiento, a fin de incluir como posible beneficiario al sustituto de trabajadores con suspensión del contrato de trabajo por riesgo durante la lactancia natural y paternidad. La disposición adicional decimoquinta modifica la disposición adicional segunda de la Ley 12/1001, de 9 de julio, de medidas urgentes de reforma del mercado de trabajo para el incremento del empleo y la mejora de su calidad, para incluir dentro de la bonificación de cuotas de la Seguridad Social a los trabajadores en situación de suspensión del contrato por lactancia natural y paternidad.

La disposición adicional decimosexta añade un nuevo artículo 22 bis a la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, sobre discriminación en el acceso al empleo, imponiendo a los servicios públicos de empleo velar para evitar la discriminación en el acceso al empleo, y considerar discriminatorias las ofertas relativas a un solo sexo (salvo que sea requisito profesional esencial).

La disposición adicional decimoséptima introduce múltiples modificaciones en la Ley General de la Seguridad Social. En síntesis, se trata de modificaciones concretas orientadas a la creación de una nueva prestación por paternidad, a percibir durante un máximo de 8 días, ampliable por 2 días más por cada hijo a partir del segundo, que se aplica en razón de parto, adopción o acogimiento múltiple y que conlleva una ampliación de los supuestos de suspensión del contrato de trabajo o relación funcionarial. Para el acceso al subsidio por maternidad y al nuevo subsidio de paternidad, se establece un periodo de carencia alternativo, para el supuesto de que no se reúna el exigido con carácter general, ampliando a siete años el periodo en que se debe haber cotizado 180 días para tener derecho a la prestación por maternidad. Además, se crea un nuevo subsidio no contributivo por maternidad para las trabajadoras por cuenta ajena que no reúnan el periodo mínimo de cotización exigido, siendo la duración del nuevo subsidio de 42 días naturales y su cuantía, con carácter general, equivalente a la del subsidio de desempleo. Se establece una nueva situación de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos de riesgo durante la lactancia natural de un menor de nueve meses, a la que corresponderá una nueva prestación de Seguridad Social durante dicha situación. También se extiende a 2 años, o 30 y 36 meses en los supuestos de familias numerosas según su categoría, la consideración como cotizado del periodo de excedencia por cuidado de hijos o menores acogidos. Se adapta el régimen de las prestaciones por desempleo para tener en cuenta la concurrencia entre la situación legal de desempleo y la nueva situación de paternidad. Se establece, para el acceso a las pensiones contributivas de jubilación e incapacidad permanente, la consideración como cotizados de un total de 112 días, en los supuestos de parto de un solo hijo, ampliables en 14 días más por cada hijo a partir del segundo, en los supuestos de parto múltiple, salvo que el solicitante de las pensiones mencionadas ya hubiera cotizado durante la situación de suspensión de la relación laboral o funcionarial por maternidad. Además, se computa como periodo de cotización efectiva el tiempo de duración del permiso de maternidad o paternidad que subsista a la fecha de extinción del contrato de trabajo, aunque se inicie durante la percepción de la prestación por desempleo, y, a efectos de periodo de cotización efectiva, se consideran los dos primeros años de excedencia por cuidado de hijo, y también como cotizada la totalidad de la jornada de trabajo en supuestos de reducción de jornada por cuidado de hijos o familiares. Finalmente, se prevé que no se descuente el tiempo del permiso de maternidad y paternidad, a efectos de la prestación por desempleo, se incluye en los contratos formativos la protección por paternidad y se reconoce a los trabajadores autónomos el subsidio de maternidad y el permiso de paternidad.

La disposición adicional decimoctava modifica los artículos 29 y 30 de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. Con esas modificaciones, se reconoce el derecho a una excedencia de 3 años para cuidado de familiar a cargo, con reserva de puesto los dos primeros años; se prevé una excedencia por razón de violencia de género sobre la mujer funcionaria; se crea un permiso de paternidad de 10 días, un permiso por lactancia de un menor de 12 meses con opción a su disfrute acumulado en jornadas completas y un permiso de 2 horas diarias por nacimiento de hijos que permanezcan hospitalizados después del parto. Además, se eleva a 12 años la edad del menor que puede causar derecho a disminución de jornada y retribuciones del funcionario, se reduce a la mitad la jornada laboral retribuida durante un mes para atender al cuidado de un familiar en primer grado por enfermedad muy grave, se conceden permisos por el tiempo indispensable por cumplimiento de deberes de conciliación de la vida laboral y familiar, se elimina el requisito de edad del menor en caso de adopción o acogimiento familiar y se prevé un permiso retribuido de 2 meses por adopción internacional. Las disposiciones adicionales decimonovena y vigésima modifican en términos semejantes la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y la Ley 42/1999, de Régimen de Personal de la Guardia Civil.

La disposición adicional vigésimo primera modifica el artículo 34 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios para incluir las conductas discriminatorias y, en especial, las previstas en el anteproyecto; y la vigésimo segunda modifica el artículo 200 de la Ley de Sociedades Anónimas para incluir una referencia a la distribución por sexos del personal de la sociedad, al término del ejercicio, desglosando por categorías y niveles, incluidos altos directivos y consejeros.

La disposición adicional vigésimo tercera modifica la Ley 16/1983, de 24 de octubre, de creación del Instituto de la Mujer, asignándole funciones de prestación de asistencia a las víctimas de discriminación, realización de estudios y formulación de recomendaciones en materia de igualdad; la disposición adicional vigésimo cuarta designa a ese Instituto como órgano nacional de referencia a los efectos dispuestos en el artículo 8 bis de la Directiva 2002/73, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, y en el artículo 12 de la Directiva 2004/113, del Consejo, de 13 de diciembre de 2004.

La disposición adicional vigésimo quinta establece que el concepto de acoso sexual y de acoso por razón de sexo establecidos en la proyectada Ley no se aplicarán al ámbito del Derecho Penal.

Las nueve disposiciones transitorias se refieren, respectivamente, a la continuidad de los nombramientos efectuados antes de la entrada en vigor de la nueva Ley; a la implantación de las medidas preventivas de acoso sexual y de acoso por razón de sexo en la Administración General del Estado en el plazo de seis meses; a la aprobación por reglamento de las condiciones de convalidación de las calificaciones ya atribuidas a las empresas, a efectos de obtener el distintivo empresarial en materia de igualdad; a la inaplicación de la nueva Ley a los procesos judiciales y administrativos ya iniciados; a la retroactividad de efectos para las medidas de conciliación reguladas en la Ley 30/1984; al régimen transitorio de los nuevos derechos relativos a las medidas de conciliación, y al régimen transitorio de las normas de composición equilibrada de las listas electorales.

La disposición derogatoria única afecta a cuantas normas de igual o inferior rango se opongan a lo dispuesto en la proyectada Ley.

La disposición final primera versa sobre el fundamento constitucional del Anteproyecto. Establece que los preceptos contenidos en el Título Preliminar, Título Primero, Capítulo I del Título Segundo, artículos 25 a 27 y disposición adicional primera constituyen regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de los españoles de conformidad con el número 1 del apartado 1 del artículo 149 de la Constitución Española. Determina los preceptos que tienen carácter básico de conformidad con los apartados 30, 16, 27, 18 y 17 del artículo 149.1 de la Constitución Española, y los que constituyen legislación laboral dictada al amparo del artículo 149.1.7 de la Constitución, legislación civil y mercantil (bajo la cobertura del artículo 149.1.6 y 8 de la Constitución) y legislación procesal (de acuerdo con el artículo 149.1.6 de la Constitución). El resto de los preceptos, se dice, serán de aplicación a la Administración General del Estado.

La disposición final segunda establece que tienen carácter de ley orgánica las normas contenidas en las disposiciones adicionales referidas a la modificación de la Ley Orgánica de Régimen Electoral General y Ley Orgánica del Poder Judicial.

La disposición final tercera habilita al Gobierno para el desarrollo reglamentario y ordena que, en el plazo de seis meses, se desarrollen reglamentariamente determinados preceptos.

La disposición final cuarta indica que la Ley proyectada constituye la transposición de la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo, y de la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.

La disposición final quinta establece que transcurridos cuatro años en vigor de la Ley se procederá a evaluar la negociación colectiva en materia de igualdad, y la sexta fija su entrada en vigor en el día siguiente al de su publicación en el BOE (excepto el artículo 66.2 y la disposición transitoria novena).

Segundo. La memoria justificativa se refiere a la situación sociolaboral de la mujer en España y ofrece datos estadísticos sobre la incorporación de la mujer al mercado de trabajo, las tasas de ocupación y desempleo femeninos; alude a la existencia de ocupaciones feminizadas, indicando que la dirección de empresas sigue siendo un ámbito muy deficitario para las mujeres y que se sigue apreciando una discriminación salarial. Se refiere, seguidamente, a la igualdad en el ámbito educativo, objetivo más conseguido pero en el que sigue existiendo una clara segregación horizontal y vertical. Añade que la presencia de las mujeres en los órganos de poder ejecutivo, legislativo y judicial va siendo, poco a poco, mayor, pero aún dista de ser paritaria, y que es escasa la presencia de las mujeres en los centros de poder económico e insuficiente en el ámbito científico-tecnológico.

A continuación, la memoria se refiere al fomento de la igualdad en Naciones Unidas y en la Organización Internacional del Trabajo, con especial mención de la Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 y de la Declaración y la Plataforma de Acción aprobadas en Pekín durante la IV Conferencia Mundial, en la que los Gobiernos se comprometieron a "integrar la perspectiva de género en las legislaciones, en las políticas, programas y proyectos públicos". En relación con la Unión Europea, hace referencia al acervo comunitario sobre igualdad de oportunidades y de trato, de gran amplitud e importante calado, a cuya adecuada transposición se dirige, en buena medida, la Ley proyectada. Las Directivas 2002/73/CE y 2004/113/CE obligan a los Estados miembros a tener en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas, así como políticas y actividades, y a corregir, tanto en el sector público como en el privado, toda forma de discriminación por razón de sexo.

El objetivo comunitario de "promover la integración de la dimensión de la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres en la elaboración, ejecución y seguimiento de todas las políticas y acciones de la Unión Europea y de los Estados miembros, dentro del respeto de sus respectivas competencias" se ha elevado a Derecho originario, al incluirse entre los fines de la Comunidad la igualdad de trato entre el hombre y la mujer, y ha dado lugar a una estrategia global que abarca todas las políticas y acciones comunitarias para alcanzar la igualdad entre mujeres y hombres, integrando el objetivo de igualdad en todas las políticas que tengan repercusiones directas o indirectas en esta cuestión.

La memoria se refiere a los antecedentes nacionales, a partir de la Constitución (artículos 14, 9.2 y 35), y a la amplia jurisprudencia constitucional sobre igualdad, así como a la incorporación de la transversalidad del principio de igualdad en nuestro Derecho a partir de la Ley 30/2003, de 13 de octubre, sobre medidas para incorporar la valoración del impacto de género en las disposiciones normativas que elabore el Gobierno, y de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de medidas de protección integral contra la violencia de género.

Expone que el derecho a la igualdad entre mujeres y hombres está ampliamente reconocido en los distintos niveles normativos, pero la realidad social demuestra que queda un largo camino para conseguir la igualdad de hecho, siendo necesario desarrollar estrategias para conseguir una igualdad de hecho, como son las acciones positivas -medidas de carácter temporal adoptadas para acelerar la consecución de esta igualdad- , así como la tipificación de la discriminación indirecta.

Para superar esas carencias, ha surgido el concepto de transversalidad del principio de igualdad, que supone la integración de la perspectiva de género en todos los ámbitos de actuación de los poderes públicos, y que obliga a que la adopción de toda decisión, sea normativa o ejecutiva, necesite de un estudio previo sobre el impacto diferencial que tendrá sobre mujeres y hombres. No se trata de elaborar nuevas normas dirigidas de forma específica a las mujeres, sino de evaluar las consecuencias diferenciales que puede tener, para estas, cualquier tipo de actuación o proyecto normativo.

De todo ello se deduce la necesidad de una ley de carácter integral para poner en práctica la transversalidad del principio de igualdad, corregir las limitaciones mostradas por las políticas de igualdad de oportunidades y la falta de carácter vinculante de los Planes de Acción, y para regular, desde una perspectiva global, todas las implicaciones que la puesta en práctica del principio de igualdad tiene para los poderes públicos y para el conjunto de la ciudadanía; necesidad a la que trata de dar respuesta la norma proyectada. Así, la finalidad de la Ley es hacer efectiva la igualdad real, con especial incidencia en el ámbito del empleo, tanto público como privado, de acuerdo con los principios derivados de las normas internacionales y del Derecho comunitario. Se trata de una ley transversal en el sentido de que irradia los principios de igualdad real y no discriminación sobre todos los ámbitos de la vida política, jurídica y social, y contiene medidas dirigidas a la actuación de los poderes públicos en muy diversos ámbitos, introduciendo las correspondientes modificaciones en todas las leyes estatales afectadas por la regulación del principio de igualdad real.

Tercero. La memoria económica indica las posibles consecuencias económicas de la aplicación práctica del carácter transversal de las políticas de igualdad en las actuaciones de los poderes públicos, que obligará a reelaborar prioridades y a reorientar las cantidades asignadas, promoviendo un reparto más equitativo de los recursos entre hombres y mujeres. El coste presupuestario de las propuestas que afectan a las competencias del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en las políticas de igualdad, en el área de empleo y en el área de Seguridad Social, se valora en 261.000.000 de euros. En cuanto a las propuestas que afectan con carácter general a los demás departamentos ministeriales, se hace referencia al Fondo Especial en materia de sociedad de la información, tres millones de euros anuales, y se entiende que no tendrán incremento presupuestario en los créditos de los demás departamentos ministeriales.

Cuarto. El Informe sobre el impacto por razón de género, tras examinar la situación de partida en los distintos ámbitos y detenerse en los estereotipos sexuales, los roles de género, las actitudes igualitarias, el papel de la opinión pública y la información sobre las políticas de igualdad de oportunidades, efectúa una previsión de resultados esperados con la aplicación de la proyectada Ley en los ámbitos educativo, laboral, de conciliación de la vida familiar y de acceso a puestos de dirección, y sobre los estereotipos y roles de género, para llegar a la conclusión del carácter positivo de la proyectada Ley porque afecta a aspectos esenciales para la supresión de las desigualdades y discriminaciones existentes, que perjudican a las mujeres.

Quinto. Un primer texto del anteproyecto, de fecha 2 de marzo de 2006, informado por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, fue objeto de toma en consideración por el Consejo de Ministros el 3 de marzo de 2006, y ha sido sometido a informe de los distintos departamentos ministeriales.

Sexto. Han emitido informes las Secretarías Generales Técnicas de los Ministerios de la Presidencia, Justicia, Administraciones Públicas, Agricultura, Pesca y Alimentación, Industria, Turismo y Comercio, Interior, Educación y Ciencia, Vivienda, Sanidad y Consumo y Economía y Hacienda.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de la Presidencia propone diversas modificaciones de carácter terminológico, técnico y sistemático.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Justicia hace referencia a los preceptos cuya materia es competencia del Ministerio de Justicia y no formula ninguna observación de carácter general, ni al articulado de la Ley, por haber colaborado activamente en la redacción del anteproyecto. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Administraciones Públicas no formula observaciones al texto propuesto. No obstante, la Secretaría General para la Administración Pública del mismo departamento formula algunas sugerencias respecto a las disposiciones organizativas y algunas precisiones en la redacción de las modificaciones de la Ley de Medidas para la Reforma de la Función Pública. En escrito posterior, pone de manifiesto que no se considera oportuno atender a las observaciones contenidas en el dictamen elaborado por el Consejo Económico y Social en materia de personal al servicio de las Administraciones públicas, recordando que el Estado no tiene competencia para establecer normas que regulen la materia en lo relativo al personal de otras Administraciones públicas.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación no formula observaciones de fondo el anteproyecto, pero alude a las directrices de técnica normativa, según las cuales los títulos deberían ir numerados con números romanos y las disposiciones legislativas deben incluirse en disposiciones finales.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio señala la insuficiencia de la memoria económica y acompaña informe elaborado por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, en el que se hacen observaciones sobre los programas públicos referidos al desarrollo de la sociedad de la información, novedad que debería instrumentarse en el marco del programa de ayuda existente, y considera insuficiente la dotación económica prevista. En materia de medios de comunicación destaca los preceptos que no tienen carácter básico, de aplicación exclusiva a la Administración General del Estado, y, en cuanto al fundamento constitucional de la norma, considera insatisfactorio el de algunos preceptos; en cuanto a la promoción de igualdad dentro del servicio público, destaca la exclusión de los medios de comunicación de titularidad pública no estatal, lo que debería corregirse, proponiendo una nueva redacción del artículo 32 y del artículo 34 del texto examinado (luego artículos 33 y 35 del Anteproyecto definitivo) destacando los problemas específicos de las competencias de las autoridades audiovisuales para evitar cualquier forma de censura previa. En un documento posterior, la Secretaría General Técnica del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio sugiere que en el artículo 35 (luego artículo 36) se haga referencia a acciones positivas reales y efectivas y se sustituya el vocablo empleabilidad por inserción laboral o acceso al mercado de trabajo.

La Secretaría General Técnica del Ministerio del Interior formula una observación sobre las dificultades prácticas de la aplicación del principio de representación equilibrada en el ámbito del Cuerpo Nacional de Policía, teniendo en cuenta que, en el total de los efectivos, el número de mujeres no llega al 8 por ciento y, en algunas categorías, no alcanza el 1,5 por ciento, considerando imposible de aplicar en multitud de supuestos el principio, sugiriéndose incluir una previsión similar a la que se hace respecto a la Guardia Civil.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Educación y Ciencia, tras advertir que los títulos deberían llevar números romanos, hace una serie de sugerencias de redacción en relación con los artículos 2, 4.2, 17, 21 (para adaptarse a la Ley Orgánica de Educación), 22.1 (para hablar de administraciones educativas) y con el artículo 25.2. También sugiere la inclusión en un epígrafe genérico del fomento de medidas específicas de la igualdad en el ámbito deportivo entre hombres y mujeres.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de la Vivienda propone una serie de modificaciones de redacción en los artículos 3, 4 (para insistir en el carácter proporcionado del requisito), 5, 8, 9, 10, 11 y 17 y en la disposición derogatoria única, señalando un error en la remisión de la disposición final tercera. Con posterioridad, se hicieron nuevas observaciones en relación con los artículos 2, 12 y 22.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Defensa propone que el plazo de excedencia voluntaria para encargarse del cuidado de un familiar sea el mismo que el de los funcionarios civiles, que se suprima el apartado 5 de la disposición adicional vigésima, que se incluya en el articulado el contenido de la disposición adicional primera y que se corrija gramaticalmente la redacción del apartado 3 de la disposición adicional primera. La Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo sugiere una modificación del artículo 24 y que el texto del nuevo apartado 10 del artículo 34 se adapte al ámbito material de la Ley 26/1984.

La Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda hace unas observaciones de carácter general sobre el impacto, en la viabilidad futura del sistema, de las medidas establecidas en el área de la Seguridad Social; y, en cuanto a las obligaciones establecidas para los poderes públicos, estima que requerirán nuevos recursos. En relación con las medidas sociolaborales, se critica la prolongación del subsidio de maternidad al exigir su cobertura social, y la supresión del período previo de cotización por tratarse de una prestación de carácter contributivo en la prestación de riesgo durante la lactancia; la crítica se extiende a la consideración de 112 días como cotizados por el nacimiento de un hijo, al aumento de un año del período de excedencia por cuidado de hijos, considerado como cotizado a efectos de reconocimiento de pensiones futuras de maternidad y paternidad, lo que puede alejar a la mujer del mercado de trabajo, a las bonificaciones de cuotas a la Seguridad Social de los contratos de interinidad, que aumentan los colectivos objeto de protección, con un mayor coste, al que no se alude en la memoria económica, a que la cotización a tiempo parcial dé lugar a la percepción íntegra del subsidio por desempleo de forma que el trabajador reciba más dinero durante el período de subsidio, aparte de su elevado coste, y a la dificultad de la percepción del subsidio de maternidad o paternidad por los autónomos en régimen de jornada parcial. Finalmente, hace observaciones concretas de redacción a la exposición de motivos y a los artículos 17.1, 43.1, 49, 70.2, 73, a las disposiciones adicionales novena y duodécima, a la disposición transitoria sexta y a la disposición final sexta. Como complemento del informe, en un nuevo documento se afirma que la memoria económica disponible no aporta un detalle suficiente que permita valorar con rigor la incidencia económica y presupuestaria de las medidas propuestas. En concreto, debería considerarse la incidencia que las medidas pudieran tener para las Comunidades Autónomas, puesto que, si estas medidas supusieran un incremento de gasto para las mismas, podrían invocar el principio de lealtad institucional, y se añade la necesidad de reflexionar sobre el coste del subsidio de maternidad concebido como prestación no contributiva, por su coste presupuestario, la posibilidad de abuso de la prestación y su conexión con competencias de carácter social propias de las Comunidades Autónomas, reflexiones que se extienden al permiso de maternidad.

Séptimo. Sobre los citados informes, la Secretaría General de Políticas de Igualdad (Vocalía Asesora de la Unidad de Apoyo) ha considerado que las observaciones realizadas o ya fueron valoradas en su momento en el trámite de redacción, con la participación de los Ministerios informantes o no mejoran sustancialmente el texto actual. Únicamente se aceptan las observaciones realizadas por la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información, proponiendo la modificación de los actuales artículos 33, 35 y 36 del texto del anteproyecto.

Octavo. Figura en el expediente certificado de que, en las XVIII y XIX sesiones de la Conferencia Sectorial de la Mujer y en la XXIX sesión de la Conferencia Sectorial de Asuntos Laborales, fue objeto de consideración el texto del anteproyecto. Consta, además, un informe de la Secretaría General de Políticas de Igualdad en relación con la participación de las Comunidades Autónomas en el trámite de consultas del anteproyecto a través de los organismos de igualdad de las Comunidades Autónomas y las Conferencias Sectoriales de Igualdad.

Noveno. En su informe, el Consejo Económico y Social ha valorado positivamente el Anteproyecto, por hacer efectivo el principio de igualdad de trato y oportunidades entre mujeres y hombres y dar cumplimiento a la transposición de la Directiva 2002/73/CE, aunque entendiendo que debería ceñirse en mayor medida a la redacción de esta. Comparte la necesidad de abordar la igualdad desde un tratamiento integral, definiendo los principios de actuación y estableciendo el conjunto de obligaciones, tanto en el ámbito público como en el privado, pero constata que el anteproyecto se ocupa de manera desigual de los distintos ámbitos, incidiendo más en el ámbito laboral, de Seguridad Social y mercantil que en otras parcelas: la acción de los poderes públicos y del mundo asociativo. Estima apropiadas las medidas sobre el sistema educativo, sobre publicidad y actividad de los medios de comunicación social y el conjunto de los instrumentos y mecanismos de coordinación y cooperación de la Administración pública competente. En los aspectos relacionados con el ordenamiento laboral, considera un acierto la ampliación de derechos para facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral y fomentar la asunción equilibrada en las responsabilidades familiares, destacando los planes de igualdad y el protagonismo de la negociación colectiva. Sin embargo, en materia de empleo público no considera adecuada la delimitación de los sectores a los que se aplica la medida.

Seguidamente, el informe hace una serie de consideraciones de carácter específico, con las que sugiere mejoras en el apartado 3 del artículo 2, en el artículo 3, en el artículo 4, en el artículo 5 (sobre el concepto de discriminación directa), en el artículo 6 (en la definición de acoso sexual y acoso por razón de sexo), en el artículo 9, en el artículo 11 (sobre la remisión a las correspondientes leyes procesales), en el artículo 15 (en el que se considera confuso que un derecho se enuncie como principio informador), en los artículos 19, 24, 26, 27, 30, 37 y 41 (sugiriendo que en el contenido mínimo de los planes de igualdad se puedan establecer criterios de aplicación gradual), en los artículos 43 y 44 (en el que se propone que el apoyo para la implantación de planes de igualdad se contemple con carácter general), en el Título V (destacando las carencias del anteproyecto en relación con ciertos sectores), en el artículo 46 (proponiendo referirse a organismos y entidades dependientes de Administraciones públicas), en el artículo 48 (para flexibilizar la composición equilibrada de los órganos de selección de personal), en el artículo 50 (en cuanto al informe de impacto de género en las pruebas de acceso al empleo público), en el artículo 54 (por referirse solo a la Administración General del Estado), y en los artículos 58 y 59 (echando en falta el reconocimiento del derecho a la negociación de las asociaciones sindicales en la valoración y los planes de igualdad). Respecto al artículo 70.1, considera cuestionable la composición equilibrada en los consejos de administración, que debería modularse suprimiendo el plazo y los porcentajes contemplados, y en el artículo 73 entiende que debe remitirse al desarrollo reglamentario. En relación con la disposición adicional segunda, subraya el alto número de municipios a que puede extenderse la excepción; en la disposición adicional décima sugiere algunas mejoras de redacción y propone se suprima la intervención del Instituto de la Mujer u organismos de igualdad en relación con los convenios colectivos; en la disposición adicional undécima llama la atención sobre la insuficiente justificación de la eliminación de la posibilidad de que los médicos de las Mutuas certifiquen sobre el riesgo para el embarazo; respecto de la disposición adicional duodécima se critica la ubicación sistemática de determinadas reglas que pueden generar inseguridad jurídica en cuanto a su aplicación en otros derechos fundamentales; respecto de la disposición adicional decimoctava entiende que deberían modificarse los textos legales correspondientes, incorporando en su articulado la nulidad de determinadas extinciones de la relación laboral y despido; y se sugiere que, en la disposición adicional decimonovena, se incluya la palabra derechos. Finalmente, se hacen observaciones al régimen transitorio de los derechos de maternidad y paternidad, al fundamento constitucional y a las habilitaciones reglamentarias, entendiendo que el plazo de seis meses se debería contemplar con carácter general.

El dictamen se acompaña de un voto particular del Grupo Segundo del CES, que se refiere al deber de negociar las medidas y planes de igualdad entre las partes de la relación laboral, con quiebra del principio de autonomía colectiva. Considera, además, que la fijación de cuotas de participación introduce elementos de confusión e ignora la doctrina constitucional sobre la temporalidad e idoneidad de las medidas positivas, mencionando la decisión del Consejo Constitucional Francés, que ha considerado contraria al principio de igualdad la fijación de reglas vinculantes basadas en el sexo de las personas para determinar la composición de los órganos directivos o consultivos de las personas jurídicas de derecho público o privado e injustificable forzar el principio de composición equilibrada en los consejos de administración de las sociedades. En cuanto a que se puedan establecer preferencias en materia de contratación pública a las empresas que cumplan dicho principio, se remite a la observación contenida en el informe del Consejo General del Poder Judicial sobre los posibles efectos perversos de esa previsión para el interés público.

Décimo. Figura en el expediente una nota de la Secretaría General de Políticas de Igualdad que hace referencia a reuniones celebradas con empresarias y representantes de Cámaras de Comercio, y diversas asociaciones de mujeres, así como a las aportaciones por escrito del Consejo de la Mujer de Madrid, de la Confederación Estatal de personas sordas, de la Federación de Mujeres de Opañel, del CERMI, de la Unión Profesional de Trabajadores Autónomos, y de CERES Mundo Rural Mujeres, derivando de esas consultas una serie de aportaciones que suponen algunas modificaciones en los artículos 1, 19, 26 y 37.

Undécimo. El Consejo General del Poder Judicial ha emitido un informe en el que hace unas consideraciones previas sobre los principios generales, contenido y estructura del anteproyecto, antes de analizar su articulado, sobre el que va formulando algunas propuestas de mejora de redacción; en concreto, se detiene en el artículo 2.3, por su falta de concreción, en el artículo 7, destacando que la admisibilidad constitucional de medidas de acción positiva está sujeta a estándares de excepcionalidad, coyunturalidad y proporcionalidad, en el artículo 11, con especial atención a la actuación de los poderes públicos en general y su aplicación en el ámbito judicial, en la interpretación y aplicación de las normas y en el acceso a cargos y funciones públicas, aconsejando una mayor precisión y determinación normativa de los principios de representación, composición, participación y presencia equilibrada, e indicando que debe buscarse un equilibrio entre los criterios de preferencia y los principios del artículo 23 y 103.3 de la Constitución, de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia. Se destacan los problemas del ámbito judicial, en relación con la composición del Consejo General del Poder Judicial, Subcomisiones y Salas de Gobierno de los Tribunales. En cuanto a la contratación administrativa, debe garantizarse la prevalencia del interés público.

El informe dedica, a continuación, una amplia referencia a las reformas específicas que se introducen en el ámbito judicial, deteniéndose en la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial contenida en la disposición adicional tercera, que incluye la modificación del artículo 310, sobre el ingreso en la carrera judicial, del artículo 433 bis, en cuanto a la formación continuada, la exigencia de informe previo de impacto de género, y la regulación de la Comisión de Igualdad, señalando el riesgo de solapamiento con otras Comisiones, y aconsejándose la reforma del artículo 109.1 para que en la memoria anual se prevean capítulos sobre el impacto de género en el ámbito judicial. Finalmente, formula observaciones sobre las reformas de la Ley de Enjuiciamiento Civil, de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y de la Ley de Procedimiento Laboral. También formula sugerencias en relación con la excedencia, licencias y permisos para los miembros de la carrera judicial, entendiendo oportuno incluir en la Ley Orgánica del Poder Judicial, en lo que sean más favorables, las previsiones que se introducen en la legislación de funcionarios. El informe concluye afirmando que el Anteproyecto no suscita duda alguna sobre su constitucionalidad y supone un traslado fiel de las directivas comunitarias sobre la materia.

Duodécimo. El expediente contiene una "nota" sobre las observaciones del Consejo Económico y Social y del Consejo General del Poder Judicial. En cuanto a las del Consejo Económico y Social, no se aceptan las observaciones sobre los artículos 3 a 9, por entender que las redacciones de esos preceptos son más apropiadas para el sistema jurídico español, ni sobre el Título V, por estimar que se proporciona un nivel de protección y garantía similar. Se aceptan las observaciones relativas a los artículos 41 y 43, pero no las que afectan al artículo 44, sobre el apoyo público para la implantación de planes de igualdad obligatorio, ni al artículo 70, sobre participación de la mujer en los consejos de administración. En las observaciones a las modificaciones del Estatuto de los Trabajadores, se acepta la supresión de la expresión calendario laboral en el artículo 38.3 y se corrige la errata en el artículo 64; y, en las relativas a modificaciones de la Ley de Procedimiento Laboral, se acepta la propuesta de modificación de su artículo 27.2, optándose por la cita conjunta de los artículos 180 y 181, con modificación expresa tanto del artículo 180 como del artículo 181. También se acepta, respecto de la inicial disposición adicional decimoctava, la modificación de los artículos 53.4 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y 108.2 y 122.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, incorporando a su articulado la disposición adicional. En materia de Seguridad Social, para precisar mejor el alcance, se acepta una nueva redacción del párrafo primero del artículo 133 septies de la Ley General de la Seguridad Social, y se incluye en la memoria la razón por la que se suprime la actuación de las mutuas en relación con el riesgo durante el embarazo, pero no se considera oportuno atender las observaciones en relación con el personal al servicio de las Administraciones públicas. De acuerdo con las observaciones del Consejo General del Poder Judicial, se ha dado nueva redacción al artículo 109.1, para incluir en la memoria anual un capítulo sobre el impacto de género, y al artículo 110.3. para referirse a un informe previo de impacto de género. Por otra parte, se añade en el artículo 122.1 la expresión comisión de igualdad, se da nueva redacción al artículo 136 bis sobre esa Comisión de Igualdad y se modifican los artículos 310 y 433 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial, añadiendo un apartado 5 y el apartado 2 del artículo 434. También se revisa la disposición final primera.

Decimotercero. Ya el expediente en el Consejo de Estado, ha solicitó audiencia la Confederación Española de Organizaciones Empresariales (CEOE), audiencia que le fue concedida y en cuyo trámite presentó un escrito en el que se hace referencia, en relación con el deber de negociar medidas y planes de igualdad en los convenios colectivos, al contraste entre el enfoque estimulador de la Directiva 2002/73/CE y el opuesto enfoque imperativo del anteproyecto, que distorsiona el sentido de la directiva y el modelo constitucional y legal de negociación colectiva, al incorporar los planes de igualdad como contenido mínimo preceptivo de la negociación del convenio colectivo, estableciendo, además, una segmentación en función del tamaño de las empresas. Para la CEOE, sería más ajustado que el anteproyecto no limitara los instrumentos para promover la igualdad, y que dejara libertad en su puesta de aplicación, estableciendo solo la obligación o deber de consulta de la empresa con la representación legal de los trabajadores, como han hecho otros Estados miembros al transponer la Directiva 2002/73/CE. En cuanto a la participación de las mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles, se destaca la inseguridad jurídica que conlleva la técnica jurídica utilizada, afirmando ser contraria a toda medida legal que, sin tener en cuenta la especificidad de cada empresa, obligue directa o indirectamente a la introducción forzada de cuotas en función del sexo en la composición de los consejos de administración prescindiendo del mérito, del talento y valor añadido del consejero, sustituyendo el interés social e individual de los socios, no garantizando la mejora de decisiones de los consejos de administración, siendo una discriminación por razón de sexo sin el condicionamiento propio de las medidas de discriminación positiva y en contra de los criterios de eficiencia y de equidad, que desconoce el principio de la soberanía de las juntas generales y de funcionamiento de las sociedades mercantiles que vincula su administración a la titularidad y tenencia de acciones, careciendo el capital de sexo; además, con ello se vulneraría el principio de libertad de empresa y se recuerda que el Consejo Constitucional Francés (Decisión núm. 2006-533-DC de 16 de marzo de 2006) ha declarado inconstitucional, por contraria al principio de igualdad, la imposición de una cuota en los consejos de administración de la empresa en un período de cinco años. En cuanto a la preferencia prevista al respecto en la adjudicación de contratos públicos, se desconoce el interés general que ha de primar en las adjudicaciones de tales contratos.

Decimocuarto. Ha solicitado también audiencia ante este Consejo de Estado, y le ha sido concedida, la Unión Española de Entidades Aseguradoras y Reaseguradoras, que ha presentado escrito en el que afirma que, tras haber tomado vista del expediente, "no tiene ninguna observación que formular por entender que el texto sometido a dictamen está ajustado a Derecho".

Decimoquinto. Finalmente, ha solicitado asimismo audiencia ante este Consejo de Estado, el Comité Español de Representantes de Minusválidos, habiéndosele concedido un plazo de siete días hábiles para la formulación de alegaciones sin que haya hecho uso del mismo.

Y, en tal estado el expediente, el Consejo de Estado emite el presente dictamen.

C O N S I D E R A C I O N E S

A la vista de las actuaciones, el Consejo de Estado formula las siguientes consideraciones:

Primera. Objeto del dictamen y tramitación del expediente

La consulta versa sobre un anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres (en adelante, el Anteproyecto). La Orden comunicada de V. E. invoca expresamente el artículo 21.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, que, en la redacción dada por la Ley Orgánica 3/2004, de 28 de diciembre, impone la consulta al Consejo de Estado en Pleno en relación con los anteproyectos de leyes que hayan de dictarse en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derecho comunitario europeo. Ese precepto resulta aplicable al Anteproyecto al fundamentarse este en algunos instrumentos internacionales y, en particular, en la incorporación a nuestro ordenamiento, de un lado, de la Directiva 2002/73/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, del Consejo, de 9 de febrero de 1976, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo; y, de otro, la Directiva 2004/113/CE, del Consejo, de 13 de diciembre de 2004, por la que se aplica el principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres al acceso a bienes y servicios y su suministro.

El carácter urgente con que se recaba el presente dictamen determina que se realice un examen general del contenido del Anteproyecto, avanzando las consideraciones que se estiman más relevantes, limitando las observaciones más específicas y prescindiendo, en ocasiones, de sugerencias sobre mejoras técnicas o alternativas de redacción que podrían solucionar los problemas detectados.

En la tramitación del expediente se ha elaborado una memoria justificativa, un amplio informe sobre el impacto por razón de género y una memoria económica. En esta última se recoge el cálculo del coste presupuestario adicional que supondrá el Anteproyecto en el ámbito del Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, sin analizar el coste de las medidas previstas en cuanto afectan a la competencia de otros departamentos ministeriales o de otras Administraciones públicas.

La memoria económica prevista en el artículo 22.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, debería incluir, en todo caso, el coste que supone para todos los poderes del Estado el nuevo instrumento jurídico proyectado; pero también, como este Consejo de Estado viene afirmando, la repercusión económica en otros poderes públicos autonómicos y locales (dictamen 1485/2004). También ha puesto de manifiesto el Consejo de Estado la necesidad de que la memoria considere, en función de la materia abordada, las repercusiones que los nuevos regímenes normativos entrañarán para los sectores y agentes económicos afectados (dictamen 1732/2002). En todo caso, ha de destacarse la severa crítica que la memoria económica ha merecido por parte de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Economía y Hacienda, debiendo adoptarse las medidas que aseguren la viabilidad de la nueva legislación proyectada.

Constan en el expediente los informes de las Secretarías Generales Técnicas de los diversos Ministerios, cuyas observaciones, sin embargo, han sido en general desechadas, sin haberse expresado las razones que justificaban su rechazo (salvo la genérica fórmula de que "o ya fueron valoradas en su momento [...] o no mejoran sustancialmente el texto actual").

Han sido oídas en el procedimiento de elaboración del Anteproyecto las Comunidades Autónomas, a través de los organismos competentes en materia de igualdad y por vía de las Conferencias sectoriales correspondientes. Han emitido informe preceptivo, de acuerdo con sus disposiciones reguladoras y en relación con las materias que les afectan, el Consejo General del Poder Judicial y el Consejo Económico y Social. Sin embargo, y en relación con algunas de las materias específicas abordadas en el Anteproyecto, hubiera sido pertinente la consulta o intervención de otros órganos, especialmente a la vista del carácter transversal del Anteproyecto, que incide en muy diversos ámbitos sectoriales (educación, salud, vivienda, contratación pública, comunicación social, régimen funcionarial, seguridad social, ...

En cuanto a los sectores sociales afectados, se ha dado intervención a muy diversas asociaciones de mujeres, pero llama la atención que no consten otras opiniones relevantes, especialmente de los interlocutores sociales, teniendo en cuenta los cambios que la proyectada Ley supone en la legislación laboral y de Seguridad Social, aunque hayan podido formular su opinión indirectamente a través de sus representantes en el Consejo Económico y Social. Dado el carácter "transversal" de la nueva legislación y el conjunto de materias de que trata, no parecen haberse agotado las posibilidades de recabar las "consultas, dictámenes o informes que resulten convenientes", y que hubieran podido tenerse en cuenta para la mejora y perfeccionamiento del texto del Anteproyecto.

El Consejo de Estado se permite reiterar lo que afirmó en su dictamen 1485/2004, en el sentido de que, dada la urgencia con que se ha tramitado el expediente y el escaso tiempo que han tenido las instancias informantes para emitir sus opiniones, así como el muy reducido lapso de que previsiblemente dispondrá el Gobierno para valorarlas y tenerlas en cuenta, se corre el riesgo de que una disposición legal tan ambiciosa, innovadora e importante devenga proyecto de Ley sin el necesario estudio y depuración técnica, debiendo tenerse en cuenta al respecto que el posterior procedimiento legislativo no garantiza, esa necesaria altura técnica, puesto que es otro su objeto y sentido. A juicio del Consejo de Estado, la importancia y entidad del tema que se trata de regular hubiera merecido una elaboración más sosegada y con mayor participación de todos los sectores sociales afectados. Desde esta perspectiva, tampoco puede ignorarse el efecto positivo que el debate derivado de su tramitación - público o interno- puede producir para avanzar en los objetivos perseguidos por la nueva Ley (en línea con las llamadas medidas de acción positiva y "de concienciación", que el propio Anteproyecto trata de potenciar).

Segunda. Rango y cobertura constitucional

El texto remitido a consulta se califica como anteproyecto de "Ley Orgánica", lo que se justifica en razón de que afecta a materias que constitucionalmente están reservadas a una norma de tal carácter, y de que modifica diversos preceptos de leyes orgánicas en vigor. Sin embargo, no toda la materia regulada tiene carácter de ley orgánica; antes al contrario, según precisa su disposición final segunda, esa condición se reduce a las normas contenidas en las disposiciones adicionales segunda y tercera del Anteproyecto (sin que, en cualquier caso, resulte necesario afirmar que el resto de los preceptos "tienen carácter ordinario", expresión ambigua y equívoca).

A juicio del Consejo de Estado, induce a confusión la presentación de la norma como ley orgánica cuando sólo se predica ese carácter de dos disposiciones adicionales (en cuanto modifican dos leyes orgánicas) insertas en un proyecto que consta de 73 artículos, 25 disposiciones adicionales, 9 transitorias, 1 derogatoria y 6 finales. Por ello, se estima preferible la separación del texto consultado en dos proyectos normativos diferenciados, incluyéndose en uno de ellos aquellos preceptos que hayan de revestir carácter orgánico. Así se ha hecho en ocasiones análogas (por ejemplo, en materia concursal). Aunque no faltan ocasiones en que se ha seguido un criterio distinto -unificador-, como fue el caso de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, ha de notarse que no se daba en ellas una descompensación tan pronunciada como la que presenta el Anteproyecto entre las previsiones dedicadas a materias reservadas a ley orgánica y su restante contenido (cfr. disposición final tercera de la citada Ley Orgánica 1/2004).

Por ello el Consejo de Estado se permite insistir en la inconveniencia de calificar como Ley Orgánica una ley que no tiene como objeto específico las materias a que se refiere el artículo 81.1. de la Constitución. Resulta inadecuada la calificación global del Anteproyecto como Ley Orgánica, por lo que es pertinente separar en dos proyectos normativos diferentes la regulación proyectada.

La disposición final primera especifica los títulos competenciales del artículo 149.1 de la Constitución en que se ampara la regulación proyectada.

Establece, en primer lugar, que los preceptos contenidos en el Título Preliminar, Título I, Capítulo I del Título II, los artículos 25 a 27 y la disposición adicional primera constituyen regulación de las condiciones básicas que garantizan la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales, de conformidad con el artículo 149.1.1ª de la Constitución Española. En efecto, la Ley proyectada se orienta a garantizar la igualdad de todos los españoles en el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de los deberes constitucionales. En este punto, cabría reiterar las consideraciones sobre la cobertura que el artículo 149.1.1ª brinda a regulaciones transversales como la ahora abordada, que recientemente hizo este Consejo al dictaminar otros anteproyectos de ley que también incluían regulaciones transversales orientadas a la especial protección de determinados colectivos, entroncando con el artículo 9.2 de la Constitución en relación con el artículo 14 y otros (dictámenes 1579/2005 y 336/2006).

La misma disposición final declara el carácter básico de determinados artículos, al amparo de lo dispuesto en las cláusulas 16ª, 17ª, 18ª y 30ª del artículo 149.1 de la Constitución. En todo caso, han de corregirse algunos errores detectados en la cita de las disposiciones amparadas en cada uno de los apartados del artículo 149.1 (así, parece que existe un error material en la cita del artículo 29 como de carácter básico, al amparo del artículo 149.1.18ª, debiendo entenderse hecha la referencia al artículo 28; o, en la misma materia, se mencionan diversos apartados de la disposición adicional decimonovena del Anteproyecto, que parecen referidos a su disposición adicional decimoctava).

Se recogen a continuación -en la misma disposición final- los preceptos que se dictan al amparo de la competencia exclusiva atribuida al Estado por la cláusula 7ª del artículo 149.1 de la Constitución; sin embargo, debe recomponerse el contenido de la disposición, puesto que el segundo párrafo del apartado 3 aparece "recortado", de forma que no constan los preceptos del Anteproyecto que tratan de ampararse en las cláusulas 6ª y 8ª del artículo 149.1. Termina la disposición final primera indicando que el resto de los preceptos de la proyectada Ley son de aplicación a la Administración General del Estado. En todo caso, cualquier modificación ulterior del Anteproyecto habrá de ser tenida en cuenta para introducir, en su caso, las necesarias adaptaciones en esta disposición final.

Esta diversidad de títulos competenciales implica que la puesta en práctica de la legislación proyectada requiere, para su plena eficacia, que las Comunidades Autónomas adapten su propia regulación y actuación a las previsiones de la legislación proyectada, en función del alcance de cada uno de los títulos competenciales. Consciente de esta necesidad, el Anteproyecto se refiere, en su artículo 20, a la necesaria cooperación entre la Administración General del Estado y las Administraciones autonómicas, y a la posibilidad de adoptar planes y programas conjuntos de actuación con esta finalidad en el seno de la Conferencia Sectorial de la Mujer. En este punto, cabe destacar las ventajas que podrían derivar de una regulación más precisa de esa colaboración y cooperación, utilizando técnicas propias del método abierto de coordinación, que viene operando en el seno de la Unión Europea en materias de empleo, protección y exclusión social.

Tercera. Significado general del Anteproyecto

1. La referencia constante que hace el Anteproyecto a las mujeres y a su situación social de desventaja, y a un "genuino derecho de las mujeres" a la igualdad, refleja el significado general del Anteproyecto. Aunque su rúbrica se refiera genéricamente a la igualdad entre mujeres y hombres, su propósito fundamental va más allá del reconocimiento efectivo de la paridad o igualdad formal entre unas y otros y persigue la consecución de una igualdad plena y efectiva, eliminando situaciones reales de desigualdad que están perjudicando a las mujeres, mediante una acción normativa tendente a "combatir todas las manifestaciones aún subsistentes de discriminación, directa o indirecta, por razón de sexo y a promover la igualdad real entre mujeres y hombres, con remoción de los obstáculos y estereotipos sociales que impiden alcanzarla".

Desde la proclamada perspectiva de un "derecho de las mujeres", el Anteproyecto trata de favorecer su situación, a través de un conjunto de medidas que responden al ambicioso objetivo de prevención y eliminación de conductas discriminatorias que perjudican a la mujer, y de políticas activas de igualdad a favor de la mujer. Se proyecta así el principio de igualdad sobre los diversos ámbitos del ordenamiento y de la realidad social, mediante una regulación "transversal" y horizontal que alcanza a diferentes materias y ámbitos normativos, lo que se refleja en la estructura de la ley (con numerosas disposiciones adicionales que modifican la legislación vigente). El Anteproyecto supone un nuevo paso en el logro de una igualdad efectiva entre hombres y mujeres que la propia Constitución se propone, al proclamar la igualdad como valor superior del ordenamiento jurídico (artículo 1), al prohibir la discriminación por razón de sexo (artículo 14), al imponer a los poderes públicos promover las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva (artículo 9.2), al proteger la dignidad de la persona (artículo 10.1), que puede verse afectada por tratos discriminatorios.

2. Nuestro Tribunal Constitucional ha interpretado de forma sistemática la interdicción de discriminación por razón de sexo, otorgando una especial operatividad a la exigencia de igualdad de trato al poner en conexión esa interdicción con el objetivo de suprimir las situaciones de discriminación que sufren las mujeres. La jurisprudencia constitucional ha diseñado criterios firmes sobre la tutela antidiscriminatoria, como el aligeramiento de la carga de la prueba, la nulidad de medidas discriminatorias, la noción de discriminación indirecta, o, más recientemente, la garantía de indemnidad. Estas medidas de tutela antidiscriminatoria se han enmarcado en la tutela de otros derechos fundamentales y de otros motivos vedados de discriminación previstos explícita o implícitamente en el artículo 14 de la Constitución.

Esa doctrina constitucional se ha reflejado, sobre todo, en la legislación laboral, en las sucesivas reformas del Estatuto de los Trabajadores y otras leyes laborales, entre las más recientes la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, en la que se ha establecido un marco legal general para combatir la discriminación, incluyendo una definición legal de la discriminación directa e indirecta y una protección frente al acoso, regulación de la igualdad de trato en el ámbito del empleo que se ha extendido al de la función pública.

En muchos aspectos, el Anteproyecto desarrolla o refleja principios y reglas que ya han venido siendo deducidas o desarrolladas desde la Constitución, que han encontrado reflejo en la jurisprudencia constitucional y ordinaria y en diversos textos legales, sobre todo en materia de empleo y protección social. Esos antecedentes normativos han de tenerse en cuenta también para evitar distorsiones, de modo que las nuevas medidas antidiscriminatorias a favor de las mujeres no planteen colisiones o antinomias con esas normas genéricas de protección frente a la discriminación y frente a la violación de otros derechos fundamentales, ni puedan suponer un debilitamiento de esa protección. Por ejemplo, la incorporación expresa de la "garantía de indemnidad" como medio de protección de las mujeres frente a conductas discriminatorias, no puede entenderse como singularidad o excepción, cuando es manifestación de una regla general que se aplica a todos los supuestos de ejercicio de derechos fundamentales, incluidos los de igualdad y no discriminación, no solo por razón de sexo.

3. El Anteproyecto aborda, más allá de la discriminación por desigualdad de trato, el tema de la igualdad sustancial, a través, ante todo, de políticas públicas y acciones administrativas para la igualdad. También aquí, el Anteproyecto en parte confirma políticas y medidas precedentes. Nuestra jurisprudencia constitucional ha venido aceptando la adopción de medidas compensatorias o acciones positivas para reequilibrar situaciones previas de desigualdad arraigadas, para promover condiciones y eliminar obstáculos que impidan a la mujer una igualdad real y efectiva con los hombres.

En los planes de empleo, incluido el aprobado por la Ley 62/2003, de 30 de diciembre, se han introducido medidas de acción positiva a favor de las mujeres. Tampoco puede desconocerse la existencia de diversos planes de igualdad de oportunidades -tanto de ámbito estatal como autonómico-, que han establecido medidas de impulso y planificación de políticas de igualdad; o la aprobación de leyes autonómicas para la igualdad de oportunidades entre hombres y mujeres, orientadas a favorecer la integración de la perspectiva de género en las actuaciones de los poderes públicos y a crear una estructura administrativa e institucional para fomentar la igualdad de género. Pero no debe ignorarse que también se han diseñado medidas de acción positiva para los discapacitados. Así, cabe citar la Ley 51/2003, de 2 de diciembre, de Igualdad de Oportunidades, no Discriminación y Accesibilidad Universal de las Personas con Discapacidad, que ha establecido medidas específicas a favor de esas personas, en cuestiones que también son abordadas en el presente Anteproyecto, o en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en relación con las víctimas de la violencia de género, que adoptó, como señaló el Consejo de Estado en su dictamen 1485/2004, una perspectiva de género vinculada a la situación de desequilibrio de las mujeres en diversos ámbitos de la vida social. La unilateralidad de la que parte el Anteproyecto puede crear dificultades de coordinación entre las diversas políticas de favorecimiento de la igualdad de oportunidades.

El Anteproyecto ha de considerarse así como un nuevo paso en la lucha contra la discriminación de las mujeres y en el aseguramiento de una igualdad efectiva. Por ello, ha podido contar con las experiencias precedentes y valorar, junto a lo ya conseguido, lo que todavía falta para alcanzar una igualdad efectiva en los resultados. No obstante, en algunos aspectos parece partir de cero, como si regulara ex novo cuestiones ya tratadas en el ordenamiento vigente respecto del cual no supone tanta ruptura como parece.

4. Sin embargo, el Anteproyecto contiene algunas novedades muy significativas, que cabría sintetizar en dos puntos, que en la memoria justificativa se entremezclan, pero que suponen métodos y lógicas sustancialmente diferentes. El Anteproyecto, aunque acertadamente no se define como "integral", quiere integrar en su regulación temas diferentes, respondiendo al objetivo global de eliminar discriminaciones, promover la igualdad entre hombres y mujeres para facilitar una participación y representación iguales de los ciudadanos de ambos sexos en la vida política, económica, social, cultural y civil, desplazando la atención de la igualdad de género más allá del plano originario del empleo y de la formación.

Ello supone, por un lado, una ampliación de las políticas de igualdad a nuevos ámbitos, y, por otro lado, un cambio de enfoque desde la superación de una concepción sectorial de las políticas de igualdad. Una consideración global del Anteproyecto permite apreciar que en el mismo se contiene más el primer aspecto, la ampliación, e incluso intensificación, de las políticas de igualdad, que la superación de la sectorialización de las políticas de igualdad, al incorporar ese objetivo en el conjunto de políticas públicas, movilizándolas a favor de la igualdad de oportunidades, incluyendo la perspectiva de género en todos los estadios de elaboración y puesta en práctica de esas políticas.

Esta idea de la transversalidad ya fue tenida en cuenta en la Ley 30/2003, de 13 de octubre, que impuso la evaluación del impacto por razón de género en el proceso de elaboración de toda norma estatal, al objeto de evitar consecuencias negativas, intencionales o no, que favorecieran situaciones de discriminación. En el dictamen sobre el anteproyecto de esa Ley, este Consejo de Estado destacó cómo esa norma suponía una superación de una concepción sectorial de las políticas de igualdad, e implicaba la aceptación de una concepción de la igualdad como situación objetiva en la que hombres y mujeres puedan desarrollar sus capacidades personales y decidir sobre su destino vital sin las limitaciones impuestas por los roles tradicionales, con una distribución desigual de tareas, responsabilidades, beneficios y ventajas.

Esta perspectiva de género se refleja muy débilmente en el Anteproyecto, que atiende primordialmente a políticas específicas de igualdad, a las que dedica la mayor parte de su articulado y sus disposiciones adicionales, antes que a la integración del principio de igualdad en otras políticas. De hecho, tan solo en materia de educación y de salud se observa una perspectiva de género, mientras que, en la mayor parte de los ámbitos de acción administrativa, se están previendo acciones positivas. El propio artículo 13 del Anteproyecto refleja esta idea, y la transversalidad del principio de igualdad de trato se contempla, de forma más retórica que efectiva, en el artículo 14, cuya única consecuencia es el escasamente innovador artículo 17.

Aunque el Anteproyecto pretenda justificarse, más que en nuestra Constitución, en las tendencias internacionales y comunitarias, tanto aquélla como éstas suscitan plantear, con un alcance transversal, el conjunto de las políticas públicas, el llamado mainstreaming de género, como el modo más eficaz y efectivo para conseguir la igualdad, no solo en el plano del empleo y la ocupación. Así, pudiera ser más útil para las mujeres que en el diseño de la política de vivienda se tuviera en cuenta la problemática específica de género que conceder algunas ventajas de acceso a vivienda en políticas que en su diseño global no han tenido en cuenta los problemas específicos de la mujer. La perspectiva transversal de la que dice partir el Anteproyecto debería implicar un mayor uso del "enfoque dual", de modo que la integración de la dimensión de género en todas las políticas públicas pudiera venir acompañada de acciones positivas a favor de la igualdad.

El Anteproyecto se propone corregir esa desigualdad, ante todo a través de lo que llama acciones positivas, que se abren a sectores o materias hasta ahora no contemplados y que, además, se intensifican al ir más allá de la igualdad de oportunidades, respecto a las situaciones de partida, para tratar de asegurar la igualdad de resultados, mediante acciones afirmativas exclusivas y excluyentes a favor de las mujeres. Los problemas específicos que plantean las medidas previstas en el Anteproyecto será objeto de atención en el examen más particularizado del mismo.

Cuarta. La transposición de dos directivas comunitarias

En la exposición de motivos del Anteproyecto se hace referencia al "acervo comunitario sobre igualdad de sexo, de gran amplitud e importante calado a cuya adecuada transposición se dirige, en buena medida, la presente Ley". En realidad, la mayor parte del Anteproyecto, aunque responda a principios y políticas propias de la Unión Europea, no puede considerarse una transposición al ordenamiento español de directivas comunitarias, e incluso muchas materias propias de las directivas a que se alude, ya habían sido incorporadas a nuestro ordenamiento.

Según su disposición final cuarta, el Anteproyecto incorpora al ordenamiento español la Directiva 2002/73/CE, de reforma de la Directiva 76/207/CEE, relativa a la aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en lo que se refiere al acceso al empleo, a la formación y a la promoción profesionales, y a las condiciones de trabajo y la Directiva 2004/113/CE, sobre aplicación del principio de igualdad de trato entre hombres y mujeres en el acceso a bienes y servicios y su suministro.

La Directiva 2002/73/CE dispone, en primer término, que los Estados miembros tendrán en cuenta de manera activa el objetivo de la igualdad entre hombres y mujeres, al elaborar y aplicar disposiciones legales, reglamentarias y administrativas así como políticas y actividades en ciertos ámbitos (empleo, formación y promoción profesional y condiciones de trabajo y Seguridad Social). El Anteproyecto cumple con esta exigencia (entre otros, en sus artículos 13, 14 y 15), pero la rebasa ampliamente al extender aquella previsión más allá de la política laboral y social, hasta generalizarla a cualesquiera ámbitos.

Además, la Directiva 2002/73/CE contiene las definiciones de discriminación directa, discriminación indirecta, acoso y acoso sexual, considerando discriminatorio todo acoso relacionado con el sexo de la persona, como también todo trato menos favorable a la mujer en relación con su embarazo o su maternidad, o con su estado matrimonial o familiar. Además, extiende la protección frente a la discriminación, impone el establecimiento de vías judiciales o administrativas al efecto, la nulidad de las disposiciones o actos contrarios a la igualdad, la garantía de reparación, el reconocimiento de legitimación a asociaciones u organizaciones, y la protección de los trabajadores frente a medidas de represalia del empresario. Finalmente, la directiva establece que los Estados alentarán a los empresarios y a los responsables del acceso a la formación a apoyar medidas para prevenir toda forma de discriminación, y a informar a los trabajadores o sus representantes sobre la igualdad de trato en la empresa.

Algunas de estas previsiones están en línea con las establecidas en las Directivas 2000/43/CE y 2000/48/CE que, como ya se ha señalado, fueron transpuestas a nuestro ordenamiento por la citada Ley 62/2003, mediante reformas del Estatuto de los Trabajadores, de la Ley General de la Seguridad Social, de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, y de la Ley de Procedimiento Laboral. A su vez, previas reformas de esas leyes habían incorporado la jurisprudencia constitucional sobre tutela antidiscriminatoria.

La situación de nuestra legislación al respecto podía hacer pensar que no eran necesarias reformas adicionales de una legislación compatible con la Directiva 2002/73/CE y que además podía ser interpretada a la luz de ésta. Sin embargo, se ha preferido llevar a cabo formalmente esa transposición, no solo reforzando la igualdad y no discriminación por razón de sexo en el ámbito del empleo, formación y promoción profesional y en las condiciones de trabajo (por ejemplo, asegurando con más claridad el derecho del perjudicado al resarcimiento o la aplicación del principio de indemnidad), sino extendiendo el diseño conceptual y el sistema de garantías de la Directiva a otros ámbitos, lo que no está exento de problemas, como después se verá.

En cuanto a la Directiva 2004/113/CE, su ámbito y finalidad es más extenso: combatir la discriminación sexual en el acceso a bienes y servicios y su suministro, conceptos estos, el acceso y suministro de bienes y servicios, que en ningún momento define la directiva, la cual presenta por ello un contenido tan amplio como difuso, lo que quizá haya que interpretar como una invitación al legislador nacional a precisarlo. En los considerandos de esa Directiva se afirma que la discriminación sexual y el acoso se producen también en ámbitos ajenos al mercado de trabajo, percibiéndose problemas especialmente en el sector de acceso a los bienes y servicios y su suministro, por lo que su regulación se orienta a prohibir e impedir la discriminación sexual, tanto la directa como la indirecta, en ese ámbito. La prohibición se aplica a las personas que presten bienes y servicios disponibles para el público y que se ofrezcan fuera del ámbito de la vida privada y familiar, y a las transacciones que se efectúen en dicho contexto, previéndose, adicionalmente, la posibilidad de medidas de acción positiva. En función de esos objetivos, la Directiva 2004/113/CE recoge la discriminación directa e indirecta, el acoso y el acoso sexual, el alcance del principio de discriminación, la defensa de derechos, incluida la inversión de la carga de la prueba, la interdicción de represalias y el diálogo con las partes interesadas, e impone la designación de un organismo de promoción de la igualdad.

Nuestro ordenamiento no aseguraba suficientemente la igualdad por razón de sexo en el acceso a los bienes y servicios y su suministro, por lo que la Directiva 2004/113/CE requería una medida legislativa para su transposición, que lleva a cabo el Anteproyecto. Explícitamente dedica a esta materia de forma exclusiva cuatro artículos (Título Sexto), en los que ha seguido muy de cerca el texto de la directiva, si bien llama la atención que en este caso no se acometa, en una disposición adicional, la reforma pertinente de la legislación de seguros.

Sin embargo, se diría que algunas de las normas del Título Preliminar intentan, por elevación, operar la incorporación de las directivas. Como se observará más adelante, no siempre podrá considerarse acertada esta ampliación de lo inicialmente previsto en las directivas para el estricto ámbito de su competencia a un plano mucho más general, a todo el Derecho laboral o, en ocasiones, a todo el ordenamiento jurídico español.

Esta generalización y extensión a otros ámbitos de las previsiones de las directivas tienen contradicciones que hubieran hecho preferible ceñir más el ámbito de las normas transpuestas a las respectivas materias y contenidos de las directivas.

Quinta. La técnica normativa a que responde el Anteproyecto

1. Duplicidad normativa

Cuando se aspira a dar un tratamiento jurídico global a un fenómeno social complejo que, por su propia naturaleza, comprende ámbitos regulados por legislaciones sectoriales diversas -civil, procesal, administrativa, educativa, sanitaria, funcionarial, laboral, de Seguridad Social, etc.-, el legislador dispone, básicamente, de dos modelos o técnicas normativas: crear una ley que codifique toda las normas aplicables a dicho fenómeno en un solo texto, que adquiere así una cierta autonomía por razón de la materia, o aprobar una ley que introduzca modificaciones parciales en cada una de las leyes sectoriales afectadas por la reforma.

Desde su exposición de motivos, el Anteproyecto indica que está animado por una cierta intención codificadora. A lo largo de sus nueve títulos -en los que se distribuyen 73 artículos-, y sus 41 disposiciones complementarias, parece aspirar a agrupar en un solo cuerpo normativo todo lo relativo a la materia que regula, esto es, la protección frente a la discriminación de la mujer y la promoción de la igualdad entre mujeres y hombres. Ahora bien, el contenido del Anteproyecto que tiene mayor alcance en cuanto a "densidad reguladora" no se encuentra en su articulado sino en sus numerosas disposiciones adicionales, que reforman un gran número de leyes sectoriales. El Anteproyecto trata de abarcar en un solo texto articulado todo cuanto afecta a las políticas, mecanismos de tutela y derechos para prevenir y "combatir" conductas discriminatorias por razón de sexo y para establecer un marco global para las políticas de igualdad. Pero el articulado se revela insuficiente y, para llevar a cabo sus objetivos, la proyectada Ley reforma un gran número de leyes vigentes, que serán, en gran medida, las que, en su aplicación directa, permitirán aplicar los objetivos perseguidos por el Anteproyecto e incluso los derechos que formalmente consagra. De esta manera, su articulado se estructura de forma clásica en títulos y capítulos sobre materias diversas, pero contiene luego una larga serie de disposiciones adicionales que incorporan el núcleo más importante de las innovaciones que la proyectada legislación introduce en nuestro ordenamiento.

Como afirmara este Consejo de Estado en su dictamen 1485/2004, esa forma de regulación tiene dos principales inconvenientes.

- De un lado, facilita la existencia de varias declaraciones sin contenido normativo concreto. La voluntad codificadora de incidir en casi todos los puntos relacionados con la materia ha inspirado numerosos artículos que carecen, en realidad, de contenido normativo alguno. Existen numerosos preceptos con proposiciones descriptivas o desiderativas, según sea o no realidad lo que enuncia, pero que carecen de fuerza normativa. Otros artículos tienen un marcado carácter programático, no crean derechos ni obligaciones para los particulares ni para la Administración y su incumplimiento no genera consecuencias previsibles, sin que por su ubicación o por su contenido puedan reputarse principios, fines o valores que, con frecuencia, conforman la "parte expositiva" de las normas, donde es usual esa clase de expresiones más generales. Por eso, la factura técnica del Anteproyecto mejoraría si algunas de sus proclamaciones programáticas se trasladasen a su exposición de motivos.

- De otro, produce numerosas duplicidades normativas innecesarias. Diversos pasajes de la parte articulada del Anteproyecto enuncian una sucesión de medidas que los poderes públicos habrán de adoptar, y sucede que el legislador se contesta a sí mismo en el propio texto porque a dichas medidas prometidas se da cumplimiento, sin salirse del Anteproyecto, en sus disposiciones adicionales (así sucede, por ejemplo, en los artículos 11, 12 ó 39). En estos casos, el momento normativo se desplaza a las disposiciones adicionales, y los artículos que anticipan esas medidas vienen a ser, por su carácter discursivo, vaciados de fuerza normativa, como una segunda exposición de motivos, lo que es impropio del articulado de una ley; o si tienen carácter preceptivo, pueden generar problemas en su aplicación, ya que cabe que se incluyan en el articulado, con vocación de generalidad, preceptos que han de tener un diverso alcance según la materia de la que se trate. Un problema derivado de la duplicidad normativa, que se repite en distintas ocasiones en el Anteproyecto, es el de las posibles discrepancias entre la regulación genérica del articulado y la introducida en las leyes sectoriales modificadas mediante las disposiciones adicionales.

En relación con ello cabe añadir que el Anteproyecto no sigue, en su técnica, un criterio uniforme, porque en el articulado no faltan preceptos sobre materias concretas que deberían haberse introducido mediante reforma de la legislación sectorial correspondiente (por ejemplo, en materia de función pública), método que sí se ha seguido en otros ámbitos (por ejemplo, en materia electoral).

2. Relación entre ley transversal y leyes sectoriales

También en relación con la técnica legislativa a la que responde el Anteproyecto, debe hacerse una reflexión sobre las relaciones entre la regulación transversal que contiene y el contenido de las leyes sectoriales a las que afecta.

La técnica legislativa adoptada supone que una ley transversal, tratando de potenciar un determinado objetivo, no limita su regulación a un articulado que orienta hacia ese objetivo el conjunto de las actuaciones públicas en distintos ámbitos; sino que, además, introduce modificaciones en las leyes sectoriales, destacando ese objetivo por encima de los que, en su momento, fueron valorados por el legislador sectorial. Este efecto no es objetable en sí mismo, pero resulta necesario que el "legislador transversal" (o el órgano que impulse el proyecto normativo correspondiente) tome conciencia de que la priorización de su propio objetivo, natural y lógica en el seno de la propia ley transversal, puede no serlo siempre en la ley sectorial que tal vez debe atender, de forma equilibrada, a distintos objetivos o valores que han de articularse adecuadamente.

Así, un énfasis excesivo sobre la exclusión de toda discriminación por razón de sexo, sin referencia alguna a otros tipos de discriminaciones, puede tener sentido en el articulado de la Ley proyectada -dado su objeto y finalidad-, pero puede producir efectos adversos en una ley sectorial, si en todas las referencias que la misma contiene a la prohibición de discriminación se añade ahora un inciso, en relación con la que se produzca por razón de sexo, y se acompaña de diversas modificaciones a lo largo de su articulado orientadas a subrayar el objetivo de la ley sectorial, dejando en un segundo plano otros objetivos que para el legislador sectorial eran igualmente relevantes, o postergando a otros colectivos no menos dignos de protección. En definitiva, el objetivo perseguido por la ley transversal puede ser potenciado con el mayor vigor en el articulado de la propia ley transversal, pero no debe ignorar la existencia de otros fines igualmente legítimos en las leyes sectoriales, a fin de evitar que la sobrevaloración del ahora perseguido redunde en perjuicio de otros fines, igualmente legítimos, ponderados por el legislador sectorial.

Formalmente, estos efectos adversos se pueden limitar en la medida en que se reduzcan las modificaciones operadas por la ley transversal sobre las leyes sectoriales. Desde el punto de vista procedimental, la vía para limitar los aludidos efectos no deseados consiste en dar participación, en la elaboración de la norma transversal, a los distintos Ministerios cuyas competencias quedan afectadas por aquella (como efectivamente se ha hecho, tal y como queda reflejado en antecedentes). Materialmente, debe darse especial relevancia a las observaciones formuladas desde los distintos departamentos, en particular en relación con las modificaciones introducidas en las respectivas leyes sectoriales (por ello, resulta especialmente llamativa la escueta respuesta global dada a tales consideraciones desde el órgano instructor, con fecha 28 de abril de 2006).

Esta observación, formulada con carácter general, no se orienta a promover la modificación concreta de unos u otros preceptos del Anteproyecto, sino más bien a llamar la atención sobre la técnica legislativa utilizada, a fin de conseguir que su progresiva utilización para la aplicación de políticas transversales se articule adecuadamente con las políticas sectoriales impulsadas desde los distintos departamentos ministeriales. Junto a ello, y por lo que hace al Anteproyecto sometido a consulta, ha de reflexionarse sobre la medida en que la incorporación de los objetivos previstos en la ley transversal requieren su inclusión expresa en la ley que encabeza el grupo normativo de cada sector: su incorporación en las leyes sectoriales y no solo en la transversal puede tener efectos positivos en su aplicación; pero su abuso podría tener efectos adversos sobre otros objetivos perseguidos en distintos ámbitos y romper el equilibrio buscado por el legislador sectorial.

Sexta. Medidas de acción positiva y tratamiento preferencial de los grupos infrarrepresentados

Para concluir los apartados de consideraciones generales sobre el Anteproyecto, procede avanzar una reflexión sobre el basamento constitucional en que se apoya y las medidas que de él extrae.

El Anteproyecto sometido a consulta arranca del artículo 14 de la Constitución, que proclama la igualdad de todos los españoles y prohíbe la discriminación por razón de sexo, en relación con el artículo 9.2, que exige a los poderes públicos la promoción de las condiciones para la efectividad de la igualdad y la remoción de los obstáculos que impidan o dificulten su plenitud, y también con el artículo 10.1 de la Constitución, que establece la dignidad de la persona, los derechos inviolables que le son inherentes y el libre desarrollo de la personalidad como fundamento del orden político. El Anteproyecto se asienta en la premisa de que esa dignidad, inviolabilidad de los derechos y libre desarrollo de la personalidad se niegan o ponen en peligro a través de tratos o situaciones discriminatorias. De acuerdo con ello, la Ley proyectada no se conforma con una igualdad de trato formal, tanto en lo que se refiere a las discriminaciones directas como indirectas, sino que trata, también, de promover una paridad efectiva entre hombres y mujeres, no quedándose en un enfoque individual, de casos aislados, como fenómenos singulares o excepcionales, sino abordando, desde una consideración global, el carácter estructural de la situación desfavorable de las mujeres, a fin de lograr la plenitud y efectividad de la igualdad entre mujeres y hombres. A tal efecto, se prevén, habilitan o imponen -según los casos- medidas de muy diversa índole y alcance y que el Anteproyecto califica de medidas de acción positiva.

El Anteproyecto contiene legislación antidiscriminatoria pero también una legislación pro igualdad, mediante medidas tan importantes, e incluso posiblemente más efectivas, que las meras medidas correctoras o represivas, aunque sin renunciar a asegurar el cumplimiento eficaz de la legislación antidiscriminatoria. Trata de completar el sistema para combatir la discriminación y para promover la igualdad, tanto a través de medidas preventivas y de promoción de la igualdad como a través de las llamadas medidas de acción positiva (affirmative action, en la terminología norteamericana importada en Europa), que suponen un trato formalmente desigual cuya finalidad es avanzar hacia la igualdad efectiva.

El tema de la constitucionalidad de medidas de tratamiento preferencial a favor de las mujeres con objeto de conseguir una paridad efectiva, ya se ha sido examinado por la jurisprudencia constitucional. El Tribunal Constitucional ha sostenido que, aunque el artículo 14 opera con independencia de cuál de los dos sexos sea el preterido, por razones históricas, se atiende especialmente a la situación de la mujer en orden a la consecución de las condiciones de igualdad que propugna el artículo 9.2 de la Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional 16/1995), de modo que la prohibición de discriminación por razón de sexo admite la existencia de medidas singulares, en favor de la mujer, que traten de corregir una situación desigual de partida, como son las medidas de acción positiva (Sentencia del Tribunal Constitucional 28/1992), considerando constitucionales medidas a favor de trabajadoras en condiciones especialmente desventajosas para su acceso al trabajo o permanencia en él y no opuestas al principio de igualdad, sino, al contrario, dirigidas a eliminar situaciones de discriminación existentes (Sentencia del Tribunal Constitucional 128/1987).

Ha entendido el Tribunal Constitucional que el distinto tratamiento que las medidas de acción positiva suponen en beneficio de la mujer se justifica en la necesidad de poner fin a una situación de inferioridad en la vida social y jurídica y, en el ámbito laboral, "caracterizada por la existencia de numerosas trabas de toda índole en el acceso al trabajo y en la promoción a lo largo de la actividad laboral y profesional", de modo que la prohibición de motivos o razones concretas de discriminación del artículo 14 de la Constitución representa una explícita interdicción de determinadas diferencias muy arraigadas y que han situado, tanto por la acción de los poderes públicos como por la práctica social, a sectores de la población (este es el caso de las mujeres) en posiciones no solo desventajosas sino contrarias a la dignidad de la persona que reconoce el artículo 10.1 de la Constitución (Sentencia del Tribunal Constitucional 145/1991).

Así mismo, en el Derecho comunitario, tras la nueva redacción dada por el Tratado de Ámsterdam y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión, se ha dado legitimidad a políticas legislativas nacionales orientadas hacia la promoción de acciones positivas que incidan, no solo en las oportunidades, sino también en los resultados, para poner remedio a las disparidades de hecho. El artículo 141.4 del Tratado se refiere específicamente no solo a disposiciones dirigidas a promover la igualdad de oportunidades, sino a disposiciones que prevén ventajas específicas y derechos para asegurar la paridad efectiva y completa de hombres y mujeres en la vida laboral, haciendo referencia a la paridad en el resultado final, fin de aquellas medidas que, a través de ventajas específicas y dirigidas respecto al sexo infrarrepresentado tienden a realizar la efectiva igualdad.

A diferencia del enfoque orientado hacia la mujer en la formulación originaria de la Directiva 76/207/CEE (corregido en la Directiva 2002/73/CE al remitirse al artículo 141 del Tratado), se utiliza un criterio neutro, el del sexo infrarrepresentado, que permite el carácter bidireccional en la identificación del destinatario de las medidas preferenciales de igualdad, neutralización que no es irrelevante a efectos del juicio de constitucionalidad de las medidas y que es la que, en buena parte, asume el Anteproyecto a través de unas formulaciones neutrales e indiferenciadas respecto a la condición de hombres y mujeres, centrándose en la atribución de ventajas específicas al grupo objetivamente desfavorecido para asegurar la plena paridad entre mujeres y hombres.

En la misma línea, el artículo 23 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión ha establecido que el principio de paridad no obsta al mantenimiento o a la adopción de medidas que prevean ventajas específicas a favor del sexo infrarrepresentado, que no se consideran, por tanto, derogaciones del principio de igualdad, sino como una proyección de hecho del propio principio.

Las llamadas medidas de acción positiva y el tratamiento preferencial de grupos infrarrepresentados persiguen un fin constitucionalmente legítimo y, aunque entrañen una desigualdad de trato no implican, por sí mismas, una vulneración del derecho a la igualdad o de la prohibición de discriminación. En ese sentido, tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en adelante, TEDH) han aceptado de forma expresa las diferencias de trato legislativo, pero han perfilado cuándo son admisibles por no tener carácter discriminatorio. Según la jurisprudencia del TEDH, "una diferencia de trato es discriminatoria a efectos del artículo 14 si "no tiene una justificación objetiva y razonable", esto es, si no persigue un "fin legítimo" o si no existe una "relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se pretende conseguir" (a. e., y entre muchas otras, Sentencia de 12 de enero de 2006, as. Mizzi).

En el caso de las medidas correctoras o los tratamientos preferenciales, que significan una desigualdad de trato, su compatibilidad con los mandatos del artículo 14 de la Constitución, tanto en relación con la cláusula general de igualdad como con la prohibición de una serie de motivos o razones concretas de discriminación, requiere, en todo caso, una justificación objetiva y razonable, de modo que las consecuencias jurídicas que se deriven de esa diferencia de trato sean proporcionadas a la finalidad perseguida y eviten resultados excesivamente gravosos o desmedidos a los afectados o perjudicados por el tratamiento diferencial.

A diferencia del principio genérico de igualdad, que no postula ni como fin ni como medio la paridad y solo exige la razonabilidad de la diferencia normativa de trato, las prohibiciones de discriminación contenidas en el artículo 14 de la Constitución implican, en principio, un juicio de irrazonabilidad de la diferenciación establecida ex constitutione, e imponen como fin, y generalmente como medio, la parificación, de manera que el sexo solo puede ser utilizado excepcionalmente como criterio de diferenciación jurídica, lo que implica usar en el juicio de legitimidad constitucional un canon más estricto, un mayor rigor respecto a las exigencias materiales de proporcionalidad y demostrar el carácter justificado de la diferenciación por ser un medio necesario para el logro del resultado parificador, lo que se conecta con la finalidad de la medida y la proporcionalidad de los sacrificios al logro de una paridad efectiva difícilmente conseguible de otra manera.

En el enjuiciamiento de la constitucionalidad de los tratamientos preferenciales, se ha de tener en cuenta el significado emancipatorio de la prohibición de discriminación. En la medida en que la jurisprudencia constitucional ha declarado que el sexo es mencionado en el texto constitucional también para corregir fenómenos históricos de segregación y marginación, ello obliga a tener en cuenta si la consecución del objetivo de asegurar una igualdad real y efectiva entre los destinatarios puede exigir, según los criterios o juicios de valor que resultan de la propia Constitución, una política de la diferencia. La situación de desventaja social es una condición para el establecimiento de una medida preferencial, como manifestación del derecho a no sufrir discriminaciones y a no ser considerados como desiguales por el hecho de pertenecer a un determinado sexo, teniéndose en cuenta que hombres y mujeres son los dos componentes, con igual dignidad, de la humanidad y de la ciudadanía.

Pero, además, para afirmar la legitimidad de las acciones positivas previstas en una ley, ha de exigirse, como en todo trato desigual, una "relación razonable de proporcionalidad entre los medios empleados y el fin que se pretende conseguir" (Sentencias del TEDH de 19 de octubre de 2004, de 13 de febrero de 2003 -Gran Sala-, o de 9 de abril de 2002). La apreciación de esa relación razonable corresponderá, en primer término, al legislador y, en su caso, al Tribunal Constitucional. Pero, además, han de tenerse en cuenta con especial rigor tales exigencias cuando se trata de una diferenciación por razón de sexo, en cuanto circunstancia especialmente vedada por el artículo 14 de la Constitución, lo que obliga a tener en cuenta en el juicio de proporcionalidad la existencia de grupos que objetivamente se encuentren en una situación de desventaja social y la adecuación del instrumento para garantizar una igualdad efectiva.

La finalidad perseguida por un tratamiento diferencial parificador no puede ser cuestionada, pero sí puede exigírsele, en todo caso, el carácter proporcionado de la medida y que no lleve a resultados excesivamente gravosos o desmedidos. Lo anterior resulta especialmente relevante, dado que las medidas de acción positiva pueden ser de muy diversa índole (medidas de concienciación, de incentivación, de trato preferencial, de discriminación inversa,...). Tales medidas suponen una desigualdad de trato en relación con situaciones de distinta naturaleza (expectativas, derechos), sin que ello suponga por sí una vulneración del derecho a la igualdad (siempre que se cumplan las exigencias apuntadas), pero pueden también incidir en derechos o libertades de terceros, incluso de carácter fundamental, lo que exigirá una especial ponderación de los bienes y valores en juego. En todo caso, la utilización de un instrumento de rango legal determina, sin duda, un margen de actuación muy amplio, pero no carente de límites (constitucionales, de Derecho comunitario, de Derecho internacional).

Dicho en otros términos, las medidas de acción positiva suponen, en sí mismas, una desigualdad de trato, que puede resultar admisible en cuanto persigue un fin legítimo (e incluso ser necesaria, en la medida en que se oriente a remover los obstáculos que impidan una igualdad efectiva). Pero ha de adoptarse una especial cautela cuando la acción positiva puede lesionar derechos subjetivos, afecte a principios constitucionales o de Derecho comunitario o incide sobre derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y Convenios internacionales. Así, habrán de ponderarse con detenimiento las medidas de acción positiva que puedan incidir en la libertad de contratación (la Directiva 2004/113/CE que ahora se incorpora expresamente indica que su regulación "no debe afectar a la libertad de la persona a la hora de elegir a la otra parte contratante") o sobre el derecho de propiedad o la libertad de empresa (artículos 33 y 38 de la Constitución), las que afectan a los principios de Derecho comunitario sobre contratación pública (recuérdense las consideraciones hechas sobre el particular en relación con las condiciones de ejecución y con los criterios de valoración, en el reciente dictamen 514/2006 relativo al Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público), las que pueden chocar con los principios constitucionales de igualdad de acceso a la función pública o las que pueden afectar al derecho fundamental de acceso a cargos y funciones públicas en condiciones de igualdad.

En definitiva, la adopción de medidas de acción positiva en materia de igualdad es no solo admisible, sino necesaria; pero, dentro del amplio margen de libertad con que cuenta el legislador, ha de ponderarse en cada caso el tipo de medida adecuada en función de la situación existente desde la perspectiva de la igualdad (que es lo que justifica la acción positiva), el bien o derecho afectado (que puede gozar de una especial protección constitucional) y los principios en juego en función del ámbito de que se trate (tanto constitucionales como de Derecho comunitario).

Desde esta perspectiva, deben primarse las medidas de fomento sobre las coercitivas; no en vano el artículo 9.2 de la Constitución - cimiento del Anteproyecto- habla de "promover condiciones", de "remover obstáculos", de "facilitar la participación". En todo caso, la "razonable relación de proporcionalidad" puede servir de pauta para adoptar, en cada ámbito, las medidas más adecuadas al fin que se trata de lograr.

Séptima. Análisis del concreto contenido del Anteproyecto

Los siguientes apartados de las presentes consideraciones abordarán el contenido específico de la proyectada legislación, siguiendo el mismo orden y sistemática en que están enunciados los títulos en que se agrupan sus concretas previsiones. En función de la relación entre el articulado y las disposiciones complementarias del Anteproyecto, se examinarán, en ocasiones, los correspondientes artículos y las disposiciones que con ellos se relacionan, mientras que, en los casos en que exista una clara independencia entre ellos, se analizarán esos dos órdenes de previsiones por separado.

Octava. Título Preliminar

Las previsiones de índole muy general del primer título en que se estructura el Anteproyecto incluyen dos cuestiones.

1. La igualdad entre mujeres y hombres y la igualación social de la situación real de las mujeres

El artículo 1 del Anteproyecto refleja la ambivalencia de la "igualdad entre mujeres y hombres" que se proclama como objetivo primordial de la proyectada Ley. Dicho precepto menciona el artículo 14 de la Constitución y se ampara en el derecho a la igualdad y en la proscripción de toda discriminación; en esta línea, la ley se titula "de igualdad entre mujeres y hombres". Ahora bien, la igualdad y la no discriminación están ya sancionados al máximo nivel jerárquico en nuestro ordenamiento y no requieren de nuevas corroboraciones jurídicas. Sucede que, como es sabido, ese derecho formal a la igualdad requiere para que sea efectivo establecer en la sociedad unas condiciones materiales que permitan el ejercicio igualitario de los derechos, más allá de su necesaria pero insuficiente proclamación positiva. Por ello, ese mismo artículo 1 señala que su objetivo es "hacer efectivo" el principio de igualdad y en su apoyo menciona el artículo 9.2 de la Constitución. Dado que hoy es la mujer la que en sociedad sufre mayoritariamente esa discriminación proscrita, la proyectada nueva ley destaca que la buscada eliminación de la discriminación se centra en particular en la mujer y a este fin articula medidas favorables a ella. El artículo 10 menciona esas medidas positivas a favor de la mujer, destinadas a corregir situaciones de desigualdad de hecho. Un ejemplo de estas medidas positivas luce en la propia ley que, desde su mismo título, se aparta del uso generalizado y gramaticalmente correcto del masculino plural inclusivo para designar ambos sexos e incluso antepone el femenino al masculino: "ciudadanas y ciudadanos", "empleadas y empleados", etc. En suma, la proyectada Ley se refiere con frecuencia a la igualdad y a la no discriminación, pero está toda ella saturada de medidas no igualitarias y favorecedoras de la mujer, que pretenden combatir una desigualdad previa con acciones de discriminación positiva a favor de esta (un derecho "desigual igualitario" que se considera legítimo cuando trata de corregir una situación injusta de partida; cfr, entre otras, las Sentencias 216/1991, 28/1992, 229/1992, 3/1993 del Tribunal Constitucional). De lo que se sigue que el Anteproyecto no se propone tanto lo que enuncia su título, la igualdad entre mujeres y hombres, sino, más propiamente, la conquista efectiva de esa igualdad, o en otros términos, la igualación social de la mujer con el hombre en un proceso que, cuando culmine, haría venturosamente innecesarias normas como la que ahora se examina. Se propone, por tanto, que la norma proyectada se denomine "Ley para la Igualdad efectiva de mujeres y hombres".

2. Los derechos y obligaciones de españoles y extranjeros

Aborda esta cuestión el artículo 2 del Anteproyecto, que está redactado de forma poco precisa y podría suprimirse sin detrimento de los fines de la proyectada nueva Ley. Esta distingue artificialmente entre tres apartados, los dos primeros sobre derechos y el tercero sobre obligaciones, el primero de carácter personal y los dos siguientes territoriales. En una lectura sistemática parece deducirse que los extranjeros no disfrutan de los derechos de la Ley de Igualdad (apartado 2), que en cambio los españoles disfrutarán siempre y en toda circunstancia aunque se encuentren en otro país (apartado primero) y que, en fin, todos los extranjeros, también siempre y en todo caso, cuando se encuentren en España, están sujetos a las obligaciones establecidas en dicha ley (apartado tercero). Ninguna de las tres proposiciones es correcta en sus propios términos. En particular, excluir a los extranjeros por principio de los derechos establecidos en la ley sería excluirlos de un derecho fundamental atinente a la dignidad de la persona. Podría interpretarse que el último inciso de ese apartado segundo, "las demás normas de aplicación", los devuelve al disfrute de los derechos dando un rodeo, pero sería una fórmula desconcertante si se estuviera buscando ese resultado. En esta materia están involucrados Derecho nacional, Derecho de extranjería, Derecho extranjero, Derecho internacional privado. En una ley de las características de las que se informa, su ámbito de aplicación real dependerá en la práctica de cada una de las leyes sectoriales que se reforman en las disposiciones adicionales. En consecuencia, es preferible diferir esta cuestión a lo que establezca cada una de esas leyes, sin pretender sentar unos principios generales.

Novena. Título Primero

El análisis de las previsiones concretas del Título Primero del Anteproyecto identifica algunos puntos concretos que se han de analizar por separado.

1. La ubicación de ciertos preceptos

Ha sido arriba comentada la naturaleza programática o desiderativa más que prescriptiva del articulado de la proyectada Ley, cuyo momento normativo genuino se encuentra en las disposiciones adicionales reformadoras de leyes sectoriales vigentes. La escasa fuerza imperativa del articulado no supone, sin embargo, que no tenga una influencia en la materia que trata, porque en él se plasma el concepto legal de igualdad de trato que, a fuer de principio informador del ordenamiento jurídico, debe ser tenido presente en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas. Esto mismo establece el artículo 15 del texto, que por su mismo enunciado general, debería pasar del título segundo -sobre políticas públicas- al primero -donde se desarrolla dicho principio-.

2. Las definiciones

Los artículos 5 y 7 recogen unas definiciones que comparten las dos directivas que se incorporan. Lo que como definición es correcto puede no serlo como artículo de una ley. Así, en el presente caso, se distingue entre discriminación directa e indirecta, se precisa un caso de discriminación directa, pero en el resto de la ley esa distinción y esa precisión son completamente inoperantes. Mejor sería dar a las definiciones un tratamiento diferente y en lugar de intentar definir un concepto, redactar los referidos artículos como si se quisiera que precisaran la extensión de la discriminación. Por ejemplo: "Se considerará discriminación tanto aquellas situaciones en que se encuentra una persona... como aquellas otras en que una disposición, criterio...". Los artículos 6 y 8 también tienen por objeto determinar la extensión de qué se entenderá por discriminación. Por ello, por ejemplo el artículo 8, respondería mejor a su finalidad si empezara: "También se considerará discriminación...". Por cierto que el título del artículo 8 -incorporación de lo previsto en las dos directivas- no refleja bien el contenido del artículo, pues no regula una garantía de indemnidad sino, como se ha dicho, la inclusión en el concepto legal de discriminación de aquellas represalias frente a las denuncias por esa misma causa.

3. La reacción contra las violaciones del derecho a la igualdad de trato

Tanto la Directiva 2002/73/CE como la 2004/113/CE contemplan un sistema de protección (artículos 6 y 8 respectivamente) contra la violación del derecho a la igualdad de trato, sistema que incluye la previsión de una indemnización o compensación reales y efectivas. El artículo 9 del Anteproyecto incorpora las directivas y va mucho más lejos. Dice que los actos y negocios que causen discriminación "se considerarán nulos y sin efecto", "darán lugar a la responsabilidad de sus autores a través de un sistema de reparaciones o indemnizaciones que sean reales, efectivas y proporcionadas al perjuicio sufrido", y también, en su caso, a otra responsabilidad "a través de un sistema eficaz y disuasorio de sanciones que prevenga la realización de conductas discriminatorias". Las dos últimas cláusulas pueden entenderse como remisión a las reformas operadas en las disposiciones adicionales de las correspondientes leyes sectoriales. Y en efecto en dichas disposiciones se introducen importantes modificaciones del Estatuto de los Trabajadores, la Ley de Procedimiento Laboral y Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, entre otras, para que estas prevean expresamente indemnizaciones y sanciones. De manera que la formulación genérica del artículo 9 relativa a indemnizaciones y sanciones quedaría en principio acotada al ámbito laboral-social por virtud de la mencionada remisión a las leyes y a la naturaleza específica de estas.

Restaría, sin embargo, la proclamación de la nulidad de todos los actos y negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo. Aquí no se remite a un desarrollo legislativo y por ello en su redacción literal podría tener unos efectos en el ordenamiento jurídico español que admitirían calificarse de descontrolados. Esta declaración de nulidad, ¿valdría para todas las ramas del ordenamiento jurídico, Derecho penal, civil, mercantil, administrativo, internacional, sin que se incorpore a sus legislaciones específicas, sin articular un procedimiento ad hoc, sin definir qué órgano y en qué circunstancias y bajo qué condiciones y con qué efectos -ex nunc, ex tunc-? Pues las directivas limitan sus medidas al ámbito que previamente definen -acceso al empleo, acceso a bienes y servicios- y en ningún momento prevén un sistema de nulidad de efectos tan universales, sino solo "procedimientos judiciales y administrativos e incluso, cuando lo consideren oportuno (los Estados), procedimiento de conciliación para exigir el cumplimiento de las obligaciones establecidas mediante la presente directiva" y una posibilidad de declaración de nulidad o modificación de determinadas disposiciones o actos adoptados en el ámbito específico contemplado por ellas. El Anteproyecto eleva la sanción por incumplimiento, en todos los casos, en todos los órdenes del Derecho, a nulidad, pero luego solo establece reglas especiales en la legislación laboral, que es el ámbito más propio de la discriminación por razón de sexo y también el ámbito central de las directivas que se incorporan. Pero no es evidente, por ejemplo, cómo y cuándo podría aplicarse la proclamada nulidad en las relaciones inter privatos, fuera del Derecho laboral. Considera el Consejo de Estado que la regla de la nulidad, no prevista en las directivas, y su generalización a todos los órdenes del Derecho genera inseguridad jurídica porque cada acto o negocio adolecería de infirmitas potencial, a expensas de una alegación de discriminación que debería declararse por causas y procedimientos no regulados específicamente en el Derecho vigente. Por todo lo cual, se recomienda la supresión de esa cláusula de nulidad en el artículo 9.

4. La inversión de la carga de la prueba

El artículo 12 también responde a una incorporación de las directivas, en concreto el artículo 9 de la Directiva 2004/113, que dice que cuando una persona perjudicada por la discriminación aduzca "hechos que permitan presumir la existencia de discriminación directa o indirecta", corresponde a la parte demandada demostrar que no ha existido vulneración del principio de igualdad de trato. El artículo 12 del Anteproyecto, por su parte, establece que "las leyes procesales garantizarán la inversión de la carga de la prueba (...) en los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos en que de las alegaciones o pruebas de la parte demandante se deduzca la existencia de indicios fundados de discriminación por razón de sexo". Cabe aquí reiterar que lo que en la directiva se halla limitado al ámbito que ella regula, aquí nuevamente se amplía hasta extenderse a todos los procesos civiles, sociales y contencioso-administrativos. Interpretar lo previsto en la directiva como una "inversión de la carga de la prueba", como hace el precepto, es problemático. En primer lugar, porque, como no puede ser de otra manera, la parte demandante tiene que presentar unos indicios fundados, que el nuevo apartado 7 del artículo 217 de la LEC, que reformaría la disposición adicional cuarta del Anteproyecto, califica de "principio de prueba". En rigor, no se trataría de una inversión automática de la prueba sino del establecimiento de unas presunciones a favor del demandante que no eximirían a este de la carga de aportar un principio de prueba, unos indicios fundados. Pero además, esa supuesta inversión sería inadmisible en algunos procedimientos, como el sancionador, presididos por el principio de presunción de inocencia.

La directiva se refiere a "hechos que permitan presumir la existencia de discriminación". Lo que se establece es, pues, una suerte de presunción iuris tantum, una vez existente un hecho indiciario fundado. El régimen general de las presunciones se regula en los artículos 385 y 386 de la LEC, pero solo en una aproximación formal (estructura de la presunción, clases), porque las presunciones en su sentido material se encuentran en las diferentes leyes sectoriales -materiales- y no en la LEC. Por todo ello el Consejo de Estado entiende que, en armonía con lo anterior, sería preferible suprimir las modificaciones de la LEC y de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa introducidas por la disposición adicional cuarta, 2, y quinta, 2; y mantener esa presunción exclusivamente en el articulado del anteproyecto de la Ley que regula la materia en la que va a aplicarse. Han introducido reglas análogas a las del artículo 12 del Anteproyecto los artículos 20 de la Ley 51/2003 y 36 de la Ley 62/2003, sin que estas leyes hayan modificado leyes procesales. Por cierto que estos dos artículos citados imponen condiciones a esta presunción, que no califican de inversión de la carga de la prueba: exigen "graves indicios", o su aplicación se contrae a "las materias incluidas en el ámbito de aplicación de esta sección", o incluye la cláusula prudente "teniendo presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio y el principio procesal de igualdad de las partes", o finalmente, excluyen de su aplicación las resoluciones sancionadoras.

En definitiva, debe considerarse la introducción de elementos como los aludidos en la redacción final que se dé al precepto.

Décima. Título Segundo: Políticas públicas para la igualdad

El Título Segundo del Anteproyecto contempla las políticas públicas para la igualdad y se estructura en dos capítulos, bajo los epígrafes "Principios generales" y "Acción administrativa para la igualdad", sobre los que se formularán observaciones por separado.

1. Principios generales

a) Criterios de actuación

El Capítulo I comienza recogiendo una serie de criterios generales de actuación de los poderes públicos. En alguno de los informes incorporados al expediente se hace referencia al carácter difuso o excesivamente genérico de tales criterios; tratándose de "criterios generales", no puede ser de otro modo, pero dicha percepción podría paliarse en alguna medida refundiendo algunos apartados entre los que existe una evidente conexión, lo que imprimiría mayor vigor a alguno de los "criterios". Así, podrían refundirse los apartados 1 (relativo al "compromiso con la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres") y 10 (que incorpora el "fomento de la efectividad del principio de igualdad entre mujeres y hombres en las relaciones entre particulares"), o los recogidos bajo los números 3 y 9, por ejemplo. El artículo 15 va más allá que los anteriores, al disponer que la igualdad de trato y de oportunidades entre mujeres y hombres "es un principio informador del ordenamiento jurídico y, como tal, se integrará y observará en la interpretación y aplicación de las normas jurídicas". Esta declaración, que por su alcance excede del contenido propio de este Título Segundo ("Políticas públicas para la igualdad"), encontraría mejor ubicación en el Título Primero del Anteproyecto.

b) Nombramientos realizados por los poderes públicos

El artículo 16 dispone que los poderes públicos "procurarán atender al principio de representación equilibrada de mujeres y hombres en los nombramientos y designaciones de los cargos de responsabilidad que les correspondan".

En algunos informes incorporados al expediente se alude al carácter escasamente imperativo del precepto ("procurarán atender"), y a la necesidad de que se le dote de un carácter imperativo más claro. Ya se ha hecho referencia al carácter desiderativo que impregna algunos de los artículos incluidos en el Anteproyecto y de la necesidad de dotarlos de fuerza normativa. Sin embargo, en el caso del artículo 16, los términos utilizados parecen responder, de un lado, al carácter principial o programático del precepto, conforme con el capítulo en el que está integrado ("Principios generales"); de otro, a la idea de que existen límites a la posibilidad de establecer rígidamente "cuotas" en relación con los nombramientos y designaciones a que se refiere. Ninguno de ambos factores impediría que se utilizaran términos con un carácter imperativo más acusado, utilizando expresiones como "tomarán en consideración" o "tendrán en cuenta"; pero, en realidad, no parece que se pueda ir más allá. En efecto, ha de mantenerse en todo caso el carácter principial del precepto, que no detalla cómo se produce esa atención o toma en consideración en cada caso ni cuál es el marco de referencia que debe adoptarse, quedando remitida la concreción a la regulación de los distintos poderes públicos (en el caso de la Administración General del Estado, se desarrolla en la propia Ley proyectada: artículos 47 a 49). Por otra parte, los términos en que está redactado el precepto (la referencia al "principio" de representación equilibrada o el mismo concepto que de esta da la disposición adicional primera) permiten salvar los límites a que antes se aludía.

No resulta necesario detenerse ahora en tales límites, su consideración en la jurisprudencia del TEDH o en el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas o sus condicionamientos constitucionales. Las razones apuntadas más arriba hacen innecesario recoger límites o salvedades en el precepto de que ahora se trata: serán las normas que desarrollen o apliquen el principio en relación con los distintos poderes públicos las que hayan de concretar las condiciones de aplicación del principio de referencia, cuya aplicación rígida, como se verá, podría plantear problemas no desdeñables.

Otra cuestión suscitada en diversos informes incorporados al expediente radica en las dudas que puede ofrecer -y que de hecho ha generado- el concepto de "representación equilibrada", para lo que ha de acudirse a la disposición adicional primera del Anteproyecto, que dispone: "A los efectos de esta Ley, se entenderá por representación o composición equilibrada aquella situación que garantice la presencia de mujeres y hombres de forma que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo ni superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento".

Desde el punto de vista formal, ha de notarse que dicha disposición adicional define la representación o composición equilibrada, no el "principio" (cuyo tratamiento conceptual puede resultar más complejo), por lo que debería eliminarse dicho término del título de la disposición (que podría ser, sencillamente, "Representación o composición equilibrada"); la discordancia entre título y contenido pudiera tener efectos prácticos en la aplicación del principio de referencia.

También habría de reconsiderarse la formulación del concepto, en distintos aspectos. Por una parte, el concepto no debe incluir la garantía, que es externa al concepto (así, la composición equilibrada no es la garantía de presencia en los porcentajes que se indican, sino la presencia o composición distribuida en tales porcentajes: que deberá ser garantizada, en su caso, por las normas que la impongan). Se ha criticado en distintos informes la utilización de términos y expresiones diferentes a lo largo de la Ley (representación equilibrada, composición equilibrada, presencia equilibrada,...) y su definición conjunta, pero limitada a los dos primeros apuntados, en la disposición adicional primera.

En este punto, el Consejo de Estado quiere insistir en que han de elaborarse unas definiciones suficientemente precisas para evitar o limitar las dudas interpretativas y los eventuales conflictos en la aplicación de la norma ahora proyectada.

De un lado, en la expresión "representación equilibrada", el equilibrio se refiere a la representación, esto es a la relación de proporciones entre los representantes y los representados: una cosa es la representación equilibrada, y otra la composición equilibrada del órgano representativo (así, en una asociación formada en un 90% por mujeres y un 10% de hombres, una "representación equilibrada" por razón de sexo supondría el mantenimiento de tales porcentajes en el órgano representativo, mientras que una "composición equilibrada" supondría la aplicación de porcentajes próximos al 50% de cada uno de los grupos en el órgano representativo).

La definición perfilada en la disposición adicional primera se corresponde con el concepto de "composición equilibrada" más que de "representación equilibrada" (puesto que la definición de esta última, más que sobre porcentajes definidos -40%, 60%- debería articularse en relación con el adecuado reflejo de las proporciones entre grupos en la entidad representada). Ahora bien, la "composición equilibrada" evoca la situación de órganos colegiados (artículos 48 o 49), mientras que la orientación del Anteproyecto no se limita a un equilibrio en la composición de órganos de tal naturaleza, sino que pretende alcanzar el equilibrio en relación con nombramientos y designaciones de órganos unipersonales y cargos de responsabilidad (artículos 16 o 47), equilibrio predicable, en este caso, de la presencia de mujeres y hombres "en el conjunto a que se refiera" (utilizando la acertada expresión de la disposición adicional primera).

A partir de todo ello, se sugiere reconsiderar la definición de la disposición adicional primera; una posibilidad sería definir la composición o presencia equilibrada de hombres y mujeres (o el equilibrio en la composición de órganos o en la presencia de hombres y mujeres), como a la situación en la que, en el conjunto a que se refiera, las personas de cada sexo no superen el sesenta por ciento ni sean menos del cuarenta por ciento. Y, volviendo al artículo 16, habría de sustituirse la referencia al "principio de representación equilibrada" por "principio de presencia equilibrada" (o "principio de equilibrio", según la formulación que finalmente se adopte).

c) Informes, planes y estadísticas

El artículo 17, bajo el título "Informes de impacto de género", regula, en realidad, dos figuras distintas: los informes de impacto de género que han de incorporarse a los proyectos de disposiciones generales y a los planes de especial relevancia económica y social (concepto este suficientemente impreciso para generar dudas en su aplicación), y el informe periódico sobre efectividad del principio de igualdad, del que se dará cuenta al Congreso de los Diputados; a ello se añade, en el artículo 18, la previsión de un Plan Estratégico de Igualdad de Oportunidades. El título del artículo 17 no se corresponde enteramente con su contenido y, en todo caso, la unidad de sentido de las tres figuras justificaría su inclusión en un único artículo, lo que haría visibles las posibles relaciones entre las tres figuras; quizá sería más lógico regular en un primer apartado el Plan Estratégico -que incluye medidas para alcanzar la igualdad-; a continuación, los informes de impacto de género -que reflejarían la adecuación de las disposiciones y planes al Plan Estratégico- y, en un tercer apartado, el informe periódico sobre el conjunto de actuaciones en relación con la efectividad del principio de igualdad (a modo de dación de cuenta de los logros alcanzados con los otros instrumentos). Ello podría contribuir a dotar de un carácter más sistemático las distintas actuaciones previstas en estos dos artículos (17 y 18), potenciando la virtualidad de cada una de las figuras reguladas.

La observación no es ajena a la experiencia del Consejo de Estado en relación con la efectividad desplegada por la exigencia de informe de impacto de género, introducida por la Ley 30/2003 en los artículos 22.2 y 24.1.b) de la Ley del Gobierno. Con demasiada frecuencia, el informe en cuestión se limita a un escueto párrafo en el que se afirma -sin mayor razonamiento- que la norma proyectada afecta por igual a hombres y a mujeres. El Consejo de Estado ha llamado la atención en distintas ocasiones sobre la futilidad de un informe de tal alcance, apuntando el contenido que ha de dársele en función del fundamento de su exigencia o censurando su carácter escueto o estereotipado, frente a la evidencia de un impacto sobre el que no se informa.

Así, se decía en el dictamen 1703/2005 que dicho informe "no significa un análisis del texto sobre diferencias normativas de trato en función de género, las cuales están, en principio, vedadas constitucionalmente salvo que se trate de medidas de acción positiva, sino plantear si una medida formalmente neutra puede tener incidencia desigual entre hombres y mujeres"; y en el dictamen 2074/2005 se expresaba lo llamativo que resultaba un informe escueto limitado a negar la existencia de impacto, "siendo así que existen numerosos estudios sobre el impacto de género de cualquier medida de Seguridad Social, especialmente las que afectan al Régimen de Pensiones, en particular respecto a las pensiones de viudedad, que hasta el momento tienen especial incidencia respecto a la mujer". Por ello, se ha insistido -y se reitera ahora- en la necesidad de velar por el "cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 24.1.b) de la Ley 50/1997, no sólo en un sentido formal sino en el sentido material a que responde la exigencia legal de tal informe".

Ciertamente, no es la Ley ahora proyectada el lugar idóneo para introducir una regulación detallada de los informes de impacto por razón de género, del contenido que haya de incorporar o del órgano u órganos a los que se haya de encomendar su elaboración. Pero quiere llamarse la atención sobre las disfunciones advertidas por el Consejo de Estado, a fin de destacar que, más que aumentar las disposiciones legales que exigen el informe de referencia, es aconsejable depurar el cumplimiento efectivo de las normas ya existentes; en caso contrario, ni la reiteración de su exigencia en diversas leyes, ni el incremento de los supuestos para los que se exige el informe serían medios idóneos para el fin que se persigue. A esa mayor virtualidad se orienta, en cualquier caso, la observación sobre la inclusión en un mismo artículo de los tres instrumentos contemplados en los actuales artículos 17 y 18, de forma que el informe de impacto de género se inserte en una actuación sistemática, aquí sí transversal..

También podría coadyuvar a la mayor utilidad (o adecuación a su fin) de los informes y planes contemplados en los artículos 17 y 18 la utilización instrumental, para la elaboración de aquellos, de las estadísticas previstas en el artículo 19, con datos desagregados por sexos. Así, podría tener un efecto positivo en la elaboración de aquellos informes y planes la inclusión de un inciso inicial en el artículo 19, que dijera: "Para la elaboración de los informes a que se refiere el artículo anterior...". Incluso, podría reforzarse su instrumentalidad incluyendo el actual artículo 19, introducido con un inciso inicial ("A tal efecto..."), como un cuarto apartado en un artículo que incluyera los actuales artículos 18, 17 y 19, evidenciando así las posibles conexiones entre unos y otros instrumentos para el incremento de la eficacia de todos ellos.

Por último, ha de reconsiderarse la regulación del informe periódico sobre la efectividad del principio de igualdad; informe cuya elaboración no se atribuye al Gobierno (sino al órgano que reglamentariamente se determine), y del que "se dará cuenta" al Congreso de los Diputados.

2. Acción sectorial

El Capítulo II del Título Segundo ("Acción administrativa para la igualdad") ha de leerse conjuntamente con las disposiciones adicionales que afectan a cada uno de los ámbitos contemplados en dicho capítulo; se plantean así los problemas derivados de la duplicidad normativa que, con carácter general, ya quedaron aludidos en una observación anterior, a la que ahora hay que remitirse, sin perjuicio de que se apunten algunas manifestaciones concretas en los sectores contemplados en este capítulo.

a) Educación

El artículo 21 contiene, en su párrafo 1, algunas prescripciones que el sistema educativo "incluirá entre sus fines", y añade que también "incluirá, dentro de sus principios de calidad", los que menciona el párrafo 2.

Nada hay que objetar a la regulación sustantiva que se incorpora, pero llama la atención que los términos sean distintos de los recogidos en la Ley Orgánica 2/2006, de 3 de mayo, de Educación, publicada en el Boletín Oficial del Estado hace apenas un mes, cuyos dos primeros artículos regulan, precisamente, los principios y fines del sistema educativo. Sin necesidad de examinar ahora el alcance concreto de cada una de las diferencias existentes (en particular, a la vista de los apartados 1.l), 2.1.b) y 2.2 de la Ley Orgánica de Educación), lo razonable sería que no existieran diferencias entre el régimen establecido en la Ley Orgánica de Educación y la ahora proyectada, en cuanto a la fijación de los principios y fines del sistema educativo, sin perjuicio de que el Anteproyecto sometido a consulta se limite a aquellos que tienen directa relación con su objeto. En este último punto, no puede dejar de notarse que el artículo 21 del Anteproyecto incluye como fines del sistema educativo no solo la formación en el respeto de la igualdad entre hombres y mujeres (cuya conexión con el objeto de la norma proyectada es evidente), sino también la formación "en el respeto de los derechos y libertades (...), así como en el ejercicio de la tolerancia y de la libertad dentro de los principios democráticos de convivencia"; aspectos estos últimos que no están más vinculados con el contenido del Anteproyecto que muchos otros preceptos incluidos en la Ley Orgánica de Educación.

La anterior observación puede hacerse extensiva, en medida variable, a los distintos apartados del artículo 22, relativo a la integración del principio de igualdad en la política de educación. Entre las actuaciones contempladas en su apartado 2, se incluye la "presencia equilibrada" de mujeres y hombres en los órganos de control y gobierno de los centros docentes; esa "presencia equilibrada" no es, en rigor, una "actuación" (como en alguno de los informes incorporados al expediente se observa), lo que, sin embargo, no impone la supresión del apartado; es más adecuado al espíritu de la Ley proyectada incluir algún verbo que oriente hacia esa situación (definida en la disposición adicional primera, en términos a los que ya se formularon observaciones). Teniendo también en cuenta la necesaria representación de distintos intereses, el carácter parcialmente tasado de las personas que han de integrarlos o la existencia de normas que determinan cómo o entre quiénes han de ser elegidos, (v. artículos 118.3 y 126 de la Ley Orgánica de Educación), resulta que la "presencia equilibrada" es algo que se puede promover desde las Administraciones públicas (por ejemplo, vía artículo 126.6 de la reciente Ley Orgánica 2/2006, de Educación), pero que no puede imponerse, sin más, en la Ley ahora proyectada.

Por todo ello, se sugiere que la redacción del apartado 2.d) del artículo 22 se introduzca con un verbo que denote una actuación promocional o impulsora (como "Fomentar la presencia equilibrada..." o alguna fórmula de análogo sentido), y no en los términos en que está actualmente redactado, porque no constituye, en rigor, una actuación de la Administración pública educativa, y permite prever problemas prácticos en su aplicación efectiva.

En todo caso, ha de notarse que, como es lógico, la perspectiva que ahora se trata de reforzar o de hacer más visible no ha sido ignorada por la Ley Orgánica recién aprobada. Por ejemplo, su artículo 126, sobre "Composición del Consejo Escolar", dispone expresamente, en su apartado 2: "Una vez constituido el Consejo Escolar del centro, éste designará una persona que impulse medidas educativas que fomenten la igualdad real y efectiva entre hombres y mujeres". Como puede apreciarse, se trata de una medida distinta de la que se recoge en el artículo 22.2.d) del Anteproyecto, aunque quizá de mayor virtualidad desde la perspectiva igualadora que el Anteproyecto persigue. Esa distinta solución puede derivar de la percepción, en el proceso de elaboración de aquella Ley Orgánica, de los problemas prácticos que podía entrañar la vía de una presencia equilibrada en los consejos escolares -y más si era impuesta por la ley-, por lo que se habría optado por un cargo ad hoc para impulsar la igualdad desde dentro; también podría derivar -aquella distinta solución- de una consideración global de los valores en juego, habiendo tratado de compatibilizar la perspectiva de la igualdad, con la de la democracia interna de los centros y la necesaria representación de distintos intereses.

Se trata, en definitiva, de una manifestación concreta de las dudas que suscita la concreta técnica legislativa utilizada, y a las que ya se hizo referencia, más arriba, en una observación de carácter general.

b) Salud

En materia de salud, el Anteproyecto regula, en su artículo 24, la integración del principio de igualdad en la política de salud; por su parte, las disposiciones adicionales séptima y octava introducen modificaciones en la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad, y en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud.

El artículo 24.2 dispone que las Administraciones públicas garantizarán un igual derecho a la salud de mujeres y de hombres, a través de la integración activa (...) del principio de igualdad de trato, "evitando que, por sus diferencias físicas o por los estereotipos sociales asociados, se produzcan desigualdades entre unas y otros". Parece que las diferencias físicas entre mujeres y hombres deben poder generar "desigualdades" entre unas y otros; lo que debe proscribirse es la discriminación, no la desigualdad. Así lo hace, más correctamente, el apartado uno de la disposición adicional séptima del Anteproyecto, que añade un nuevo apartado 4 al artículo 3 de la Ley General de Sanidad, indicando que las políticas, estrategias y programas de salud integrarán activamente el principio de igualdad entre mujeres y hombres "evitando que, por sus diferencias físicas o por los estereotipos sociales asociados, se produzcan discriminaciones entre ellos en los objetivos y actuaciones sanitarias" (aunque parece más acertado hablar de "discriminaciones de unas u otros en los objetivos y actuaciones sanitarias"). En esta línea, la Directiva 2004/113/CE, de 13 de diciembre (una de las que es objeto de incorporación), indica en su considerando 12 que "las diferencias entre hombres y mujeres en la prestación de cuidados sanitarios que se derivan de las diferencias físicas entre hombres y mujeres no corresponden a situaciones comparables, por lo que no constituyen discriminación".

En cuanto al apartado 3 del mismo artículo 24, indica la Secretaría General Técnica del Ministerio de Sanidad y Consumo que no todas las actuaciones allí contempladas son "sanitarias" en sentido estricto, por lo que debería suprimirse dicho adjetivo al final del inciso introductorio. En esta línea está redactado, en efecto, el artículo 18 de la Ley General de Sanidad.

La disposición adicional séptima introduce diversas modificaciones en los artículos 3, 6, 18 y 21 de la Ley General de Sanidad. Las modificaciones introducidas se consideran razonables desde la perspectiva de los objetivos perseguidos por la Ley proyectada, pero quiere recordarse aquí lo que ya se observó con carácter general sobre la postergación que pueden sufrir otros objetivos legítimos de la legislación sectorial como consecuencia de una vinculación -más o menos generalizada- al objetivo perseguido por la ley transversal, de actuaciones, principios o fines configurados con carácter general en la ley sectorial (véanse, por ejemplo, las modificaciones introducidas en el artículo 18 de la Ley General de Sanidad; se modifican 5 de los 16 apartados en que ahora se recogen las actuaciones que han de desarrollar las Administraciones públicas, y se añade uno más, en todos los casos para vincularlos a los objetivos perseguidos por el Anteproyecto).

Otro tanto cabe observar respecto de las modificaciones que la disposición adicional octava del Anteproyecto introduce en la Ley 16/2003, de 28 de mayo, de Cohesión y Calidad del Sistema Nacional de Salud. En su apartado tres puede apreciarse un error, pues la modificación ha de referirse a la letra f) del apartado 2 (y no del 1) del artículo 12 de la citada Ley 16/2003. En ese apartado se hace referencia hasta ahora a las "atenciones y servicios específicos relativos a la mujer, la infancia, la adolescencia, los adultos, la tercera edad, los grupos de riesgo y los enfermos crónicos". El Anteproyecto introduce un inciso, de forma que la referencia se hace a las "atenciones y servicios específicos relativos a la mujer, que específicamente incluirán la detección y tratamiento de las situaciones de violencia de género, la infancia, la adolescencia, los adultos, la tercera edad, los grupos de riesgo y los enfermos crónicos". De un lado, cabría plantearse si no existirían las mismas razones para incorporar alguna precisión análoga respecto de la infancia (u otros grupos de los allí mencionados); de otro, es posible que existan otras atenciones y servicios específicos relativos a la mujer que merecerían la misma posición privilegiada en la ley sectorial.

c) Sociedad de la información

El artículo 25 dispone que todos los programas públicos de desarrollo de la sociedad de la información incorporarán la efectiva consideración del principio de igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres en su diseño y ejecución; y añade, en su apartado 2, que el Gobierno "promoverá la plena incorporación de la mujer en la Sociedad de la Información mediante el desarrollo de programas específicos, en especial, en materia de acceso y formación en tecnologías de la información y de las comunicaciones".

Alguno de los Ministerios informantes ha sugerido que se dé nueva redacción al apartado 2 "para evitar una interpretación que pudiera ser contraria al principio de igualdad establecido en el artículo 14 de la Constitución". A juicio del Consejo de Estado, la acción positiva orientada a la promoción de la plena incorporación de la mujer a la Sociedad de la Información está suficientemente justificada por los datos que sobre la cuestión ofrece la memoria justificativa y las medidas previstas (los programas específicos en materia de acceso y formación) no pueden considerarse desproporcionadas. Dicho en otros términos, la medida prevista tiene una justificación objetiva y razonable, y existe una equitativa relación de proporcionalidad entre el legítimo fin perseguido y el medio previsto para su consecución.

Mayores dudas suscita, ya desde otra perspectiva, la disposición adicional novena, que prevé que la Ley de Presupuestos Generales del Estado para 2007 constituya un Fondo especial, "que se dotará con tres millones de euros en cada uno de los ejercicios presupuestarios de 2007, 2008 y 2009". En relación con ello, observa el Ministerio de Economía y Hacienda que no se indica cómo se financiará el Fondo ni con cargo a qué departamento ministerial, y añade que "se echa en falta una justificación (especialmente desde una óptica económica) de las ventajas que, en su caso, supondría financiar dichas actuaciones previstas en el artículo 25 a través de un Fondo, en lugar de recurrir a la ejecución normal de una serie de partidas presupuestarias dispuestas al efecto", observación que quiere subrayar el Consejo de Estado.

d) Desarrollo rural

El artículo 26 prevé la adopción, por las Administraciones públicas, de "medidas de acción positiva que favorezcan la cotitularidad en las explotaciones familiares agrarias con el fin de que las mujeres agricultoras puedan acceder a las ayudas y derechos de producción relacionados con la política agraria común y a la protección de la Seguridad Social".

La redacción del precepto podría suscitar dudas en cuanto referido a una acción administrativa dirigida al ámbito privado (de la propiedad privada u otras titularidades); pero se trata de una previsión, genérica, de medidas destinadas a "favorecer" cotitularidades, con la legítima finalidad que el precepto indica, y que no implica, por sí, la afectación de derechos subjetivos privados. Por ello, entiende el Consejo de Estado que el precepto no ha de ser objetado, sin perjuicio de que las medidas concretas que se adopten en su ejecución o desarrollo hayan de ser respetuosas con los derechos subjetivos privados de los particulares, en línea con lo que ya se apuntó en una observación anterior de carácter general.

También en el apartado 2 puede recordarse una observación ya formulada con carácter general acerca de la prioridad que la ley transversal predica de sus propios objetivos, al regular ámbitos sectoriales (correspondientes, a veces, a departamentos o administraciones distintas de la impulsora de la ley transversal). Así el apartado 2 del artículo 26 dispone que, en las actuaciones encaminadas al desarrollo del medio rural, "se dará prioridad a las acciones dirigidas a mejorar el nivel educativo y de formación de las mujeres (...)". A juicio del Consejo de Estado, esa prioridad no debe entenderse en sentido absoluto, sino que pueden existir otras "prioridades", paralelas (por ejemplo, protección del medio ambiente, erradicación de situaciones de necesidad, integración de inmigrantes, etc.), que no deben quedar postergadas desde una ley transversal. Por ello, sería preferible que se utilizara otra expresión, tal y como se hace en otros artículos de la Ley, indicando que en las actuaciones encaminadas al desarrollo rural "se fomentarán", "se favorecerán" o "se incluirán" acciones dirigidas a mejorar el nivel educativo y de formación de las mujeres, en los términos que el precepto recoge. Los órganos y Administraciones competentes en materia de desarrollo rural administrarán las "prioridades" en función de la situación existente en cada caso.

e) Vivienda

El artículo 27, en su apartado 1, prescribe que las políticas y planes de las Administraciones públicas en materia de acceso a la vivienda incluirán medidas destinadas a hacer efectivo el principio de igualdad entre hombres y mujeres, precepto que se adecua a la observación precedente y que no resulta objetable. El segundo párrafo del mismo artículo 27.1 suscita más dudas, no por la regulación material que incluye -que parece razonable- sino por incorporar prescripciones relativas a "las políticas urbanas y de ordenación del territorio", sin una conexión directa y clara con el objeto de la Ley -al menos no se explicita en la memoria justificativa-, por lo que ha de reconsiderarse el mantenimiento de dicho párrafo (segundo del artículo 27.1), teniendo también en cuenta el título competencial que da cobertura al artículo 27 del Anteproyecto (apartado 1 de la disposición final primera).

El artículo 27.2 dispone que el Gobierno, en el ámbito de sus competencias, fomentará, "en especial", el acceso a la vivienda de las mujeres en situación de necesidad o en riesgo de exclusión, que hayan sido víctimas de la violencia de género, "y de las unidades familiares monoparentales". A juicio del Consejo de Estado, está justificado que el Gobierno fomente el acceso a la vivienda de las mujeres en situación de necesidad o en riesgo de exclusión; los problemas habrán de plantearse en la aplicación práctica de tales medidas de fomento, cuando la concurrencia se produzca con otras personas que se encuentren en análoga situación de necesidad (incluso pertenecientes a colectivos también necesitados de una acción positiva), lo que lleva a sugerir la supresión del inciso "en especial", a fin de que la acción positiva aquí prevista no suponga una rebaja de la protección de otros colectivos igualmente necesitados de ella o una postergación de sus derechos. Se trata, nuevamente, de dejar en manos del órgano o Administración competente la valoración global de las necesidades en función de la situación existente en cada caso, imponiendo, eso sí, que se fomente el acceso a la vivienda de las mujeres en situación de necesidad o en riesgo de exclusión.

En cuanto a la referencia a las "víctimas de la violencia de género", no se objeta la previsión de que se facilite y fomente su acceso a la vivienda, pero cabe cuestionar su ubicación en el Anteproyecto; aunque tiene conexión con el objeto de la Ley proyectada, es claro que su ubicación idónea por razón de la materia estaría en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, cuyo artículo 28 regula, precisamente, el acceso a la vivienda de las mujeres víctimas de la violencia de género, atribuyéndoles el carácter de "colectivos prioritarios". Teniendo en cuenta la difícil situación en que se encuentran las mujeres víctimas de la violencia de género, ha de facilitarse al máximo el conocimiento de sus derechos evitando en lo posible la dispersión normativa en la materia (téngase en cuenta, en todo caso, el carácter integral que se pretendía atribuir a aquella norma).

En fin, a juicio del Consejo de Estado ha de reconsiderarse con especial detención el inciso final del artículo 27.2, en cuanto extiende las medidas de fomento especial que en él se incluyen a las "unidades familiares monoparentales". Aunque el precepto hace abstracción de que la cabeza de familia sea una mujer o un hombre, no puede ignorarse que, siendo una medida formalmente neutra, puede estar dirigida a producir unos efectos más favorables entre las mujeres que entre los hombres; pero su incorporación al Anteproyecto exige no solo que suponga una acción positiva a favor de las mujeres, sino también que esté justificada en función del criterio utilizado. Ahora bien, no se define qué deba entenderse, a tales efectos, por familia monoparental, respecto de la que no existe un único concepto; el beneficio que puede suponer, en el sensible ámbito del acceso a la vivienda, exige la mayor precisión de los destinatarios de la medida. Por otra parte -y más allá de las variables que el concepto ofrece- puede cuestionarse desde la Constitución que se favorezca el acceso a la vivienda de la familia monoparental, por el solo hecho de serlo, frente a unidades familiares -de hecho o de derecho, casadas o no, registradas o no- que integren a ambos progenitores; si se trata de favorecer la difícil situación de mujeres con hijos a su exclusivo cargo, la protección podría encauzarse con naturalidad a través del primer supuesto contemplado en este artículo 27.2. En fin, no debe ignorarse la facilidad que el inciso de referencia puede brindar al fraude, facilidad que llegaría al extremo si el concepto de monoparentalidad se articulara sobre la convivencia de los progenitores, pero que tampoco presentaría graves obstáculos aunque se hiciera pivotar sobre otros elementos como el matrimonio, el registro de la pareja, el reconocimiento del hijo, etc. Esa puerta abierta al fraude, en un ámbito tan sensible como el del acceso a la vivienda, lleva también a abogar, con firmeza, por la supresión del inciso de referencia.

f) Contratos de las Administraciones públicas

Los artículos 28 y 29 del Anteproyecto se refieren a los contratos de las Administraciones públicas en general y de la Administración General del Estado en particular. El primero de ellos dispone que las Administraciones públicas, a través de sus órganos de contratación, "podrán establecer condiciones especiales en relación con la ejecución de los contratos que celebren con el fin de promover la igualdad entre mujeres y hombres en el mercado de trabajo"; previsión que está en línea con el artículo 102 del Anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público, recientemente dictaminado por el Consejo de Estado. En ese dictamen (n.º 514/2006, del pasado día 25 de mayo) se hacen algunas consideraciones sobre el marco jurídico comunitario del citado artículo 102, con especial referencia al considerando 33 y al artículo 26 de la Directiva 2004/18/CE y a la Comunicación interpretativa de la Comisión sobre la legislación comunitaria de contratos públicos y las posibilidades de integrar aspectos sociales en dichos contratos (fechada el 15 de octubre de 2001). No cabe ahora sino remitirse a las observaciones allí formuladas, sugiriendo que se explicite una remisión en el artículo 28 a la Ley de Contratos del Sector Público, análoga a la contenida en el artículo 29 del Anteproyecto ("conforme a lo previsto en la legislación de contratos del sector público"). En todo caso, cabe notar las dudas interpretativas que podría provocar el tenor del artículo 28 del Anteproyecto, en el que no está claro si el fin de promover la igualdad se refiere a las condiciones de ejecución o a los contratos que se celebren. Undécima. Título Tercero: Igualdad y medios de comunicación

El Título Tercero del Anteproyecto ("Igualdad y medios de comunicación"), está integrado por sus artículos 31 a 36, que tienen como objeto principal que los medios de comunicación "velen" por la transmisión de una "imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres en la sociedad", respetando el principio de igualdad y "evitando cualquier forma de discriminación". El desarrollo de ese objetivo suscita algunas cuestiones concretas que se examinarán por separado.

1. La reiteración de preceptos de otras leyes

Los preceptos referidos vienen a reiterar algunos aspectos que ya han sido regulados en otras normas, especialmente la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la violencia de género. Así, a título de ejemplo, pueden citarse los siguientes:

a) El artículo 35 del Anteproyecto señala que "las Autoridades a las que corresponda velar porque los medios audiovisuales cumplan sus obligaciones adoptarán las medidas que procedan, de acuerdo con su regulación, para asegurar un tratamiento de la mujer conforme con los principios y valores constitucionales". Y el artículo 11 de la Ley Orgánica 1/2004 dispone que "el Ente público al que corresponda velar para que los medios audiovisuales cumplan sus obligaciones adoptará las medidas que procedan para asegurar un tratamiento de la mujer conforme con los principios y valores constitucionales, sin perjuicio de las posibles actuaciones por parte de otras entidades".

b) El artículo 34.1 del Anteproyecto dice que "todos los medios de comunicación respetarán la igualdad entre mujeres y hombres, evitando cualquier forma de discriminación" en una redacción muy similar a la del artículo 14 de la Ley Orgánica 1/2004 ("Los medios de comunicación fomentarán la protección y salvaguarda de la igualdad entre hombre y mujer, evitando toda discriminación entre ellos ..."). c) El artículo 34.2 del Anteproyecto dispone que "las Administraciones públicas promoverán la adopción por parte de los medios de comunicación de acuerdos de autorregulación que contribuyan al cumplimiento de la legislación en materia de igualdad entre mujeres y hombres, incluyendo las actividades de venta y publicidad que en aquellos se desarrollen". Y el artículo 13.2 de Ley Orgánica 1/2004 señala: "La Administración pública promoverá acuerdos de autorregulación que, contando con mecanismos de control preventivo y de resolución extrajudicial de controversias eficaces, contribuyan al cumplimiento de la legislación publicitaria".

d) El artículo 36 del Anteproyecto señala que "la publicidad que comporte una conducta discriminatoria de acuerdo con esta Ley se considerará publicidad ilícita, de conformidad con lo previsto en la legislación general de publicidad y de comunicación institucional". Y el artículo 10 de la Ley Orgánica 1/2004 dispone que "de acuerdo con lo establecido en la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, se considerará ilícita la publicidad que utilice la imagen de la mujer con carácter vejatorio o discriminatorio".

Además, ya el artículo 3.a) de la referida Ley 34/1988, de 11 de noviembre, que fue modificada por la Ley Orgánica 1/2004, dispone que es ilícita "la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 18 y 20, apartado 4. Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica de medidas de protección integral contra la violencia de género".

Por todo ello, a juicio del Consejo de Estado, deberían evitarse las reiteraciones innecesarias que determinados preceptos del Anteproyecto sometido a consulta presentan con relación a otras normas que ya integran nuestro ordenamiento jurídico. 2. La relación entre el articulado y las disposiciones complementarias del Anteproyecto

Aplicando al concreto caso del Título Tercero del Anteproyecto las consideraciones de índole general ya avanzadas a propósito de la relación entre su articulado y sus disposiciones complementarias, se observa que, en ocasiones, el articulado formula determinadas disposiciones que se reiteran en las disposiciones adicionales. Así, el artículo 36 del Anteproyecto encomienda al Instituto de la Mujer que, a través del Observatorio de la Publicidad, evalúe la publicidad transmitida a través de los medios de comunicación o de cualesquiera soportes publicitarios, asesore, en su caso, "en materia de publicidad ilícita a los órganos competentes" (se entiende que en lo atinente a la supuesta publicidad ilícita por motivos discriminatorios en materia de igualdad entre sexos), elabore informes o estudios, facilite colaboración institucional y recomiende propuestas en esta materia de publicidad sexista o discriminatoria. Al mismo tiempo, la disposición adicional vigésimo tercera del Anteproyecto añade un nuevo artículo 2 bis a la Ley 16/1983, de 24 de octubre, de creación del Instituto de la Mujer, atribuyéndole las siguientes nuevas funciones:

a) "prestación de asistencia a las víctimas de discriminación para que tramiten sus reclamaciones por discriminación"; b) "realización de estudios sobre la discriminación"; c) "publicación de informes y la formulación de recomendaciones sobre cualquier cuestión relacionada con la discriminación";

Convendría, por todo ello, sistematizar la norma proyectada de tal modo que se evitaran reiteraciones tanto con relación a otros preceptos ubicados en cuerpos normativos distintos como dentro del propio Anteproyecto.

También, el último párrafo del artículo 36.2 atribuye al Instituto de la Mujer (u órgano equivalente de las Comunidades Autónomas) legitimación para ejercer las acciones de cesación de publicidad ilícita por utilizar la imagen de la mujer en forma "discriminatoria", de acuerdo con lo establecido en la legislación de publicidad.

El artículo 12 de la Ley Orgánica 1/2004, ya atribuía al Instituto de la Mujer (y a los órganos equivalentes de cada Comunidad Autónoma) legitimación para ejercitar la acción de cesación de publicidad ilícita por utilizar en forma "vejatoria" la imagen de la mujer, en los términos de la Ley 34/19988, de 11 de noviembre, General de Publicidad.

De una lectura conjunta de los artículos 5 y siguientes del Anteproyecto en concordancia con los correspondientes artículos de la Ley Orgánica 1/2004 y de la Ley 34/1988, podría considerarse que el Instituto de la Mujer (y los órganos equivalentes de cada Comunidad Autónoma) tiene, sin necesidad de la nueva regulación, legitimación para ejercitar la acción de cesación de la publicidad ilícita por utilizar la imagen de la mujer en forma "discriminatoria". En todo caso, si no se entendiera así y se considerara más adecuado atribuir por medio de la proyectada Ley legitimación adicional para que el Instituto de la Mujer (y los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas) pueda ejercitar la acción de cesación ante supuestas conductas discriminatorias, quizá fuera más acertado que tal atribución fuera reconocida bien en la propia regulación del Instituto de la Mujer, bien en la regulación que la Ley 34/1988 o la Ley Orgánica 1/2004 hacen acerca de las acciones de cesación con relación a esta materia de discriminación por razón de sexo. Y, en todo caso, convendría hacer algunas aclaraciones como, por ejemplo, si la legitimación la tiene solo el Instituto de la Mujer (en virtud de lo dispuesto en la disposición adicional vigésimo cuarta, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 8 bis de la Directiva 2002/73 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 23 de septiembre de 2002 y en el artículo 12 de la Directiva 2004/113 del Consejo, de 13 de diciembre de 2004) o si la tienen, además, los órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, tal y como establece el artículo 36 del Anteproyecto.

En este mismo orden de consideraciones, debe también ponerse en conexión este Título Tercero con la disposición adicional sexta ("Modificaciones de la Ley por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE"). Esta disposición añade una nueva letra ("e") al apartado 1 del artículo 16 de la Ley 25/1994, de 12 de julio, por la que se incorpora al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE, sobre la coordinación de disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros relativas al ejercicio de la radiodifusión televisiva, en los siguientes términos:

"La publicidad o la televenta dirigidas a menores deberá transmitir una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres".

Puede considerarse una adición redundante, pues si la norma proyectada considera ilícita cualquier publicidad que comporte una conducta discriminatoria (art. 36), habiendo de velar los medios de comunicación por el respeto de la igualdad entre mujeres y hombres y por la transmisión de una imagen igualitaria, plural y no estereotipada de mujeres y hombres (artículos 31 y 34), se entiende incluida, obviamente, la publicidad dirigida a menores.

Finalmente, y por lo que se refiere a Radio Televisión Española, el artículo 32 del Anteproyecto dispone que esta Corporación, en el ejercicio de su función de servicio público, perseguirá en su programación una serie de objetivos (reflejar adecuadamente la presencia de la mujer en los diversos ámbitos de la vida social, utilizar el lenguaje en forma no sexista, ...). La técnica empleada en este caso difiere de la prevista en otras partes del Anteproyecto en el sentido de que ahora, no solo se establecen una serie de objetivos como el del artículo 31 ("los medios de comunicación (...) velarán por la transmisión de una imagen igualitaria (...) y promoverán el conocimiento y la difusión del principio de igualdad entre mujeres y hombres") sino que en el mismo articulado (como, por ejemplo en el artículo 32, para la Corporación RTVE) y no en una disposición adicional, se modifica, implícitamente, el régimen jurídico de RTVE estableciendo una serie de objetivos con el fin de dar cumplimiento a los principios previstos en el Anteproyecto. Sin perjuicio de todo lo ya expuesto con relación a la técnica normativa empleada en el Anteproyecto, en este caso convendría, además, coordinar y realizar los ajustes oportunos en el nuevo régimen jurídico de la Corporación RTVE, aprobado por la reciente Ley 17/2006, de 5 de junio de la radio y la televisión de titularidad estatal.

Duodécima. Título Cuarto: El derecho al trabajo en igualdad de oportunidades

El Título Cuarto del Anteproyecto contiene medidas específicas en el ámbito laboral, a cuyo análisis puede añadirse el de las previsiones singulares que la proyectada Ley contiene en materia de seguridad social (disposición adicional decimoctava). Dentro de ese grupo de previsiones, existen varios aspectos que merecen consideración definida.

I. La regulación general de los aspectos laborales

En materia laboral incide la regulación genérica contenida en el Título Primero del Anteproyecto, pero este dedica específicamente su Título Cuarto al "derecho al trabajo en igualdad de oportunidades" (con capítulos sobre la igualdad de trato y de oportunidades en el ámbito laboral, igualdad y conciliación, los planes de igualdad de las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad, y sobre el distintivo empresarial en materia de igualdad). A ello se añaden las modificaciones que varias disposiciones adicionales introducen en la legislación laboral y procesal laboral.

En un previo apartado de este dictamen se han examinado ya los inconvenientes que tiene la técnica legislativa a que responde el Anteproyecto. En materia laboral es especialmente aplicable la necesidad que allí se destacó de que las modificaciones que el Anteproyecto introduce se inserten, con toda precisión, en los textos legales preexistentes. Dada la relevancia de la legislación laboral y, muy singularmente, del Estatuto de los Trabajadores, deben quedar mejor perfiladas las relaciones entre las modificaciones introducidas en las leyes laborales y los preceptos incluidos en el articulado del Anteproyecto; y ello, no solo para evitar posibles discordancias entre los derechos reconocidos en el articulado y en las leyes modificadas, sino por la existencia de regulaciones paralelas que puedan dar lugar a confusiones sobre cuál sea la norma directamente aplicable.

La legislación de empleo es el lugar más adecuado para establecer, como objetivo prioritario de las políticas de empleo, el aumento de la participación femenina en el mercado de trabajo y el avance en la igualdad efectiva entre mujeres y hombres, en los términos que recoge el artículo 37 del Anteproyecto. Por su parte, el Título III del Estatuto de los Trabajadores es el sitio idóneo para regular la promoción de la igualdad en la negociación colectiva que el artículo 38 prevé, "de acuerdo con lo establecido legalmente". Lo mismo cabe decir del artículo 39, que proclama unos derechos de conciliación cuyo alcance ha de remitirse a la normativa laboral y de Seguridad Social, y cuya modificación acomete el propio Anteproyecto, dejando vacío de alcance real aquel artículo.

Merece particular atención el Capítulo III, sobre los planes de igualdad en las empresas y otras medidas de promoción de la igualdad. La importancia de los planes de igualdad aconsejaría su inclusión, natural, en el Estatuto de los Trabajadores, teniendo en cuenta la función constitucional que corresponde a esa ley. Con mayor razón aún ha de sostenerse la inclusión en la reforma del Estatuto de los Trabajadores respecto de lo regulado en el artículo 43, teniendo en cuenta que, a diferencia del Derecho comunitario (en el que la base jurídica para regular el acoso se encuentra en la igualdad de género), en nuestro ordenamiento la tutela frente al acoso tiene también su base en el artículo 10 de la Constitución (tal y como se desprende de la jurisprudencia constitucional y ordinaria); y, por tanto, la prevención frente al acoso no ha de limitarse al acoso sexual y al acoso por razón de sexo, sino que ha de extenderse a otras formas de acoso "moral" no vinculadas al sexo. De ahí que su ubicación normativa adecuada sea el Estatuto de los Trabajadores, y así se ha hecho en la reforma de los artículos 4.2.e) y 54.2.g) del Estatuto -entre otros-, preceptos directamente aplicables al acoso.

En cambio, pueden tener encaje más apropiado en el articulado del Anteproyecto las regulaciones dirigidas al Gobierno o al Ministerio de Trabajo, en relación con el apoyo para la implantación voluntaria de planes de igualdad (artículo 44) o con el establecimiento de un distintivo para las empresas en materia de igualdad (artículo 45).

El núcleo fundamental de novedades en la legislación laboral se contiene en la disposición adicional décima, que modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores. Esas novedades encuentran su reflejo procesal en la disposición adicional decimosegunda, y han dado también lugar a modificaciones de carácter más puntual de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales (disposición adicional decimoprimera), de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social (disposición adicional decimotercera) y en materia de empleo e incentivos para el empleo, (disposiciones adicionales decimocuarta, decimoquinta y decimosexta)

Las modificaciones legales que se introducen al respecto en el Anteproyecto son de diverso signo:

A. Interdicción de la discriminación por razón de sexo

Diversas reformas legales tratan de consolidar y ampliar el alcance de la prevención y represión de la discriminación, directa e indirecta, por razón de sexo, incluida la protección frente al acoso sexual y el acoso por razón de sexo, como requiere la Directiva 2002/73/CE. A tal efecto, se modifica el artículo 4.2.e) del Estatuto de los Trabajadores, dando una redacción más clara a lo que se estableció en la reforma de ese precepto en 2003, reconociendo expresamente un derecho a la protección frente al acoso sexual y frente al acoso relacionado con el sexo. Esta reforma encuentra su adecuado reflejo en la modificación de la letra g) del apartado 2 del artículo 54 de ese mismo Estatuto, que incluye entre las causas de despido disciplinario el acoso sexual y el relacionado con el sexo. En el apartado 1 del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, se incluye, para seguir la letra de la Directiva 2002/73/CE, el inciso "las órdenes de discriminar" que, por lo demás, ya podían considerarse incluidas dentro de las vedadas decisiones discriminatorias del empresario.

Dentro de la Ley de Procedimiento Laboral, y en línea con las exigencias de la Directiva 2002/73/CE, se establece la compatibilidad, que ya habían reconocido los Tribunales, entre la sanción de nulidad de la decisión discriminatoria y la indemnización de los perjuicios derivados de la lesión de derechos fundamentales (artículos 27.2, 180.1 y 181 Ley de Procedimiento Laboral).

Igualmente, se refuerza la tutela antidiscriminatoria, teniendo en cuenta lo dispuesto en el nuevo artículo 8.5 de la Directiva 76/207/CEE, en relación con el establecimiento de un régimen de sanciones por incumplimiento de las disposiciones sobre discriminación por razón de sexo. Así, la disposición adicional decimotercera introduce diversas modificaciones en la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto) para incorporar como infracción -que puede ser grave o muy grave- el incumplimiento de obligaciones en materia de planes de igualdad y, como infracción muy grave, el acoso relacionado con el sexo o las represalias por el ejercicio de "acción" administrativa o judicial (debería decirse "denuncia", y así lo hace, la Directiva 2004/113/CE). Además, se prevén, como sanciones accesorias, la pérdida de beneficios en materia de empleo y la exclusión de acceso a los mismos, con la posibilidad, como incentivo indirecto, de su sustitución por la elaboración y aplicación de un plan de igualdad.

También supone un reforzamiento de la tutela antidiscriminatoria el contenido de la disposición adicional decimosexta, que añade un nuevo artículo 22 bis a la Ley 56/2003, de 16 de diciembre, de Empleo, imponiendo a los servicios públicos de empleo, sus entidades colaboradoras y las agencias de colocación sin fines lucrativos velar en la gestión de la intermediación laboral para evitar la discriminación en el acceso al empleo (quizá debería aclararse que, de no corregirse la exigencia injustificada, no se aceptará la tramitación de la oferta). Además, se consideran discriminatorias las ofertas referidas a un solo sexo, salvo que se trate de requisito profesional esencial. Aunque podía considerarse implícita esta obligación de los servicios de empleo, ahora queda más clara, se extiende a oficinas privadas y, sobre todo, se asegura con más rigor la prohibición de incluir el sexo de una persona como condición o criterio en las ofertas de empleo (salvo que pueda considerarse un requisito esencial, pero no justifica tal carácter el mero esfuerzo físico, con lo que se elimina el riesgo de una discriminación encubierta o indirecta).

El Consejo de Estado considera positivas estas reformas atinentes al reforzamiento de la interdicción de la discriminación por razón de sexo, que responden a los mandatos constitucionales y que suponen una correcta transposición de la Directiva 2002/73/CE.

B. Conciliación de la vida familiar y laboral

Otras reformas legislativas que introduce el Anteproyecto desarrollan su artículo 39 sobre conciliación de la vida personal, familiar y laboral. A tal efecto, la disposición adicional décima reforma diversos preceptos del Estatuto de los Trabajadores. Aunque son relativamente numerosos los artículos afectados por la reforma, se trata más bien de reformas puntuales, que amplían y mejoran las modificaciones estatutarias operadas por la Ley 39/1999, de 5 de noviembre. Esa ley, y ahora el Anteproyecto, tratan de que la maternidad (junto a la adopción, el acogimiento y el cuidado de familiares) no afecte negativamente al empleo de la mujer, favoreciendo no solo la compatibilidad entre trabajo y responsabilidades familiares, sino, también, una mejor distribución de las responsabilidades familiares, facilitando que los padres trabajadores puedan participar en los cuidados de sus hijos desde el momento del nacimiento o de su incorporación a la familia.

Estas reformas se completan con la incorporación de una nueva disposición adicional decimoséptima en el Estatuto de los Trabajadores, por la que se encomienda a la jurisdicción social, a través del procedimiento establecido en el artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral, el conocimiento de las "discrepancias que surjan entre empresarios y trabajadores en relación con el ejercicio de los derechos de conciliación de la vida personal y familiar reconocidos legal o convencionalmente". A juicio del Consejo de Estado, y puesto que el propio Anteproyecto lleva a cabo una reforma de esa ley procesal, sería más adecuado que, en vez de realizar esa remisión, se introdujese directamente la reforma en una nueva redacción de ese artículo 138 bis.

La previsión, como nueva causa de suspensión, del riesgo durante la lactancia natural de hijos menores de nueve meses es reflejo de la modificación que la disposición adicional decimoprimera introduce en el artículo 26 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que, además, aprovecha la ocasión para asignar en exclusiva a los servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social la correspondiente declaración, tanto respecto al riesgo durante el embarazo como durante la lactancia natural, habiéndose razonado suficientemente en la memoria justificativa la conveniencia de excluir de esa competencia concreta a los servicios médicos de las Mutuas. En esa misma disposición adicional se introduce un nuevo apartado 4 en el artículo 5 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales para que, en la recogida y tratamiento de datos y en el estudio e investigación en materia de riesgos laborales, las Administraciones públicas consideren las variables relacionadas con el sexo para detectar y prevenir posibles situaciones en las que los daños laborales puedan aparecer vinculados con el sexo de los trabajadores; esta regla ha de ponerse en conexión con lo previsto en otros preceptos del Anteproyecto a propósito de la política de salud; por ello, podría añadirse en ese nuevo apartado 4 del artículo 5 la reserva del artículo 24.2 del Anteproyecto.

Por último, con este fin de facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, las disposiciones adicionales decimocuarta y decimoquinta modifican el Real Decreto-ley 11/1998 y la Ley 12/2001, en una regulación orientada a lo que se ha llamado "coste cero" de los períodos de descanso por maternidad, adopción y acogimiento.

Como afirmó este Consejo de Estado en su dictamen 1398/99, la conciliación de las exigencias familiares y de la vida laboral atiende, no solo a la búsqueda de una mayor igualdad en el empleo entre las mujeres y los hombres y a una distribución más igualitaria entre los sexos de las tareas del hogar y del cuidado de los hijos y familiares, sino, también, a la necesidad de tener en cuenta a la familia y la protección integral de los hijos como bienes jurídicos constitucionalmente protegidos (artículo 39 de la Constitución). Por ello, el Consejo de Estado ha de reiterar que considera acertados los objetivos perseguidos por el Anteproyecto de lograr una mejor conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras y no se objeta la forma en que se lleva a cabo en los textos legislativos pertinentes (salvo lo que se ha dicho respecto a la conveniencia de la reforma directa del artículo 138 bis de la Ley de Procedimiento Laboral). C. Medidas de acción positiva y promoción de la igualdad

El Anteproyecto no se limita a asegurar, mediante normas antidiscriminatorias, condiciones de empleo iguales para hombres y mujeres, ni a facilitar, a través de la conciliación o de la formación profesional, el acceso de las mujeres al empleo con una auténtica igualdad de oportunidades; sino que, más allá del trato igual, prevé medidas de acción positiva y de fomento del empleo y normas para favorecer a las mujeres mediante ventajas que suponen un tratamiento desigual favorable respecto a los varones en su acceso efectivo al mercado de trabajo; medidas de acción positiva que en nuestro ordenamiento han venido siendo justificadas sobre la base del artículo 9.2 de la Constitución.

El artículo 37 del Anteproyecto impone, como uno de los objetivos prioritarios de la política de empleo, aumentar la participación de las mujeres en el mercado de trabajo, Además, el artículo 38 del Anteproyecto habilita a la negociación colectiva para establecer medidas de acción positiva a fin de favorecer el acceso de las mujeres al empleo y la aplicación efectiva de la igualdad de trato, aunque remite la cuestión a su lugar natural de tratamiento, el Estatuto de los Trabajadores.

No se trata solo de asegurar ex ante la igualdad de oportunidades, de la que la igualdad de trato ha de ser consecuencia necesaria, sino de acciones positivas o afirmativas de carácter compensatorio para asegurar una igualdad efectiva y la eliminación de toda discriminación de la mujer en el acceso y la promoción en el empleo, de modo que las oportunidades reales de la mujer se valoren no solo en el punto de partida sino también en el resultado.

El Anteproyecto acepta este enfoque, pero, respecto al ámbito laboral, más como principio y como método que introduciendo reglas que establezcan directamente acciones positivas. En este punto, ha concedido un papel relevante a la autonomía colectiva. A este respecto tiene en cuenta la nueva redacción del artículo 8 ter de la Directiva 76/207/CEE (introducida por la Directiva 2002/73/CE).

Ese artículo 8 ter tiene un sentido fundamentalmente promocional, habla de fomento del diálogo social, de alentar a los interlocutores, "sin perjuicio de su autonomía", a promover la igualdad y a celebrar convenios que establezcan normas antidiscriminatorias, de alentar a los empresarios a que fomenten la igualdad de trato en el lugar de trabajo "de forma planificada y sistemática" y a presentar periódicamente a los empleados o a sus representantes información adecuada sobre la igualdad de trato en la empresa, previendo posibles medidas, "determinadas en cooperación con los representantes de los trabajadores", para mejorar la situación.

El artículo se refiere más a la promoción de la igualdad que a medidas de acción positiva y trata de ser respetuoso y coherente con las tradiciones y prácticas nacionales. El Anteproyecto se hace eco de esta tarea promocional encomendada a los Estados combinando, de forma no totalmente coordinada, distintos métodos o instrumentos de consecución de la igualdad: la promoción de acciones voluntarias de las empresas bajo la forma de responsabilidad social (que, respecto a la materia laboral, el artículo 68 remite a la "normativa laboral"), los planes de igualdad de las empresas, en unos casos voluntarios y en otros obligatorios, junto con otras medidas de promoción de la igualdad (artículos 40 a 44) y el establecimiento del deber de negociar y en su caso acordar con los representantes legales de los trabajadores, "en la forma en que se determine en la legislación laboral", medidas dirigidas a evitar cualquier tipo de discriminación laboral entre hombres y mujeres, y a elaborar y aplicar un plan de igualdad en determinados casos.

Por su parte, la disposición adicional décima introduce diversas reformas en el Estatuto de los Trabajadores en idéntico sentido. Ha de reiterarse la crítica anteriormente formulada sobre la sistemática utilizada. Esta supone, en efecto, un fraccionamiento innecesario y disfuncional del tratamiento de la materia en lo que se refiere a la negociación de medidas para evitar la discriminación laboral, los planes de igualdad y las medidas específicas para prevenir el acoso sexual y el acoso por razón de sexo en el trabajo, y no establece con claridad las fronteras de los derechos de información y consulta y los derechos de negociación colectiva propiamente dicha. Todo ello introduce un factor de confusión e inseguridad en una materia delicada, lo que puede generar conflictos innecesarios en perjuicio del logro de los objetivos perseguidos por el Anteproyecto.

Siendo el Estatuto de los Trabajadores el lugar adecuado para regular los derechos y deberes en el marco de la relación de trabajo, los derechos de participación y la negociación colectiva, debería insertarse dentro del Estatuto todo el tratamiento de la igualdad entre hombres y mujeres que afecte al desarrollo del contrato de trabajo y de las relaciones laborales. Hubiera sido mejor que, en vez de remitirse el nuevo apartado 5 del artículo 17 a la Ley Orgánica de Igualdad entre hombres y mujeres respecto al establecimiento de planes de igualdad en las empresas, toda la regulación de los planes de igualdad se hubiera incorporado al Estatuto. Lo mismo cabe decir, incluso con mayor razón, respecto de las obligaciones del empresario en materia de igualdad y de los derechos de participación colectiva en esta materia.

En todo caso, debe evitarse cualquier equívoco y cualquier contradicción entre dos planos bien diferentes. De un lado, deben estar los derechos de mera información, a los que se refiere el nuevo párrafo segundo del número 1 del apartado 1 del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, que reconoce un mero derecho a la información anual sobre la aplicación de la igualdad de trato en la empresa, sobre las medidas adoptadas y sobre la aplicación del plan de igualdad. De otro, está el plano del deber de negociar y de alcanzar un acuerdo. En este plano se desenvuelve el artículo 40 del Anteproyecto, que habla de "deberán negociar", o el artículo 42 del Anteproyecto, relativo a garantizar el acceso de los representantes de los trabajadores en la implantación del plan de igualdad con referencia adicional a las posibles competencias de las comisiones paritarias de los convenios colectivos, lo que es bastante más de lo que se dice en la nueva letra c) del número 9 del apartado 1 del artículo 64 del Estatuto de los Trabajadores, en cuanto a la vigilancia, respeto y aplicación de la igualdad, o en el nuevo número 13 en el mismo apartado 1 de ese artículo 64, sobre "colaborar con la dirección de la empresa en el establecimiento y puesta en marcha de las medidas de conciliación".

La cuestión se complica aún más porque en el articulado se incluye, de nuevo, una disposición, el artículo 38, relativa a la promoción de la igualdad en la negociación colectiva, donde ya sí se hace referencia específica a la posibilidad de establecer medidas de acción positiva, mediante la negociación colectiva "de acuerdo con lo establecido legalmente". Se trata de un precepto meramente habilitante, que se confirma en el nuevo apartado 4 del artículo 17 del Estatuto de los Trabajadores, que reitera que la negociación colectiva podrá establecer medidas de acción positiva para favorecer el acceso de las mujeres a todas las profesiones, permitiendo exclusiones, reservas y preferencias en las condiciones de contratación para que, en igualdad de condiciones de idoneidad, tengan preferencia para ser contratadas las personas del sexo menos representado en el grupo o categoría profesional de que se trate. También permite establecer este tipo de medidas en las condiciones de clasificación profesional, promoción y formación para favorecer el acceso a las mujeres en el grupo, categoría profesional o puesto de trabajo de que se trate.

En contraste con este enfoque predominantemente voluntarista, el apartado 17 de la disposición adicional décima añade un nuevo párrafo en el apartado 1 del artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores, en el que se establece que, en la negociación de los convenios colectivos, existirá "en todo caso" el deber de negociar medidas dirigidas a promover la igualdad de trato y oportunidades en el ámbito laboral o, en su caso, planes de igualdad, remitiéndose de nuevo para esto último a la Ley Orgánica de Igualdad entre Hombres y Mujeres (confirmando el lugar inadecuado del tratamiento de esos planes). Además, el apartado 18 de la misma disposición adicional décima incorpora un nuevo párrafo al apartado 2 del artículo 85 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el deber de negociar planes de igualdad en las empresas de más de 250 trabajadores, en términos que pueden generar aún más complejidad en el tratamiento del tema.

En voto particular, como grupo, al informe del Consejo Económico y Social y en trámite de alegaciones en este Consejo de Estado, la CEOE ha cuestionado la imposición en el Anteproyecto de un deber de negociar medidas y planes de igualdad en los convenios colectivos, señalando el contraste entre el enfoque de "incentivo" que inspira la Directiva 2002/73/CE y el opuesto enfoque imperativo del Anteproyecto, que distorsiona el sentido de la directiva y el propio modelo constitucional y legal de negociación colectiva, al incorporar los planes de igualdad como contenido mínimo de la negociación y establecer una segmentación en función del tamaño de las empresas. Para la CEOE, el Anteproyecto no debería limitar los instrumentos para promover la igualdad, sino reconocer libertad en su puesta de aplicación, estableciendo tan solo la obligación o deber de consulta de la empresa con la representación legal de los trabajadores, como han hecho otros Estados miembros al transponer la Directiva 2002/73/CE.

Ya en su dictamen 1398/99, este Consejo de Estado recomendaba, en relación con la conciliación de la vida familiar y laboral, que el legislador concediera un mayor papel a la autonomía colectiva y un margen de regulación al convenio colectivo, no solo para establecer posibles mejoras, sino, sobre todo, para permitir adaptar la regulación legal a las características y peculiaridades de los sectores productivos y a las singularidades de las empresas. Nada habría que objetar a que el Anteproyecto conceda un mayor papel a los interlocutores sociales y a la negociación colectiva en la consecución de la igualdad por razón de sexo en el acceso al empleo, la carrera profesional y las condiciones de trabajo, y también para posibilitar la adaptación del principio y de las diversas reglas legales a las diferentes situaciones de los sectores y organizaciones productivas. El papel de la negociación colectiva a este respecto ha sido reconocido por la propia CEOE y CEPYME, junto a UGT y CC.OO. en el Acuerdo Interconfederal para la Negociación Colectiva, en el que se afirma que "la negociación colectiva puede contribuir a la corrección de posibles fenómenos de desigualdad, promoviendo asimismo actuaciones concretas dirigidas a eliminar discriminaciones directas e indirectas, recomendando, entre otros, la adopción de cláusulas declarativas antidiscriminatorias", así como "contribuir al establecimiento de un marco equitativo para el desarrollo de las condiciones de trabajo de hombres y mujeres, propiciando aquellas actuaciones que eliminen los obstáculos para tal equidad y, en su caso, acudiendo a la inclusión de acciones positivas, cuando se constate la existencia de situaciones desiguales de partida vinculadas a las condiciones laborales".

Nada hay que objetar a que se encomiende un mayor papel al convenio colectivo en materia de igualdad de trato y no discriminación, pero, sin embargo, la regulación legal proyectada plantea dudas y perplejidades al tratar de combinar instrumentos que responden a lógicas y tradiciones jurídicas diversas, cuando no contradictorias. No solo es que el tema se regule paralelamente en lugares distintos, sino que esa regulación no está suficientemente coordinada y no responde a un diseño claro y consecuente.

La interdicción de discriminación tiene como destinatario fundamental al empresario, al que se le impone el deber de no discriminar y de dar un trato igual a trabajadores y trabajadoras; esa interdicción se ha venido entendiendo que incluía las discriminaciones directas e indirectas, lo que confirma el Anteproyecto. Esta interdicción y ese deber de trato igual constituyen un punto de partida necesario para el tratamiento del tema, y desde ahí pueden imponerse al empresario cargas adicionales para asegurar que no existan discriminaciones, para impedirlas, evitando reglas y prácticas que, aunque neutras, puedan perjudicar a las mujeres, no solo en su diseño sino sobre todo en sus resultados.

En este marco de la tutela antidiscriminatoria puede cumplir un papel importante la contratación colectiva, no solo adoptando cláusulas declarativas antidiscriminatorias, sino tratando de evitar que las cláusulas contenidas en el convenio produzcan resultados discriminatorios, como se ha podido detectar en la jurisprudencia constitucional, y como también trata de evitar ahora el nuevo apartado 6 del artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores, al que luego se aludirá. También en esta materia, las representaciones de los trabajadores tienen encomendada ahora la tarea de vigilar y controlar que no existan tratos discriminatorios dentro de la empresa incluyendo la posibilidad de denuncia o de reclamaciones judiciales.

El Anteproyecto ha tratado de dar pasos adicionales en la búsqueda de una igualdad sustancial, o cuando menos de una igualdad de oportunidades. El problema radica en que el artículo 9.2 de la Constitución se refiere a los poderes públicos y el equilibrio entre la libertad de empresa y la consecución de la igualdad sustancial es aquí más delicado. La Directiva 2002/73/CE es sumamente cautelosa y aunque solo establezca normas mínimas ofrece criterios armonizados para una aproximación prudente y realista combinando el fomento de la buena voluntad de las empresas, su responsabilidad social, como derechos de información y participación, y la posible intervención de la contratación colectiva.

El Anteproyecto parece moverse en esa línea, cuando habilita en alguna de sus disposiciones a la negociación colectiva para establecer medidas de acción positiva o reconoce derechos de información y consulta de la representación de los trabajadores, pero en otros casos ("en su caso" según el artículo 40.1) impone "negociar" medidas, tanto en el ejercicio de facultades propias del empresario (p. ej. en el artículo 43), como en la contratación de convenios colectivos o en el diseño de planes de igualdad.

La imposición de deberes de negociar determinadas materias no implica, como es sabido, un deber de acordar, lo que puede llevar a un desacuerdo que frustre el convenio colectivo mismo o que impida incluir en su clausulado materias sobre las que no ha habido acuerdo. El problema se plantea cuando se impone el tratamiento de una materia, en cuyo caso ha de buscarse una alternativa o salida al posible desacuerdo. Eso ocurre, por ejemplo, cuando se trata del ejercicio de facultades empresariales condicionadas a una previa negociación con los representantes legales de los trabajadores (artículos 40 y 41 del Estatuto de los Trabajadores), pero lo mismo habría de decirse respecto a las previsiones contenidas en el Anteproyecto sobre medidas empresariales en materia de igualdad, incluidos los planes de igualdad. Estos planes no son tanto normas colectivas como medidas empresariales que, "de forma planificada y sistemática", diseñan la política de la empresa en esta materia, estrategias y prácticas que la empresa asume como propias, aunque puedan establecer compromisos sobre promoción y formación, criterios de aplicación gradual de las medidas previstas y "sistemas eficaces de seguimiento y evaluación de los objetivos fijados".

No se trata de una contratación colectiva de condiciones de trabajo sino de instrumentos reguladores que no tratan de reconocer derechos justiciables sino de establecer políticas y programar objetivos, que son objeto de seguimiento, en fórmulas comparables a las de "soft law", y que se conectan también con la llamada responsabilidad social de la empresa.

A juicio del Consejo de Estado, el Anteproyecto debería distinguir el papel del convenio colectivo en la regulación de la interdicción de cualquier tipo de discriminación, o, en su caso, del establecimiento concertado de medidas de acción positiva, del plan de igualdad y la intervención de la representación de los trabajadores en su elaboración, diseño y seguimiento, siendo contradictorio con el principio de autonomía colectiva imponer un deber de negociar que conlleve una obligación de resultado negociador. Lo pertinente es que exista un plan de igualdad, lo deseable es que ese plan de igualdad se logre con el acuerdo de la representación de los trabajadores, pero ello no puede establecerse como condición sine qua non. El ejemplo de la prevención de riesgos laborales resulta pertinente, puesto que no se ha llegado a impedir la existencia de un plan de prevención de riesgos por condicionarse a su aceptación por los trabajadores. La búsqueda de un consenso en esta materia es, desde luego, deseable para que los planes de igualdad sean efectivos, favorezcan cambios de actitudes profundos, intensos y permanentes, pero, precisamente por ello, debe evitarse aplicar a esta materia la lógica conflictual que está en la base de la contratación colectiva.

En relación con la negociación colectiva, la disposición adicional décima, apartado 19, añade un nuevo apartado 6 al artículo 90 del Estatuto de los Trabajadores para imponer a la autoridad laboral velar por el respeto del principio de igualdad en los convenios colectivos "que pudieran contener discriminaciones, directas o indirectas, por razón de sexo", pudiendo recabar el asesoramiento al respecto del Instituto de la Mujer o del organismo autonómico de igualdad; y si por ello se ha dirigido de oficio a la jurisdicción competente, deberá ponerlo en conocimiento de tal institución sin perjuicio de que el juez o tribunal pueda recabar su dictamen (por ello debería aclararse a qué efectos se realiza esa comunicación, y si se trata de una "asistencia" a eventuales víctimas de discriminación o de un "asesoramiento" técnico al órgano judicial, en un informe que solicita el juzgado pero que debería solicitar la autoridad laboral para acompañarlo a su oficio).

II. Las medidas en materia de Seguridad Social

La disposición adicional decimoséptima modifica el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio. Dentro de su concreto contenido -que quedó detallado en antecedentes-, cabe destacar la introducción de dos nuevas situaciones protegidas: la paternidad y el riesgo durante la lactancia y, en consecuencia, se introducen las correspondientes prestaciones económicas con relación a estas dos contingencias.

El Consejo de Estado considera que esas novedades y el detalle que les dedica la disposición adicional decimoséptima del Anteproyecto adaptan los mecanismos de protección social a las reformas que el Anteproyecto introduce en el Estatuto de los Trabajadores y responden a las mismas finalidades de facilitar la conciliación en la vida personal, familiar y laboral y una mayor corresponsabilidad, objetivos sobre cuya conveniencia y oportunidad ya se ha pronunciado favorablemente este Consejo de Estado, sin que deban hacerse otras observaciones en cuanto a la técnica normativa empleada que las ya realizadas en las consideraciones generales de la presente consulta.

Decimotercera. Título Quinto: El principio de igualdad en el empleo público

I. La igualdad en la función pública

El Título Quinto del Anteproyecto ("El principio de igualdad en el empleo público") está integrado por los artículos 46 a 63, agrupados en cinco capítulos: el Capítulo I (artículo 46) establece los criterios de actuación de las Administraciones públicas "en el ámbito de sus respectivas competencias"; el Capítulo II (artículos 47 a 49) se refiere al principio de representación equilibrada en la Administración General del Estado; el Capítulo III (artículos 50 a 59) prevé una serie de medidas de igualdad en el empleo en la Administración General del Estado (informe de impacto de género en las pruebas de acceso al empleo público; permisos y beneficios de protección a la maternidad y a la conciliación de vida personal, laboral y familiar; licencia por riesgo durante el embarazo y lactancia; vacaciones; acciones positivas en las actividades de formación; formación para la igualdad; protocolo de actuación frente al acoso sexual y al acoso por razón de sexo; evaluación sobre la igualdad en el empleo público; Plan de Igualdad en la Administración General del Estado); finalmente, los Capítulos IV y V se refieren a estas medidas con relación a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, respectivamente.

El artículo 4.2 de la Directiva 76/207/CEE, que permitía algún tipo de medidas de acción positiva, podía servir de base para la aplicación del principio de representación equilibrada. Así lo ha reconocido el TJCE al señalar que los criterios de mérito y capacidad pueden modularse con otros como el principio de representación equilibrada. Sin embargo, en la conocida Sentencia Kalanke, de 17 de octubre de 1995, consideró que el precepto de la directiva había de ser interpretado en sentido estricto y, por ello, consideró incompatible con el Derecho comunitario una normativa alemana que, a juicio del Tribunal, suponía una aplicación automática de la preferencia de la mujer en derogación del principio de la igualdad de trato, considerando así el precepto de la directiva no como proyección en concreto sino como una excepción del artículo 1 de la propia directiva. Llamativamente, la Sentencia Kalanke fue objeto de una Comunicación interpretativa de la Comisión (de 27 de marzo de 1996) y dio lugar a una cierta rectificación o modulación, en la Sentencia Marshall, de 27 de marzo de 1996, en la que el TJCE reconoce que el apartado 4 del artículo 2 de la Directiva 76/207/CEE, responde a "la tendencia a promover preferiblemente a los candidatos masculinos, en perjuicio de las candidatas femeninas, debido, particularmente, a determinados prejuicios e ideas estereotipadas sobre el papel y la capacitación de la mujer en la vida activa, y al temor, por ejemplo, que las mujeres interrumpan más frecuentemente su carrera".

En el marco de la versión originaria de la Directiva 76/207/CEE, y aun sin entrar en vigor el Tratado de Ámsterdam, que cambia sustancialmente el marco "constitucional" del tratamiento de la igualdad y se aplica ya en la reforma de aquella directiva por la Directiva 2002/73/CE, la jurisprudencia comunitaria se había mostrado favorable a las medidas preferenciales en un contexto de bidireccionalidad o neutralización de la legislación de igualdad de oportunidades. Así en el asunto Abrahamsson, Sentencia de 6 de julio de 2000, en relación con un concurso público para ocupar una plaza de profesor universitario, en este caso en Suecia, el TJCE señaló que al candidato que pertenezca al sexo infrarrepresentado y que posea las aptitudes suficientes se le concederá la preferencia frente al candidato del sexo opuesto; la norma nacional vulnera el Derecho comunitario cuando la diferencia entre las capacitaciones ("entre los respectivos méritos") de los candidatos "no sea tan considerable como para vulnerar la exigencia de objetividad en la provisión de los puestos".

En el asunto Schnorbus, la jurisprudencia comunitaria ha dado un nuevo paso al aceptar una ventaja favorable a los hombres en cuanto a la preferencia vinculada al cumplimiento del servicio militar, en la línea de la neutralización del instrumento del tratamiento diferencial mediante una aceptación de la bidireccionalidad de las medidas correctoras, reconociendo la legitimidad de la medida preferencial desde la perspectiva axiológica respecto a la idoneidad para conseguir la consecución del valor de la igualdad de hecho, entendiendo idóneas las razones que han justificado en el caso el tratamiento preferente.

Teniendo en cuenta la transformación del propio ordenamiento comunitario y la creciente atención hacia el sexo subrepresentado y socialmente en desventaja, la evolución de la jurisprudencia comunitaria está caminando desde la lógica de la derogación de la regla del principio de igualdad de trato, que caracterizó a la Sentencia Kalanke, a la aceptación de la moderación del principio meritocrático, teniendo en cuenta la presencia de una situación institucional de discriminación en perjuicio de un sexo, en una delicada tensión entre los efectos de la medida en el grupo y los efectos de la medida en los individuos afectados, exigiéndose, en todo caso, la idoneidad o capacidad para el puesto a ejercer pero relativizando de algún modo el mérito, al integrar en él, por así decirlo, la pertenencia al grupo perjudicado, superando, así, un planteamiento puramente individualista de la tutela antidiscriminatoria y recuperando la dimensión colectiva de la discriminación.

A la vista de todo ello, ha de concluirse que, si bien son legítimas las medidas o acciones positivas encaminadas a promover la igualdad de sexos en el acceso "igual" a la función pública, estas no deben contradecir ni la exigencia imprescindible de capacidad, ni un sacrificio excesivo y desproporcionado del principio de mérito, lo que, en la línea de la jurisprudencia comunitaria, requiere reglas abiertas y flexibles para poder considerar las circunstancias de cada caso. En este sentido, a juicio del Consejo de Estado, convendría que el Anteproyecto evitara expresiones imperativas cerradas, como que la Administración General del Estado "designará" (artículo 49) a sus representantes de acuerdo con el principio de presencia equilibrada, optando por otras expresiones (también empleadas en el texto del Anteproyecto) tales como que la Administración "atenderá" (vid., por ejemplo, el artículo 47) o "procurará la efectividad" (artículo 60) del principio de igualdad o del principio de representación equilibrada o dejando abierta, como en otros sistemas jurídicos, cláusulas que permitan no aplicar el criterio por razones justificadas en el supuesto.

Así es el caso, por ejemplo, del primer apartado del artículo 49.1, en el que se señala expresamente que la Administración General del Estado "designará a sus representantes (...) de acuerdo con el principio de representación equilibrada", lo que se matiza seguidamente ("salvo por razones fundadas y objetivas, debidamente motivadas"). Sin embargo, la expresión es confusa y más bien habría que señalar, que, una vez observadas las razones objetivas de capacitación, podrán designarse a los representantes de conformidad con el principio de representación equilibrada.

De los cinco capítulos que configuran el Título Quinto, solo el primero de ellos (integrado por el artículo 46) se refiere a todas las Administraciones públicas ("Criterios de actuación de las Administraciones públicas"), en consonancia con la disposición final primera, apartado segundo, que señala que el artículo 46, entre otros, tiene carácter básico de acuerdo con el artículo 149.1.18 de la Constitución. También el Capítulo I del Título Segundo tiene carácter básico de acuerdo con el artículo 149.1.1 de la Constitución. Dentro de este Capítulo I, se establecen, en su artículo 13, una serie de "criterios generales de actuación de los Poderes Públicos" algunos de los cuales se reiteran, posteriormente, en el artículo 46 (por ejemplo, apartados 5 y e) de los artículos 13 y 46, respectivamente). El artículo 47 exige a la Administración General del Estado "atender" al principio de representación equilibrada de mujeres y hombres en el nombramiento de titulares de sus órganos directivos cuya designación corresponda al Consejo de Ministros. Sería más acorde con los principios generales establecidos en el Título Segundo para todos los poderes públicos (en concreto, en el artículo 16) señalar que la Administración General del Estado "procurará atender" a ese principio; la exigencia rígida de tal principio plantearía otras cuestiones -además de las ya apuntadas en relación con el mérito y la capacidad-, teniendo en cuenta aspectos tales como el ámbito a que se refiere la disposición (la Administración General del Estado "considerada en su conjunto") o la ausencia de previsiones específicas acerca de los efectos de su eventual incumplimiento (¿serían anulables todos los nombramientos a partir de aquel que saliera del margen de equilibrio?; ¿no podrían aducirse razones análogas para considerar contrarios al principio de "representación equilibrada" los nombramientos efectuados con anterioridad?; o, a la inversa, ¿quedarían convalidados los nombramientos contrarios al principio de referencia en razón de una compensación posterior derivada de nombramientos de personas de distinto sexo?). Como ya se apuntó, se trata de una cuestión en la que la ley ha de moverse más en el ámbito de los principios, de los criterios generales de actuación, que en rígidas normas sobre porcentajes. En cualquier caso, de conformidad con la jurisprudencia comunitaria y las consideraciones expuestas más arriba acerca de la misma, ambas expresiones, la del artículo 47 y la del 16 (aunque el Consejo de Estado considera más precisa la expresión empleada en el artículo 16) son más adecuadas que las referidas en el artículo 48 y en el párrafo primero del artículo 49 del Anteproyecto: "... los tribunales y órganos de selección (...) responderán al principio de composición equilibrada..."; "... las comisiones de valoración de méritos (...) se ajustará[n] al principio de composición equilibrada ..."; "La Administración General del Estado designará a sus representantes en órganos colegiados, comités de expertos o comités consultivos (...) de acuerdo con el principio de representación equilibrada".

Se sugiere modificar la rúbrica del artículo 48 con el fin de que sea comprensiva tanto de su apartado primero (órganos de selección) como del segundo (comisiones de valoración).

En relación con el artículo 49, aparte de reiterar las consideraciones apuntadas respecto del artículo 47, parece necesario adoptar una perspectiva global y reforzar el carácter principal de sus previsiones. En efecto, en casos como los "comités de expertos" o "comités consultivos" especializados, nacionales o internacionales, parece que debe existir un plus de atención a la especial competencia técnica que debe desplazar en mayor medida a un segundo plano otras razones. Para que no sufra con ello el principio de igualdad y de presencia equilibrada, bastaría referir expresamente al "conjunto" (u otro término de análogo sentido) de "órganos colegiados, comités de expertos o comités consultivos, nacionales o internacionales" la necesidad de atender, considerar o tener en cuenta el principio de presencia equilibrada (de forma que la mayor presencia de mujeres u hombres en un determinado comité u órgano podría compensarse con la inversa en otros órganos). La exigencia de composición equilibrada particularizada sobre cada órgano podría tener claros efectos disfuncionales e, incluso, abiertamente contrarios a los principios de mérito y capacidad.

El Capítulo III establece una serie de medidas de igualdad en el empleo para la Administración General del Estado, con forma de principios (por ejemplo, el artículo 51 establece que, sin perjuicio de los acuerdos suscritos entre la Administración General del Estado y los representantes de los empleados públicos "la normativa aplicable a los mismos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornadas, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral") que son "positivizadas" en la disposición adicional decimoctava en cuanto que es en ella donde se formulan los ajustes correspondientes de reforma de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma de la Función Pública. A juicio del Consejo de Estado, no se trata de la mejor técnica posible. Así, en el ejemplo referido resulta que el artículo 13, apartado 8, prevé como criterio para todos los poderes públicos, "el establecimiento de medidas que aseguren la conciliación del trabajo de la vida personal y familiar de las mujeres y los hombres"; el artículo 46 establece como "criterios" de las Administraciones públicas "facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral, sin menoscabo de la promoción profesional" y el artículo 51 dispone que la normativa aplicable a los empleados públicos establecerá un régimen de excedencias, reducciones de jornadas, permisos u otros beneficios con el fin de proteger la maternidad y facilitar la conciliación de la vida personal, familiar y laboral. Y, después de todo ello, es la disposición adicional decimoctava la que concreta estos principios con las correspondientes modificaciones en la Ley 30/1984.

En este capítulo, es cuestionable la necesidad o conveniencia de elaborar un informe de impacto de género en la convocatoria de pruebas selectivas para el acceso al empleo público, toda vez que las condiciones de igualdad quedan ya garantizadas en el sistema de selección. Ese informe podría sustituirse por un estudio posterior a la realización de las pruebas, a fin de extraer criterios para actuaciones ulteriores.

Dentro del mismo Capítulo III, el artículo 57 se refiere a la aprobación, vía reglamentaria, de un "protocolo de actuación" (que también anuncia la propia exposición de motivos del Anteproyecto) que habrá de comprender una serie de principios como el compromiso de la Administración General del Estado de prevenir y no tolerar el acoso sexual y el acoso por razón de sexo; la instrucción a todo el personal de su deber de respetar la dignidad de la persona y su derecho a la intimidad; el tratamiento reservado de las denuncias de hechos que pudieran ser constitutivos de acoso sexual o de acoso por razón de sexo, sin perjuicio de lo establecido en la normativa de régimen disciplinario, y la identificación de los responsables de atender a quienes formulen una queja o denuncia.

Los Capítulos IV (artículos 60 y 61) y V (artículos 62 y 63) se refieren a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, respectivamente, siguiendo el mismo esquema, esto es, los artículos 60 y 62 prevén la necesidad de atender, en ambos casos, al principio de igualdad y los artículos 61 y 63 disponen que "las normas referidas al personal al servicio de las Administraciones públicas en materia de igualdad, prevención de la violencia de género y conciliación de la vida personal, familiar y profesional serán de aplicación en las Fuerzas Armadas [en el caso del artículo 61 y de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, en el caso del artículo 63], con las adaptaciones que resulten necesarias y en los términos establecidos en su normativa específica". Puesto que en ambos casos se sigue el mismo esquema, con una redacción prácticamente idéntica en los preceptos relativos a las Fuerzas Armadas y en los de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado, el Consejo de Estado sugiere fusionar ambos títulos en uno solo destinado a las Fuerzas Armadas y a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado. De seguirse tal recomendación, bastaría con corregir el título del Capítulo IV y los artículos 60 y 61 en el sentido de ampliar su objeto a las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado y eliminar el Capítulo V. El artículo 61 (y también el artículo 63) se refiere a la "aplicación de las normas referidas al personal de las Administraciones públicas". Toda vez que, salvo el artículo 46, que se refiere a todas las Administraciones públicas, el resto de preceptos se refiere a la Administración General del Estado, se recomienda corregir la rúbrica de dichos preceptos quedando del siguiente modo: "Aplicación de las normas referidas al personal de la Administración General del Estado".

II. Las medidas en materia de función pública

La disposición adicional decimoctava prevé la modificación parcial de los artículos 29 y 30 de la Ley 30/1984, con previsiones paralelas a las que se contienen en la disposición adicional décima en cuanto tratan de ampliar derechos en materia de conciliación de la vida familiar y profesional, en este caso de los funcionarios.

La modificación del artículo 29 de la Ley 30/1984 se refiere a su número 4, en su párrafo segundo, al que se da nueva redacción para ampliar a tres años el derecho de excedencia para el cuidado de familiar a cargo, y en su párrafo quinto, al que se da nueva redacción para incluir el inciso de que durante esa situación los funcionarios podrán participar en los cursos de formación, así como ampliar de un año a dos el derecho de reserva de puesto de trabajo. Finalmente se suprime el actual párrafo sexto del artículo 29.4 de la Ley 30/1994. Ha de observarse que en el párrafo quinto se ha introducido un punto y aparte, lo que puede dar lugar a confusión en la cita y, respecto a la supresión del actual párrafo sexto, debería concretarse más a cuál se refiere para evitar dudas. La modificación de la denominación del artículo 29.8 de la citada ley no tiene más objeto que corregir una posible errata. En ese mismo artículo y número se dice que "se añade un párrafo a continuación del primer párrafo", para reconocer el derecho a percibir las retribuciones íntegras y las prestaciones familiares durante los dos primeros meses de esa excedencia; en realidad parece tratarse de un inciso, por lo que sería conveniente que la disposición adicional quinta incluyera la redacción completa del primer párrafo del artículo 29.8 por razones de claridad y seguridad jurídica.

Las modificaciones más numerosas se refieren al artículo 30.1 de la Ley 30/1984 que, en sustancia, consisten en crear un permiso de paternidad de diez días, un permiso por lactancia de un menor de doce meses con opción de su disfrute acumulado en jornadas completas y un permiso de dos horas diarias por nacimiento de hijos que permanecen hospitalizados después del parto, en elevar a doce años la edad del menor para que el funcionario pueda ejercer su derecho a disminución de jornada y retribuciones, y en reducir a la mitad la jornada laboral retribuida durante un mes para atender al cuidado de un familiar en primer grado por enfermedad muy grave.

Además se añade un último inciso en el artículo 30.2 para prever permisos por el tiempo indispensable por cumplimiento de deberes de conciliación de la vida laboral y familiar, y se da nueva redacción al artículo 30.3 para eliminar el requisito de edad del menor en caso de adopción o acogimiento familiar, previéndose, además, un permiso retribuido de 2 meses por adopción internacional.

A juicio del Consejo de Estado, estas reformas se introducen en números separados de esta disposición adicional decimoctava, introduciendo nuevas letras y nuevos párrafos en las diversas letras de ese número. Al ser tan numerosos los cambios que se introducen, el Consejo de Estado entiende que respondería a una mejor técnica normativa la introducción de los cambios proyectados en una nueva redacción completa del artículo 30, o al menos de su número 1 (como, por cierto, se ha hecho con su número 3).

Las disposiciones adicionales decimonovena y vigésima modifican en términos semejantes, respectivamente, la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, y la Ley 42/1999, de 25 de noviembre, de Régimen del Personal del Cuerpo de la Guardia Civil, previendo una especial protección a la mujer en situaciones de embarazo, parto y posparto, para cumplir las condiciones para el acceso a todos los empleos de militar profesional, evitando así que esas situaciones perjudiquen su carrera profesional. También, para los militares de complemento y profesionales en situación de incapacidad temporal por accidente o enfermedad profesional o situación de embarazo, parto o posparto, se prevé que no causen baja hasta finalizar esas situaciones, prorrogando su compromiso más allá del momento previsto de finalizar su relación de servicio.

Además, se prevé una regulación reglamentaria para asegurar la composición equilibrada en los órganos de evaluación, cuestión a la que ya se ha hecho referencia con carácter más general (si bien, es significativa la introducción, en estos casos, de incisos como "adecuándose en lo posible al principio" o "adecuándose siempre que sea posible al principio").

Decimocuarta. Título Sexto: Igualdad en el acceso y suministro a bienes y servicios y su suministro

Aunque la rúbrica del Título Sexto del Anteproyecto coincide con la Directiva 2004/113/CE, no se encuentran en él todas las previsiones con que aspira a incorporarse a nuestro Derecho el contenido de la citada norma comunitaria.

En efecto, ya ha habido ocasión de destacar que otras normas muy relevantes al respecto obran en el Título Primero de la proyectada Ley, como son, muy significadamente, los artículos 9 y 12, relativo a las consecuencias jurídicas de las conductas discriminatorias y a las reglas en materia de la prueba de tales conductas.

Por lo que hace a la materia que aborda ese Título Sexto, merecen comentarse por separado cinco puntos: - El ámbito de aplicación de la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro - El desarrollo de las previsiones comunitarias - La protección en situación de embarazo - Las consecuencias del incumplimiento de las prohibiciones de discriminación - La igualdad de trato en los contratos de seguro y servicios financieros afines.

I. El ámbito de aplicación de la igualdad de trato en el acceso a bienes y servicios y su suministro

El artículo 64 del Anteproyecto define ese ámbito siguiendo fielmente los términos con los que el artículo 3, número 1, de la Directiva 2004/113/CE define, en positivo, las materias a las que se referirán sus previsiones (el suministro de bienes y servicios disponibles para el público, tanto en el sector público como en el privado) y recoge una de las definiciones, en negativo, de su ámbito de aplicación (la esfera de la vida privada y familiar).

Con ello, ese enunciado no menciona expresamente las restantes excepciones con las que el citado artículo 3 acota el ámbito de aplicación de la Directiva 2004/113/CE (contenido de los medios de comunicación, publicidad, educación, empleo, ocupación y trabajo por cuenta propia).

Probablemente, el silencio que guarda al respecto el mencionado artículo 64 se debe a que esas materias son abordadas por otros apartados del Anteproyecto, de modo que este último se presenta como una norma dual: de un lado, transpone a nuestro Derecho las Directivas 76/207/CEE y 2004/113/CE y, de otro, contiene una regulación mucho más amplia del principio de igualdad entre mujeres y hombres.

II. El desarrollo de las previsiones comunitarias

La citada definición general del artículo 3 de la Directiva 2004/113/CE a propósito del ámbito al que se refiere la igualdad de trato en el acceso y suministro de bienes y servicios viene acompañada de algunas previsiones concretas referidas a algunos de esos servicios, como son los de seguros y servicios financieros afines (artículo 5). El Anteproyecto responde, básicamente, a esa misma orientación, puesto que, junto a la definición de su ámbito general de aplicación en materia de acceso y suministro de bienes y servicios (artículo 64), sus previsiones más concretas se centran en los seguros y servicios financieros afines (artículos 66 y 67, número 2).

Se trata de un desarrollo muy modesto de los muy amplios términos con que la Directiva 2004/113/CE aplica el principio de igualdad entre mujeres y hombres al área del acceso y suministro de bienes y servicios, ya que hubiera sido posible identificar algunos campos concretos y entrar en mayores puntualizaciones.

La opción del Anteproyecto se basa, posiblemente, en preferir normas muy generales, tales como su artículo 9 y la declaración de nulidad de todos los actos y negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación. Sin embargo, al examinar ese artículo 9, ya hubo ocasión de destacar las contraindicaciones y limitaciones que tenía ese enfoque general, lo que refuerza la conveniencia de explorar tal tratamiento individualizado que debiera tener el principio de igualdad en los diferentes ámbitos de la provisión de bienes y servicios.

III. La protección en situación de embarazo

Junto al citado caso concreto de los seguros y servicios financieros afines, la única puntualización que el Anteproyecto recoge acerca de áreas concretas de acceso y suministro de bienes y servicios se refiere a los que califica de "protección en situación de embarazo", estipulando su artículo 65 que, al acceder a bienes y servicios, ningún contratante podrá indagar acerca de la situación de embarazo de una mujer demandante "salvo por razones de protección de su salud".

Esa protección de la salud de las mujeres embarazadas es, obviamente, el primum movens de las previsiones que se les destinan específicamente, no solamente en este campo de la igualdad entre mujeres y hombres, sino, con un carácter mucho más general, en todo nuestro ordenamiento jurídico.

Aunque pueden estar más o menos directamente vinculados con la protección de la salud de las embarazadas, son concebibles casos en que el oferente indague acerca de la situación de embarazo de una mujer demandante de sus bienes y servicios como consecuencia de las obligaciones, responsabilidades y derechos que le correspondan en cuanto oferente.

Piénsese, por ejemplo, en el cumplimiento de las responsabilidades que pueden pesar sobre ellos como consecuencia del uso de los bienes y servicios por parte de embarazadas, a lo que pueden sumarse los casos en que los oferentes descarten ofrecer sus bienes y servicios a las mujeres embarazadas como consecuencia de los altos costes de aseguramiento que debieran afrontar en ese caso o de las medidas técnicas de seguridad que les serían exigibles para ello.

En todos esos casos, existen motivos legítimos para indagar acerca de esa situación de embarazo. Ha de tenerse en cuenta, a tales efectos, que la Directiva 2004/113/CE y el Anteproyecto admiten expresamente (artículo 4, número 5, y artículo 64, número 3, respectivamente) diferencias de trato en el acceso y suministro de bienes y servicios cuando se justifiquen en un propósito legítimo y se utilicen medios adecuados y necesarios. Aunque ese principio se refiere a admitir que los bienes y servicios en cuestión se presten exclusivamente a las personas de uno de los sexos, cabe ver una identidad de razón para que pueda también aplicarse a las solicitudes de información acerca de las situaciones de embarazo.

En consecuencia, entiende este Consejo que el actual artículo 65 del Anteproyecto debiera modularse para que su salvedad final quedase concebida en los términos más generales que inspiran a la que obra en su previo artículo 64, número 3.

IV. Las consecuencias del incumplimiento de las prohibiciones de discriminación

Tal y como ya se ha indicado, en un previo apartado de estas consideraciones se analizó el artículo 9 del Anteproyecto y su declaración de nulidad respecto de todos los actos y negocios jurídicos que constituyan o causen discriminación por razón de sexo.

Volviendo ahora sobre esta cuestión, en lo que se refiere a las discriminaciones que se produzcan en el acceso y suministro de bienes y servicios, el artículo 67, número 1, del Anteproyecto proclama que, sin perjuicio de otras acciones y derechos contemplados en la legislación civil y mercantil, tales discriminaciones darán derecho al perjudicado a una indemnización proporcional a los daños y perjuicios que haya sufrido.

Esa norma aparece conectada con el artículo 8, número 2, de la Directiva 2004/113/CE, que prescribe que los Estados miembros deberán establecer el derecho de los perjudicados a recibir "una indemnización o compensación reales y efectivas (...) de manera disuasiva y proporcional al daño sufrido".

Suscita unas dudas innecesarias la relación entre los artículos 9 y 67 del Anteproyecto.

En efecto, proclamada la nulidad de los actos y negocios jurídicos discriminatorios en términos tan amplios como los del artículo 9 del Anteproyecto, surge la cuestión de si pasa a figurar entre las acciones y derechos a que se refiere su ulterior artículo 67, número 1, de modo que, junto a la posibilidad de recabar una indemnización, el perjudicado tendría también acción para instar la nulidad del contrato o negocio que le haya discriminado.

Este Consejo entiende que una ampliación de tal calibre de las acciones y derechos vinculados con los vicios de los negocios jurídicos debe ser cuidadosamente valorada y preparada, sin que el Anteproyecto sea sede adecuada a tales efectos.

En consecuencia, y abundando en lo ya indicado al examinar el artículo 9 del Anteproyecto, resulta necesario que la reacción contra discriminaciones que se produzcan en el acceso y suministro a bienes y servicios quede centrada en la acción indemnizatoria del artículo 67 del Anteproyecto y en las restantes acciones y derechos que están actualmente contemplados en nuestra legislación civil y mercantil, sin incluir una acción general de nulidad.

V. La igualdad de trato en los contratos de seguro y servicios financieros afines

En relación con este campo de concreción del principio de igualdad entre mujeres y hombres en lo relativo al acceso y suministro de bienes y servicios, existen tres aspectos a comentar.

A) Las posibles excepciones. La Directiva 2004/113/CE establece que los contratos de seguro y servicios financieros afines que se celebren después del 21 de diciembre de 2007 y que tengan en cuenta el sexo como factor de cálculo de primas y prestaciones no deberán recoger primas y prestaciones diferentes (artículo 5, número 1).

Sin embargo, el apartado número 2 de esa misma norma prevé que, antes de la aludida fecha, los Estados puedan autorizar, para ese tipo de contratos, diferencias proporcionadas entre las primas y prestaciones aplicables, siempre que se basen en "datos actuariales y estadísticos pertinentes y exactos", y estipula que, de hacer uso de tal opción, deberán revisarla cinco años después de la citada fecha.

La Directiva 2004/113/CE refiere esas diferencias de primas y prestaciones a lo que califica de "personas consideradas individualmente", fórmula que es literalmente recogida por el artículo 66 del Anteproyecto y por la que, a la vista de las diferentes versiones lingüísticas de la citada directiva, ha de entenderse "las personas aseguradas".

El mencionado artículo 66 se acoge a esa facultad reconocida a los Estados miembros y la ejercita combinando una prohibición general de celebrar contratos de seguros o de servicios financieros afines del aludido tipo con la habilitación a que, reglamentariamente, puedan fijarse supuestos en los que se diferencien las primas y prestaciones de los asegurados cuando el sexo constituya un factor determinante de la evaluación del riesgo a partir de datos actuariales y estadísticos pertinentes y fiables.

Esa instrumentación tiene una doble consecuencia:

- De un lado, demora la decisión del Reino de España de acogerse a la citada habilitación del artículo 5, número 2, de la Directiva 2004/113/CE hasta el ulterior desarrollo reglamentario de la proyectada Ley. Así lo recoge la disposición final tercera del Anteproyecto, que prevé que el citado desarrollo reglamentario deberá tener lugar antes del 21 de diciembre de 2007.

A la vista de las diversas y muy relevantes cuestiones que suscita el Anteproyecto, es difícil estimar cuál será el exacto calendario de su ulterior tramitación hasta convertirse en Ley, siendo posible que se disponga de muy poco tiempo entre la aprobación de la Ley y la fecha del 21 de diciembre de 2007, que es el límite para que España haga uso de la comentada habilitación.

Si a ello se añade que el desarrollo reglamentario que podría recoger tal habilitación deberá acometer múltiples cuestiones complejas y difíciles, el resultado es que se dispondrá de un margen muy estrecho para llegar a tiempo a la citada fecha.

Por ello, entiende este Cuerpo Consultivo que, de querer hacerse uso de la citada habilitación -lo que parece ser el sentido del actual segundo párrafo del artículo 66, número 1, del Anteproyecto-, sería claramente preferible que fuera el propio articulado de la nueva Ley el que enunciara que los contratos de seguro y servicios financieros en los que se den los requisitos anteriormente indicados podrán contener primas y prestaciones diferenciadas por razón de sexo, lo que es compatible con que se incluyera la oportuna remisión reglamentaria para concretar y detallar la forma de constatar la concurrencia de tales requisitos.

- De otro, proyecta sobre los sectores económicos afectados una indeseable incertidumbre acerca de si se va a hacer uso de la citada excepción.

Es claro que esa incertidumbre también existirá en el caso de que se optase por la formulación que acaba de propugnarse, pero será menor y más acotada.

Por tanto, también desde esta perspectiva resulta preferible que la proyectada legislación contenga ya la decisión del Reino de España de hacer uso de la aludida habilitación, lo que exigiría modificar los términos en que está actualmente formulado el segundo párrafo del artículo 66, número 1, del Anteproyecto.

B) Las consecuencias del incumplimiento de las prohibiciones de discriminar. En el concreto caso de los seguros y servicios financieros afines, el artículo 67, número 2, del Anteproyecto alude, en primer lugar, a la posibilidad de que el perjudicado opte por la resolución del contrato, en lo que cabe ver un recordatorio al caso de una de las acciones previstas, con carácter general, en nuestra legislación civil y mercantil.

Más específico es el resto de ese precepto, en la medida en que abre al perjudicado la posibilidad de reclamar que se le apliquen las primas y prestaciones de cuyo acceso se le discriminó, es decir, las que se reservaron para las personas del sexo más beneficiado.

Entiende este Consejo que se está ante una concreción del mandato del ya citado artículo 8, número 2, de la Directiva 2004/113/CE y de la obligación de los Estados de instaurar indemnizaciones o compensaciones reales y efectivas "de manera disuasoria y proporcional al daño sufrido", ya que el acceso forzoso a unas primas y prestaciones indebidamente negadas es, en efecto, una compensación altamente disuasiva de tal discriminación.

C) La entrada en vigor. La disposición final sexta del Anteproyecto fija la entrada en vigor de la nueva Ley el día siguiente al de su publicación en el Boletín Oficial del Estado, de lo que exceptúa a la prohibición absoluta de discriminar primas y prestaciones en los contratos de seguro y servicios financieros afines en relación con el embarazo y el parto, para la que fija la fecha del 31 de diciembre de 2008.

Se trata de una posposición permitida por la Directiva 2004/113/CE, puesto que el segundo párrafo de su artículo 5, número 3, faculta a los Estados miembros a aplazar la aplicación de esa prohibición hasta el 21 de diciembre de 2009, de modo que la citada disposición final se sitúa dentro del margen temporal que reconoce la norma de la que deriva.

Decimoquinta. Título Séptimo: La igualdad en la responsabilidad social de las empresas

La previsión más significada que el Anteproyecto recoge a propósito de lo que califica de "responsabilidad social de las empresas" en materia de igualdad entre mujeres y hombres es su artículo 70, relativo a la participación de las mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles.

Su contenido se centra en encomendar a ciertas sociedades mercantiles -las que estén obligadas a presentar cuentas ordinarias de resultados (no abreviadas)- que procuren incluir en sus consejos de administración un número de mujeres que les permitan alcanzar una composición equilibrada entre mujeres y hombres (apartado número 1), añadiendo que las empresas que cumplan con esa directriz tendrán preferencia en la adjudicación de contratos administrativos (apartado número 2).

Cada uno de esos dos aspectos merece un comentario por separado.

I. La presencia de mujeres en los consejos de administración de las sociedades mercantiles

Entiende este Consejo que el apartado número 1 del artículo 70 del Anteproyecto debe examinarse partiendo de recordar que las entidades a las que se refiere son sociedades que desarrollan una actividad económica regida por la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución). En este sentido, puede recordarse la reciente Decisión del Consejo Constitucional de Francia (de 23 de marzo de 2006), en la que se sostiene que su Constitución "no permite que la composición de los órganos directivos o consultivos de las personas jurídicas de derecho público o privado se rijan por reglas vinculantes basadas en el sexo de las personas" (lo que se apunta con la distancia propia derivada de que se trata de un ordenamiento extranjero, pero sin ignorar su proximidad jurídica al nuestro, en el marco de la Unión Europea).

El desarrollo de esa libertad de empresa sujeta a los titulares de tales entidades -sus accionistas- a un conjunto de requisitos que deben observar para conformar sus órganos de administración, requisitos que van desde los de índole formal y procedimental (convocatoria de los órganos sociales, información exigible, derechos de las minorías,...) hasta los sustantivos en torno a la cualificación de tales administradores.

Dentro de estos últimos, existe una considerable variedad, que van desde la capacidad general para llevar a cabo una actividad profesional, mercantil y laboral, hasta los especiales requisitos de idoneidad, profesionalidad, competencia y honorabilidad que vienen exigidos en un creciente número de sectores económicos.

En todo caso, y dentro de ese marco, los accionistas de las sociedades mercantiles tienen derecho a conformar sus órganos de administración en la forma que entiendan más adecuada para conseguir los fines perseguidos.

Aplicando a este caso las consideraciones generales que se avanzaron al comienzo de la presente consulta sobre las diversas formas y títulos invocables para llevar a cabo el principio de igualdad entre mujeres y hombres, existe, en el supuesto que ahora se comenta, un derecho reconocido por normas constitucionales y legales para elegir los administradores de las sociedades mercantiles.

Por ello, las previsiones que el Anteproyecto pudiera dedicar al respecto no pueden ser de índole imperativa, prescribiendo que, entre esos designados, exista forzosamente un cierto número o proporción de mujeres.

Así parece expresarlo el comienzo del artículo 70, número 1, del Anteproyecto, al aludir a que las citadas sociedades mercantiles "procurarán incluir" en sus consejos de administración un cierto número de mujeres.

Sin embargo, ese tono escasamente prescriptivo contrasta con el ulterior detalle de ese mismo artículo, que incluye un plazo concreto para que esos consejos de administración alcancen una composición equilibrada entre mujeres y hombres (cuatro años) y el porcentaje de mujeres que debería incorporarse anualmente (10%).

Frente a ese enfoque, estima este Consejo que la óptica que el Anteproyecto debiera seguir en este punto es el de promover esa composición equilibrada de los consejos de administración de las sociedades mercantiles.

Un buen ejemplo al respecto lo brinda el Código Unificado de Buen Gobierno recientemente aprobado por la Comisión Nacional del Mercado de Valores y cuya recomendación número 14 prevé que, cuando sea escaso o nulo el número de mujeres presentes, el correspondiente Consejo de Administración deberá explicar los motivos y las iniciativas que ha adoptado para corregir tal situación y, por su parte, la Comisión de Nombramientos deberá velar para que la Compañía busque deliberadamente a potenciales candidatos que sean mujeres y vele para que los procedimientos de selección carezcan de sesgos implícitos que obstaculicen la selección de consejeras.

El Anteproyecto ya sigue este enfoque en otras de sus previsiones, como es su disposición adicional vigésimo segunda, que exige que, dentro de las cuentas anuales -y, más en concreto, en la memoria-, se incluya una información detallada sobre la distribución por sexos del personal de la sociedad, incluidos los altos directivos y consejeros.

Profundizando en esa dirección, el artículo 70, número 1, del Anteproyecto debiera reorientarse en el sentido de recabar de los consejos de administración de las sociedades mercantiles una información periódica sobre los criterios a los que responde la distribución por sexos de sus miembros y la forma en que se llevan a cabo sus procesos de selección y se tiene en cuenta el principio de igualdad entre mujeres y hombres.

Con las adecuadas adaptaciones y adecuaciones, esa regulación podría inspirarse en la que ya se ha acuñado en los últimos tiempos sobre la información de gobierno corporativo exigible a las entidades emisoras de valores admitidos a negociación en los mercados de valores.

II. Las preferencias en la adjudicación de contratos administrativos

Este Consejo ha tenido ocasión de examinar las reglas que otorgan preferencia en la adjudicación de contratos administrativos a aquellas entidades que acrediten cumplir con ciertos requisitos que la acción pública quiere primar. Fue, por ejemplo, entre los casos más recientes, el de las entidades que cuentan con un cierto número de empleados minusválidos (disposición adicional octava del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2000).

Al examinar los correspondientes proyectos de normas, este Consejo subrayó la diferencia, a estos efectos, entre condiciones de ejecución y criterios de valoración en la adjudicación, cuestión en la que se quiere insistir ahora (cfr. Dictamen 514/2006)

Este Consejo se reafirma en esta sugerencia y entiende que la misma debiera recogerse en el artículo 70, número 2, del Anteproyecto. En todo caso, hay que tener en cuenta que la citada disposición adicional octava del vigente texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas se decantó por aplicar esos criterios de preferencia a la adjudicación de los contratos, si bien exigiendo, que desde el punto de vista de los criterios objetivos que deben servir de base a la adjudicación de los correspondientes contratos, los términos ofrecidos por la empresa preferida sean igualmente ventajosos que los de las restantes ofertas.

Esta última cautela debiera también figurar expresamente en el artículo 70, número 2, del Anteproyecto., ya no por remisión a aquella disposición adicional. En este punto, no puede dejar de indicarse que la regulación de los contratos administrativos está actualmente en proceso de revisión, habiendo conocido el Pleno de este Consejo de un anteproyecto de Ley de Contratos del Sector Público (dictamen del pasado día 25 de mayo, relativo al expediente número 514/2006). Nótese cómo el artículo 29 del Anteproyecto se remite, más correctamente, a la nueva legislación.

Por ello, resulta necesario que cualquier preferencia que quiera reconocerse a la hora de adjudicar o de ejecutar los contratos administrativos se inserte armónicamente dentro de ese anteproyecto, ubicación que sería sistemáticamente más adecuada que el Anteproyecto.

Decimosexta. Título Octavo: Disposiciones organizativas

Tal y como enuncia escuetamente el párrafo decimonoveno del apartado IV de su exposición de motivos, el Anteproyecto incluye en su Título Octavo (artículos 71 a 73) tres novedades de índole organizativa:

- La creación de una Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres.

- La previsión de que un órgano directivo de cada Departamento ministerial actuará en cuanto "Unidad de Igualdad", con funciones específicamente asignadas en relación con el principio de igualdad entre mujeres y hombres. - La creación de un Consejo de Participación de la Mujer, órgano colegiado adscrito al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales.

A ello hay que añadir algunas nuevas funciones del Instituto de la Mujer (disposición adicional vigésimo tercera del Anteproyecto) y su designación como organismo responsable de la promoción de la igualdad de trato entre todas las personas (disposición adicional vigésimo cuarta).

Aunque todas esas novedades derivan del mismo objetivo de incluir en la organización administrativa general las especialidades necesarias para que atienda eficazmente al principio de igualdad entre mujeres y hombres, las diferencias existentes entre cada uno de esos nuevos órganos y especialidades orgánicas aconsejan examinarlos por separado.

I. La Comisión Interministerial de Igualdad entre mujeres y hombres

Dado que los aspectos atinentes al principio de igualdad entre mujeres y hombres no se circunscriben al área de actuación de un solo Departamento ministerial, es razonable contar con un órgano de composición interministerial para abordar esos aspectos.

Sin embargo, es menos claro que la fórmula elegida sea la más adecuada.

Por de pronto, la creación de comisiones interministeriales suele acordarse por decisión reglamentaria, lo que se corresponde con su habitual nivel orgánico y atribuciones, remitiendo las ulteriores modificaciones de su régimen a un nivel jerárquicamente flexible. Por el contrario, en el caso ahora contemplado, se da la circunstancia de que, aunque la composición y funcionamiento de la nueva Comisión se difieren expresamente a una ulterior decisión reglamentaria, su existencia queda congelada en una norma de rango legal, con la consiguiente restricción que ello comporta. Sin perjuicio de que la norma proyectada lo permita, ha de notarse que, con ello, se aparta de las previsiones establecidas con carácter general en la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado (en particular, de sus artículos 40.2 y 38.2), cuyo artículo 8.2 incluso remite al real decreto la determinación del número, denominación y competencia de los Ministerios, deslegalizando una materia por las disfunciones que la reserva legal había venido presentando durante muchos años.

Sería preferible reorientar ese artículo 71, de modo que, en lugar de disponer directamente la creación de una concreta Comisión, quedase configurado como una norma que recoja la necesidad de que la Administración General del Estado cuente con las Comisiones, grupos de trabajo y restantes cauces orgánicos y funcionales de coordinación de sus actuaciones en pro de una efectiva garantía del principio de igualdad entre mujeres y hombres.

II. Las Unidades de Igualdad de los Departamentos ministeriales

Varias de las funciones que el Anteproyecto encomienda a tales Unidades (por ejemplo, la información estadística, la elaboración de estudios y el asesoramiento en la elaboración de los informes sobre impacto por razón de género -apartados a) a c) del artículo 72-) son especialmente cercanas a las que nuestra legislación atribuye a las Secretarías Generales Técnicas de los Departamentos ministeriales (así, las funciones de producción normativa, asistencia jurídica y publicaciones del artículo 17, número 1, de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, y las funciones de informe respecto de proyectos de normas de los artículos 22, número 2, y 24, número 2, de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno).

Por ello, entiende este Consejo que, al elaborarse la proyectada legislación, debería considerarse la posibilidad de atribuir directamente a las Secretarías Generales Técnicas de los Departamentos ministeriales las funciones de Unidades de Igualdad, lo que se correspondería con un doble objetivo, a saber, contar con una definición clara y uniforme de qué órganos directivos asumen esa área de actuación preferente y mantener la conveniente directriz de que las atribuciones de los órganos directivos de los Departamentos ministeriales figuren enunciadas con rango legal.

III. El Consejo de Participación de la Mujer

Tanto la exposición de motivos como el artículo 73 del Anteproyecto coinciden en definir a ese nuevo Consejo como "órgano colegiado participativo", si bien existen algunos matices sustanciales en sus respectivos enunciados.

Así, el párrafo decimonoveno del apartado IV de la exposición de motivos se refiere a la "participación institucional", lo que parece coincidir con el apartado número 2 del citado artículo 73, que recoge la "participación de las Administraciones públicas y de las asociaciones y organizaciones de mujeres".

Sin embargo, el apartado número 1 de ese artículo 73 define a ese Consejo como un órgano cuyo "fin esencial" es "servir de cauce para la participación de las mujeres", lo que limita considerablemente el alcance de los otros enunciados reseñados.

Por otra parte, las actuales previsiones del Anteproyecto solo aclaran que se tratará de un órgano colegiado, pero dejan completamente edificado su perfil funcional. El carácter colegiado del nuevo Consejo apunta a un órgano con funciones consultivas, si bien la dinámica de estas últimas puede tener múltiples matices.

En tales circunstancias, entiende este Consejo de Estado que los términos en que quede finalmente la proyectada legislación deberían precisar, al menos, las siguientes cuestiones:

- Un mayor detalle acerca del doble carácter, representativo y multisectorial, del nuevo Consejo. La primera de esas facetas llevaría a incluir en el Consejo de Participación de la Mujer a las asociaciones y organizaciones más representativas de mujeres en el territorio nacional. Combinado con ese perfil representativo estaría el de incardinar en el nuevo Consejo a todas las Administraciones públicas.

- Una precisión acerca de las relaciones entre el nuevo Consejo y los grupos y comisiones interministeriales anteriormente propugnados.

- Alguna especificación acerca de las funciones y atribuciones del proyectado Consejo de Participación de la Mujer, abordando extremos tales como sus atribuciones en la preparación e informe de proyectos de disposiciones, estudios en materia de igualdad entre mujeres y hombres, propuestas de actuación en esa área y grado de iniciativa que pueden tener sus miembros.

IV. Las nuevas funciones y definición del Instituto de la Mujer

El artículo 8 bis de la Directiva 76/207/CEE (introducido por la Directiva 2002/73/CE) y el artículo 12 de la Directiva 2004/113/CE son coincidentes en exigir que los Estados miembros designen uno o más organismos de promoción de la igualdad de trato sin discriminación por razón de sexo, a los que deben corresponder funciones de asistencia a las víctimas de discriminación, realización de estudios sobre la discriminación, publicación de informes especializados en esa materia y formulación de recomendaciones al respecto.

La disposición adicional vigésimo tercera del Anteproyecto atribuye tales cometidos al Instituto de la Mujer, lo que se complementa por la siguiente disposición adicional de la proyectada legislación declarando que ese Instituto será el organismo competente en el Reino de España a los efectos previstos por los citados artículos 8 bis de la Directiva 76/207/CEE y 12 de la Directiva 2004/113/CE.

Esa forma de transponer a nuestro Derecho tales previsiones comunitarias es adecuada, en la medida en que se corresponde con las funciones propias del referido Instituto.

La única precisión, de mera redacción, que ha de efectuarse al respecto es que la disposición adicional vigésimo cuarta del Anteproyecto alude al artículo 8 bis de la Directiva 2002/73/CE, cuando debiera referirse, en realidad al artículo 8 bis de la Directiva 76/207/CEE, en ella introducida por la Directiva 2002/73.

Decimoséptima. Disposiciones adicionales

El contenido de algunas de las disposiciones adicionales ha sido ya tomado en consideración con ocasión del examen de los preceptos del articulado con los que tenían una conexión directa. A continuación sólo se hará referencia, por tanto, a aquellas disposiciones que no han sido abordadas al analizar el articulado del Anteproyecto.

A. Modificación de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General

La disposición adicional segunda introduce relevantes modificaciones en la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General. En primer lugar, añade un nuevo artículo 44 bis, que exige que las candidaturas que se presenten para las elecciones que indica (de ámbito europeo, estatal, autonómico y local) "deberán tener una composición equilibrada de mujeres y hombres, de forma que en el conjunto de la lista los candidatos de cada uno de los sexos supongan como mínimo el cuarenta por ciento", proporción que se mantendrá "en cada tramo de cinco puestos", aplicándose tales reglas también a las listas de suplentes; en relación con las candidaturas para el Senado se establece una regla especial, incorporando también una previsión de composición equilibrada de mujeres y hombres. En segundo término, incorpora sendos párrafos a los artículos 187 y 201, indicando que lo previsto en el artículo 44 bis (en los términos vistos) "no será exigible en las candidaturas que se presenten" en los municipios y en las islas "con un número de residentes igual o inferior a 5.000 habitantes". Por último, añade al apartado 2 de la disposición adicional primera de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General la referencia al artículo 44 bis como norma de aplicación a las elecciones a Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas. En este punto, es necesario que la norma del Anteproyecto (apartado cuatro de su disposición adicional segunda) precise donde deberá quedar concretamente ubicada la referencia al nuevo artículo 44 bis que añade a la disposición adicional primera la Ley Orgánica del Régimen Electoral General o recoja de forma expresa los términos en que ha de quedar redactada tal disposición adicional.

Ni la exposición de motivos del Anteproyecto ni la memoria explicativa que se acompaña ofrecen justificación constitucional alguna de esta importante reforma de la legislación electoral, que afecta directamente a los artículos 14 y 23 de la Constitución, en relación con los derechos de sufragio activo y pasivo. La memoria tan solo señala que la presencia de las mujeres en los órganos de poder va siendo, poco a poco, mayor, pero que aún no es paritaria, y se refiere como objetivo genérico a la implantación de los principios de igualdad real y no discriminación en todos los ámbitos de la vida política.

Ese objetivo de asegurar una mayor presencia femenina en los órganos de representación política -en sus distintos niveles- está vinculado a la plena y efectiva participación de todos, hombres y mujeres, sin exclusión, en la formación y manifestación de la voluntad popular en cuanto votantes y también en cuanto candidatos. Por tanto, puede verse, no solo como una reivindicación de género, sino, también, como un objetivo vinculado con una participación democrática más efectiva, debiendo recordarse que el artículo 9.2 de la Constitución encomienda a los poderes públicos facilitar la participación de todos los ciudadanos en la vida política. A este respecto, no puede sino compartirse la opinión de la Corte Costituzionale de Italia (Sentencia 49/2003, de 13 de febrero) sobre la valoración positiva que merece el objetivo de conseguir una igualdad efectiva entre hombres y mujeres en el acceso a la representación electiva, y de que se trata de una finalidad ampliamente reconocida y realizada en muchos países democráticos, como también consagrada en directrices expresas en la Unión Europea, que parten de tener en cuenta los obstáculos de orden económico, social y cultural que impiden la participación efectiva de las mujeres en la organización política de los Estados miembros.

Ahora bien, siendo positivos y no existiendo reparos constitucionales que oponer a los objetivos que el Anteproyecto se propone, se suscitan dudas acerca de los medios utilizables para su consecución. Así, en ordenamientos constitucionales próximos al nuestro, se ha cuestionado la constitucionalidad de medidas legislativas similares a las contenidas en el Anteproyecto, en cuanto reserva de algún tipo de cuotas electorales a favor de las mujeres, cuya adopción ha requerido reformas constitucionales al efecto. Resulta ilustrativo, en este punto, un repaso por la situación en que se han visto otros países de nuestro entorno europeo.

1. Panorama europeo

Dentro de ese ámbito, cabe diferenciar entre aquellos sistemas jurídicos que han abordado la introducción de algún tipo de cuota electoral a favor de las mujeres de aquellos otros que han acometido el fomento de la participación igualitaria de las mujeres de un modo más indirecto.

a) Estados con sistemas de cuotas electorales a favor de las mujeres. Conviene precisar, ante todo, que se utiliza la expresión cuotas a favor de las mujeres de forma simplificada, que responde más al "telos" de la regulación que a su estructura formal, en cuanto que, en general, y desde la perspectiva del sexo infrarrepresentado, los sistemas electorales contemplados no conceden, como en las medidas de acción positiva clásicas, ventajas o preferencias a las mujeres sino que hacen referencia genérica y neutra a un sexo subrepresentado y que está, por tanto, en una situación de partida de desventaja que obstaculiza su efectivo acceso a las elecciones y su consecuente participación en la representación política, situación que algunas legislaciones electorales han tratado de corregir, pero no reservando puestos o cuotas en las asambleas representativas, o sea en los resultados electorales, sino en las listas electorales dando oportunidad a que puedan ser votadas en mayores condiciones de igualdad personas de uno y otro sexo. Por eso, esos sistemas no pueden encuadrarse propiamente en el sistema de cuotas reservadas de puestos o plazas en los órganos representativos.

Francia estableció en 1982 que, en las elecciones municipales de municipios de más de 3.500 habitantes, las listas cerradas no podían contener más del 75% de candidatos del mismo sexo. El Conseil Constitutionnel (arrêt de 18 noviembre de 1982) declaró ese sistema contrario al artículo 3 de la Constitución francesa y al artículo 6 de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano que consagran el principio de igualdad y no discriminación. Sobre la misma base constitucional el Conseil Constitutionnel declaró inconstitucional en 1999 (arrêt de 14 de enero de 1999) una ley de 1998 que había establecido la paridad en las listas electorales. Ello ha dado lugar a la aprobación de una ley constitucional (el 8 de julio de 1999) que ha modificado los artículos 3 y 4 de la Constitución francesa, con vistas a favorecer el acceso igual de las mujeres y los hombres a los mandatos electorales y las funciones electivas, imponiendo a los partidos políticos que contribuyan a la puesta en práctica de ese principio de acceso igual. A tal efecto, la Ley 2000-493, de 6 de junio, ha modificado el régimen electoral estableciendo diversas medidas en los correspondientes sistemas electorales, y su constitucionalidad ha sido reconocida explícitamente por el Conseil Constitutionnel, al considerar que la reforma constitucional daba cobertura al sistema, al reconocer como objetivo la consecución de una igualdad de hecho entre hombres y mujeres en los cargos electivos, revisando su propia jurisprudencia a la luz del nuevo marco constitucional.

También en Italia, cuya Constitución reconoce a todos los ciudadanos "de uno y otro sexo" el derecho a "desempeñar cargos públicos y puestos electivos en condiciones de igualdad según los requisitos establecidos por la ley" (artículo 51), se ha planteado la cuestión de la constitucionalidad de la cuota femenina. La legislación electoral había establecido para ciertas elecciones un porcentaje máximo de candidatos de un determinado sexo y sometido el asunto a la Corte Costituzionale, esta, en su Sentencia 422/1995, declaró constitucionalmente ilegitima la legislación cuestionada por ser contraria a los artículos 3 (igualdad) y 51 de la Constitución italiana, entendiendo que la medida era contraria tanto a la igualdad formal como a la igualdad sustancial, al considerar que "la pertenencia a uno u otro sexo nunca puede ser adoptada como requisito de elegibilidad y lo mismo debe afirmarse respecto a la candidabilidad". Para la Corte italiana, la reserva en las listas electorales de puestos a las mujeres no se podría justificar como medida de acción positiva porque tales medidas "no pueden incidir directamente sobre el contenido mismo de derechos rigurosamente garantizados a todos los ciudadanos en cuanto tales". Respecto del electorado pasivo, la norma inderogable del artículo 51 es la absoluta igualdad, de modo que cualquier diferenciación por razón de sexo en esta materia será por sí discriminatoria, al reducir para algunos ciudadanos un derecho fundamental a favor de otros. En definitiva, con las cuotas el legislador no se habría orientado, de acuerdo al artículo 3.2 de la Constitución italiana, a remover obstáculos, sino a atribuir directamente resultados. Sin embargo la Corte italiana afirma que este tipo de medidas serían admisibles si se aceptasen voluntariamente en los partidos políticos, incluso si las incluyen en sus estatutos.

La jurisprudencia constitucional aludida ha dado lugar a distintas reformas constitucionales; en 2001 se revisó el Título V de la Segunda Parte de la Constitución (incluyendo en él la promoción de la igualdad de acceso entre hombres y mujeres a los cargos electivos regionales) y en 2003 se modificó el artículo 51 de la Constitución, añadiendo un inciso según el cual "la República promueve a través de medidas especiales la igualdad de oportunidades entre mujeres y hombres". A resultas de esa reforma constitucional, y con expresa referencia al artículo 23 de la Carta de Niza, la Corte Costituzionale, en Sentencia de 13 de febrero de 2003, declaró constitucionalmente legítima una ley regional que estableció la reserva de, al menos, un candidato de cada sexo en la presentación de las listas. La Corte consideró que las disposiciones cuestionadas no imponían la pertenencia a uno u otro sexo como condición de elegibilidad, ni aún menos para ser candidato, pues la obligación legal concierne solo a las listas y a los sujetos que las presentan y vinculan, no al ejercicio del derecho al voto, sino a la libertad de los partidos y los grupos en la conformación y presentación de las listas electorales. La Corte aprovechó la ocasión para apoyar la constitucionalidad de acciones de promoción de la igualdad de acceso a las elecciones y reconocer la legitimidad constitucional y positiva valoración de las medidas adoptadas libremente por partidos, asociaciones o grupos que participan en las elecciones, también a través de previsiones incluidas en sus estatutos. Los intentos, dentro de la reforma electoral de 2005, de introducir una cuota femenina no tuvieron éxito, al fracasar la propuesta por una amplia mayoría (452 votos sobre 140).

En Bélgica, se ha incluido en la legislación electoral, desde 1994, un número máximo de candidatos de un determinado sexo, pero el Conseil d"État belga ha entendido que era necesario dar una cobertura constitucional a esas cuotas electorales, por tratarse de medidas reequilibradoras que afectaban al derecho de sufragio pasivo, sugiriendo que se introdujera directamente en la Constitución el principio de representación equilibrada en las listas electorales. A consecuencia de ello, el 21 de febrero de 2002 se aprobó una reforma del artículo 10 y se introdujo un artículo 11 bis en la Constitución belga para garantizar la igualdad de hombres y mujeres en el acceso a los mandatos electivos y públicos, y la presencia de personas de diferente sexo en determinadas elecciones. El órgano de justicia constitucional (Cour d"arbitrage) se ha mostrado favorable a la introducción de esta reforma constitucional en cuanto dirigida a remediar una desigualdad manifiesta, pero ha indicado que, para que sean legítimas, deben ser medidas transitorias y no lesionar derechos ajenos. En aplicación del nuevo mandato constitucional, se han establecido medidas para promover la presencia equilibrada de hombres y mujeres en la Cámara de representantes (como también en los consejos municipales y provinciales, en las elecciones al Parlamento Europeo o en las elecciones de los consejos regionales).

En Grecia, la revisión constitucional de 2001 y la modificación de su artículo 116 permitió la adopción de medidas positivas para promover la igualdad entre hombres y mujeres, dando cobertura a acciones que eliminen obstáculos para la consecución de un mayor equilibrio en los órganos estatales y de los entes territoriales. Solo con carácter limitado, en las elecciones locales, se ha establecido un sistema de cuotas en la presentación de las candidaturas al exigir un mínimo de un tercio de cada sexo en las correspondientes listas electorales.

b) Estados sin sistemas de cuotas electorales a favor de las mujeres. En otros Estados europeos, también se han aprobado reformas constitucionales tendentes a legitimar acciones positivas a favor de las mujeres, pero sin que ello haya dado lugar al establecimiento de algún tipo de exigencia legal de cuotas en las listas electorales. Así, la participación equilibrada de mujeres y hombres en una democracia paritaria ha sido uno de los ejes de las propuestas de reforma del régimen electoral en Portugal tras la modificación de su Constitución, que determina que la participación directa y activa de los ciudadanos en la vida política constituye condición e instrumento fundamental de consolidación del sistema democrático, debiendo la ley promover la igualdad en el ejercicio de los derechos cívicos y políticos y la no discriminación en función del sexo en el acceso a los cargos políticos. No han tenido éxito las propuestas de reformas legislativas al respecto, pero en marzo de 2006 la Asamblea de la República ha recomendado al Gobierno diversas medidas para facilitar la participación en igualdad de mujeres y hombres, llamando a los partidos políticos a que asuman compromisos públicos y tomen medidas adecuadas para asegurar y reforzar significativamente la participación de las mujeres en las listas electorales y en lugares elegibles para la Asamblea de la República, el Parlamento Europeo, las Asambleas legislativas y en el ámbito local. Cabe entender, con ello, que, por el momento, no está previsto introducir en Portugal por ley un régimen de cuotas en las listas electorales.

En Luxemburgo, se ha añadido a la Constitución un nuevo artículo 10 bis para consagrar la igualdad entre hombres y mujeres, pero ello no ha dado lugar a leyes que impongan cuota femenina en las listas electorales.

En Alemania, se revisó en 1994 el artículo 3.2 de su Ley Fundamental, pero el Tribunal Constitucional alemán ha entendido que tal precepto no es aplicable en materia electoral, a la que resultan aplicables los artículos 28 y 38; allí han sido las medidas internas de los partidos las que han promovido, mediante la autorregulación, la presencia femenina en sus órganos directivos y en las listas electorales.

En Finlandia, la reforma constitucional de 2000 no solo impuso la igualdad ante la ley y prohibió la discriminación por razón de sexo, sino que también previó la promoción de la igualdad entre los sexos en toda actividad social y en la vida laboral, encomendando a la ley la regulación de la materia. Sin embargo, las intervenciones legislativas a este respecto, en particular la presencia paritaria de ambos sexos en los organismos públicos (al menos el 40 por ciento), no incluye a los órganos electivos (Parlamento y Consejos Municipales), si bien es muy alta la presencia femenina en la representación política.

En el caso de Austria, la reforma constitucional tuvo lugar en 1998, introduciéndose en el artículo 7.2 de la Constitución un nuevo párrafo, según el cual, la Federación, los Länder y los Municipios se comprometen en la igualación de hecho del hombre y la mujer. Esa revisión constitucional no ha dado lugar a la introducción de acciones positivas en materia electoral y también ha sido la autorregulación interna de las fuerzas políticas la que ha conseguido efectos muy positivos en el nivel de la representación femenina en Austria.

En otros países, como Holanda, la prohibición constitucional de la no discriminación se ha considerado base jurídica suficiente para la legislación de igualdad y las políticas de igualdad de oportunidades, si bien el alto nivel de representación femenina en el Parlamento no ha derivado de medidas estatales para incrementar el porcentaje de mujeres en la política, sino del sistema electoral proporcional, la influencia de las organizaciones feministas y la propia autorregulación de los partidos políticos. No obstante, el Estado concede subvenciones específicas a los partidos políticos para acciones de promoción y formación de la participación de las mujeres en las actividades políticas.

En Dinamarca, la Constitución no contiene disposiciones específicas sobre igualdad entre los sexos ni se han adoptado medidas legislativas para reservar a mujeres cuotas en las listas electorales, pero la intensa política de igualdad ha llevado a una alta participación de la mujer, sin necesidad siquiera del establecimiento de cuotas internas dentro de los partidos.

c) Recapitulación. Este esbozo de la situación en distintos países europeos permite constatar que el objetivo de la representación equilibrada de sexos ha devenido un elemento común de referencia de los sistemas constitucionales europeos, aunque esos objetivos hayan tratado de conseguirse de forma diferente en los distintos sistemas, de acuerdo a las distintas tradiciones nacionales y situaciones de partida. El favorecimiento de la participación equilibrada de las mujeres y de los hombres en los procesos de toma de decisión y el desarrollo de medidas adecuadas para conseguir tal objetivo vienen siendo indicados por los órganos comunitarios, tanto el Consejo como la Comisión o el propio Parlamento Europeo, este último no solo para poner fin a las desigualdades y discriminaciones entre los sexos en su propia composición, sino también, en su resolución de 18 de enero de 2001, invitando a los Gobiernos, en particular a los de los países en los que la participación femenina era inferior al treinta por ciento, a examinar el impacto diferencial de los sistemas electorales sobre la representación política de género en los organismos electivos y a tomar en consideración una adecuación o una reforma de dichos sistemas, incluso si fuera necesario adoptando medidas legislativas o alentando a los partidos políticos para introducir sistemas de cuotas y adoptar otras medidas para favorecer una participación equilibrada.

Ese objetivo y esa invitación ha dado lugar en algunos países, por razón de una especial limitación de la presencia de mujeres en los órganos representativos, a establecer algún sistema de cuotas en las listas electorales, si bien esas medidas han sido normalmente acompañadas de reformas constitucionales en razón de la restricciones que suponían en los derechos de sufragio pasivo. Otros países han tratado de fomentar la presencia femenina en los órganos representativos a través de medidas antidiscriminatorias de carácter promocional o incentivador, que no imponen cuotas, sino que tratan de evitar situaciones de desigualdad de hecho que impiden o dificultan el acceso de las mujeres a las listas electorales, medidas como la autorregulación de los partidos, requisitos en sus estatutos, previsiones sobre su financiación o de las propias elecciones, que, al no imponer directamente restricciones o condiciones a las listas electorales, no han suscitado dudas de constitucionalidad.

2. El planteamiento desde la Constitución Española

El análisis comparado es muy esclarecedor en cuanto a la legitimidad de los objetivos que persigue el Anteproyecto de tratar de conseguir el equilibrio en la representación de los pertenecientes a uno u otro sexo, promoviendo condiciones de paridad para el acceso a las consultas electorales, pero, al mismo tiempo, puede llevar a plantear si la reforma de nuestro régimen electoral prevista en el Anteproyecto es compatible con nuestra Constitución o si, como ha tenido lugar en otros sistemas próximos, requeriría una previa reforma de la Constitución. La previsión en el Anteproyecto de una obligada presencia de mujeres y hombres en las listas electorales, de acuerdo al principio de representación o composición equilibrada, obliga a plantear si ello es conforme con nuestro marco constitucional.

El punto de partida para el análisis de la cuestión ha de ser el artículo 23 de la Constitución, según el cual los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por sufragio universal. Aunque el precepto se refiera, ante todo, al derecho de sufragio activo, es claro que el derecho de participación incluye también el derecho de sufragio pasivo, y que uno y otro se reconocen a todos los ciudadanos sin exclusión. Sin embargo, se da la circunstancia de que el artículo 23.1 no ha sido el precepto que, frente al equivalente de otras Constituciones próximas, ha tratado de consagrar el derecho de sufragio femenino, que nuestra Constitución da por presupuesto partiendo de su artículo 14. Dado que este precepto ha sido interpretado por la jurisprudencia constitucional, casi desde el primer momento, en un sentido no solo formal sino sustancial, poniendo en conexión el principio de igualdad y la interdicción de la no discriminación con la dignidad de la persona, y, por ello, con una igualdad efectiva, desde la consideración del valor emancipador del derecho antidiscriminatorio, es claro que no ha sido necesaria, como en otros Estados, ninguna reforma constitucional para legitimar constitucionalmente tratamientos preferenciales o medidas de acción positiva a favor de grupos desfavorecidos. Aun más, según nuestra jurisprudencia constitucional, esas medidas no son solo legítimas, sino que vienen impuestas a los poderes públicos en el propio artículo 9.2 de la Constitución en relación con los grupos infrarrepresentados.

A diferencia del Tribunal Constitucional alemán, nuestra jurisprudencia constitucional no ha excluido que, en materia electoral, sea aplicable el artículo 14 de la Constitución, lo que obliga a una lectura conjunta de los artículos 23 y 14 de la Constitución, para impedir toda discriminación en materia electoral entre hombres y mujeres, pero también para lograr una paridad efectiva, no en una mera dimensión individual de comparación entre un hombre y una mujer, sino en la dimensión colectiva de comparación de la situación global de los hombres y las mujeres en los procesos electorales, pues una política de tratamiento diferenciado, y de tutela promocional a favor del sexo infrarrepresentado, no puede contemplarse meramente desde la lógica de la derogación de la regla del principio de tratamiento igual entre individuos, sino que ha de considerar también la corrección de una discriminación institucional en desventaja de personas pertenecientes a un grupo, de modo que la pertenencia a un grupo en que se integra el individuo genera una desigualdad real y efectiva que corresponde a los poderes públicos corregir.

Se trata, pues, de ir más allá de la acepción normal del principio de igualdad, entendido como tratamiento individual idéntico, sobre la base del sexo, a una protección no de personas sino de grupos desde un criterio axiológico que pone el acento en la asimetría, en la situación real global del grupo infrarrepresentado, para la realización efectiva de la igualdad, aunque desde una perspectiva de neutralización o bidireccional que puede favorecer su aplicación a personas de uno y otro sexo, evitando así que, más allá de la corrección de la asimetría de partida, un sexo subrepresentado llegue, a ser un sexo sobrerrepresentado.

Aun cuando el principio de composición equilibrada en las listas electorales no sea, en abstracto, contrario a la Constitución, ello no implicaría que cualquier medida al respecto fuera constitucionalmente admisible, sino que la concreta medida legal de que se tratara habría de sujetarse a las exigencias que nuestra jurisprudencia constitucional impone para la legitimidad de diferencias de trato, sobre todo cuando afectan a derechos fundamentales, como es el derecho de participación política.

Es un hecho a considerar que el Gobierno de la Nación mantiene dos recursos de inconstitucionalidad contra dos leyes autonómicas que exigían una presencia equilibrada de hombres y mujeres en las candidaturas electorales, alternando en las listas candidatos de uno y otro sexo, impugnación basada en razones competenciales, pero también en otras relativas al contenido sustantivo de la regulación. Respecto a esos dos recursos ya formulados, el Consejo de Estado (dictámenes 2909/2002 y 2910/2002, ambos de 12 de diciembre de 2002) ha entendido que existían fundamentos jurídicos suficientes para mantener los recursos de inconstitucionalidad interpuestos, no solo por razones competenciales, sino también de orden material, entendiendo que, en todo caso, correspondía al Tribunal Constitucional valorar la constitucionalidad de las leyes autonómicas impugnadas.

Ahora no se trata de una ley autonómica sino de una reforma de la propia LOREG y el sistema previsto en el Anteproyecto es mucho más flexible, pero el hecho de que esté sub iudice ante el Tribunal Constitucional el cuestionamiento de un sistema autonómico de cuotas electorales es un dato que este Consejo de Estado se siente obligado a recordar.

B. Modificaciones de la Ley Orgánica del Poder Judicial

La disposición adicional tercera modifica diversos artículos de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial. En primer término, se añade un inciso al artículo 109.1 a fin de que la Memoria que el Consejo General del Poder Judicial ha de elevar anualmente a las Cortes Generales incluya "un capítulo sobre el impacto de género en el ámbito judicial". Parece que el capítulo debería referirse más bien a la "situación" (del principio de igualdad, de su efectividad, etc.), que al "impacto", término que evoca el efecto producido por una determinada actuación (una medida, una disposición, un plan, etc.).

Se añade también un nuevo párrafo en el artículo 110, que exigirá la elaboración de un "informe previo de impacto de género" en relación con los proyectos de reglamentos contemplados en dicho artículo. De un lado, se sugiere la supresión del adjetivo "previo" o, alternativamente, que se aclare a qué trámite debe anteponerse la elaboración del informe de referencia (y, en todo caso, que la ubicación del nuevo precepto responda al momento procedimental en que se pretende insertar la confección del informe). Por otra parte, se quiere reiterar aquí lo ya observado en relación con el artículo 17 del Anteproyecto, sobre la necesidad de que la elaboración del citado informe no se reduzca a una fórmula estereotipada, sino que se adopten las medidas para que cumpla adecuadamente su función (no en el Anteproyecto, pero sí en su desarrollo y ejecución).

Los apartados tres y cuatro de la disposición adicional tercera del Anteproyecto incorporan a la estructura del Consejo General del Poder Judicial un nuevo órgano, la Comisión de Igualdad, cuya regulación se incluye en un nuevo artículo 136 bis. En relación con su primer apartado, ha de reiterarse lo que en su momento se dijo acerca de la diferencia entre "representación equilibrada" y "composición equilibrada" (que, sin embargo, aparecen indistintamente definidas en la disposición adicional primera del Anteproyecto); en el caso del nuevo artículo 136 bis, sería preferible que se aludiera a la "composición equilibrada", por las razones que ya se expusieron, y puesto que lo que se pretende es que haya un equilibrio entre hombres y mujeres en la composición del nuevo órgano.

El Consejo General del Poder Judicial considera que este artículo regula cuestiones que parecen más propias del Reglamento de Organización y Funcionamiento de ese órgano que de la Ley Orgánica que se modifica; en particular, resulta así en relación con el régimen de sustitución (aunque puede apreciarse la escasa imperatividad de la norma que prevé la sustitución por otro vocal, "preferentemente del mismo sexo"). También podría rebajarse la exigencia de composición equilibrada ("atendiendo al principio de representación equilibrada"), de forma que no se obstaculizara la posibilidad de una composición descompensada a favor de las mujeres (sin llegar a imponerlo como exigencia), a la vista de las funciones atribuidas a este nuevo órgano.

El apartado cinco de la disposición adicional tercera "modifica" el artículo 310 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; en realidad, más que modificarlo, lo que se hace es darle un contenido (puesto que el anterior fue derogado por la Ley Orgánica 19/2003). En cuanto a su tenor, se sugiere que se dé al precepto carácter general, pero no absoluto, a fin de evitar una excesiva rigidez. Así, podría comenzar diciendo: "Las pruebas selectivas para el ingreso y la promoción...". Por último, puede recordarse ahora lo ya apuntado con carácter general sobre los efectos que una ley transversal puede operar sobre la ponderación que la ley sectorial hizo de los principios, objetivos y actuaciones de su concreto ámbito. En este sentido, se sugiere reconsiderar el contenido del párrafo segundo del apartado 5 que se añade al artículo 433 bis de la Ley Orgánica del Poder Judicial: el primer párrafo supone un fortalecimiento del principio de igualdad entre mujeres y hombres y la perspectiva de género en la formación de jueces y magistrados; el segundo posiblemente excede de lo que es propio de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Si la Ley Orgánica del Poder Judicial prevé la existencia de cursos de formación impartidos por la Escuela Judicial, pero sin especificar el contenido concreto de ninguno de ellos, la previsión de cursos anuales de formación sobre la tutela jurisdiccional del principio de igualdad entre mujeres y hombres y la violencia de género parece elevar la tutela jurisdiccional de ese principio y de ese tipo de violencia por encima de cualesquiera otros principios constitucionales o bienes jurídicos. Sin perjuicio de que pueda considerarse así al organizar los cursos en cuestión, en función de la situación existente, no parece que deba incorporarse esa prioridad a la Ley Orgánica del Poder Judicial, con carácter permanente y exclusivo.

C. Modificaciones de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa

Las disposiciones adicionales cuarta y quinta introducen modificaciones análogas y paralelas en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

De un lado, se introduce -en ambas leyes- una previsión sobre legitimación para la defensa del derecho a la igualdad de trato entre mujeres y hombres, respecto de la que se sugiere que se reconsidere y, en su caso, se precise, la referencia a los "organismos públicos con competencia en la materia". De otra parte, se introducen unas previsiones -también en ambas leyes- sobre la carga y valoración de la prueba, en relación con los casos en que pueda haberse producido una discriminación por razón de sexo. Ya se hicieron algunas consideraciones sobre este punto, al abordar el artículo 12 del Anteproyecto, a las que hay que remitirse ahora (en concreto, sobre la improcedencia de introducir esa regulación en las leyes procesales, manteniéndola, en cambio, en el articulado del Anteproyecto).

En cualquier caso, si se optara por el mantenimiento de la modificación del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el nuevo apartado habría de intercalarse entre los actuales apartados 4 y 5, de forma que le sean aplicables las previsiones de los actuales apartados 5 y 6 (que pasarían a ser 6 y 7); previsiones estas que se establecen en relación con los apartados "precedentes" y "anteriores" y que, con toda evidencia, deberían ser aplicables en relación con la norma que el Anteproyecto introduce ahora en el artículo 217. En cuanto a la incorporación de un apartado 7 -con análoga regulación- al artículo 60 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, ha de insistirse aún más en la improcedencia de su incorporación en la norma procesal, resultando casi extravagante su incorporación en el artículo 60 (sin que se cuestione con ello la aplicabilidad del precepto, pero por vía de su incorporación en el articulado de la ley sustantiva proyectada, tal y como quedó apuntado).

D) Discriminación por razón de sexo y regulación de consumidores y usuarios

La disposición adicional vigésimo primera da nueva redacción al apartado 10 del artículo 34 de la Ley General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en los siguientes términos: "Se considerarán infracciones en materia de defensa de consumidores y usuarios: 10.- Las conductas discriminatorias y en especial las previstas como tales en la Ley Orgánica de Igualdad entre mujeres y hombres". La proyectada nueva Ley establece las líneas generales de las conductas que las leyes autonómicas habrán de calificar como infracciones y, entre ellas, añade ahora la discriminación de la mujer. Analizando el resto de apartados del mismo artículo 34, se observa que el que ahora se reforma es aquel cuya conexión material con la defensa de consumidores y usuarios es más remota. Sería, por ello, recomendable que se redactara este nuevo apartado en una forma que resultara más claro su enlace con la materia que regula el Anteproyecto. E) Protección penal contra el acoso por motivos de sexo

La disposición adicional vigésimo quinta dice que "las normas sobre acoso sexual y acoso por razón de sexo contenidas en la presente ley no afectan a lo previsto en la legislación penal sobre el delito de acoso sexual". Esta disposición es innecesaria porque, ni por razón de rango (las normas sobre acoso tienen carácter de ley ordinaria), ni por razón de la materia (en ningún momento la ley invade el ámbito penal), podría suceder aquello que trata de evitar.

Decimoctava. Disposiciones transitorias

El artículo 57 de la proyectada nueva Ley dice que se aprobará reglamentariamente un protocolo de actuación, a lo que su disposición transitoria segunda añade que "la aplicación del protocolo se realizará en el plazo de seis meses desde su entrada en vigor". Como no entra en vigor el protocolo en sí mismo sino el Real Decreto que lo aprueba, sería más correcto decir que la aplicación del protocolo se realizará en el plazo de seis meses desde la entrada en vigor del Real Decreto que lo aprueba. Por tanto, esta disposición transitoria regula la vacatio legis de un Real Decreto futuro sobre situaciones posteriores a la proyectada Ley de Igualdad y, en este sentido, se considera que su contenido estaría ubicado con más propiedad en una disposición final.

Por su parte, la disposición transitoria novena prevé que las Comunidades Autónomas adecuarán sus normas electorales a las previsiones contenidas en la disposición adicional segunda de esta Ley en el plazo de un año desde su publicación; y añade: "Tales previsiones serán de aplicación a las elecciones que se convoquen con posterioridad a esa fecha". A juicio del Consejo de Estado, una vez fijado el plazo en que deberán haberse adaptado las normas electorales autonómicas, es más respetuoso con las competencias autonómicas dejar al criterio del respectivo legislador establecer las normas sobre su entrada en vigor y aplicación. Por ello, no debe impedirse que el legislador autonómico prevea la entrada en vigor de sus normas de adecuación a la ahora proyectada en un plazo inferior al año contemplado en la disposición transitoria novena del Anteproyecto. Paralelamente, habría de hacerse el correspondiente ajuste en la disposición final sexta.

Decimonovena. Observación final

El Consejo de Estado concluye este dictamen expresando su acuerdo con los fines que el Anteproyecto persigue, que son una manifestación de los nuevos objetivos que se propone nuestro actual Estado social y democrático de Derecho en relación con los derechos de los ciudadanos. Con ser inexcusable su reconocimiento en las leyes, las actuales responsabilidades de los poderes públicos deben extenderse a establecer las condiciones para un ejercicio efectivo de esos mismos derechos. En el caso del Anteproyecto, no basta con proclamar la igualdad de los ciudadanos ante la ley, sino que compete a los poderes públicos garantizar el ejercicio igualitario de los derechos. En este sentido, la iniciativa que ahora se informa y las medidas legislativas y administrativas que en ella se insertan resultan innovadoras y ambiciosas y tratan de servir al mencionado objetivo.

Ese juicio favorable del Consejo de Estado es compatible con que el estudio del articulado y de las disposiciones complementarias del Anteproyecto haya suscitado comentarios, observaciones y, en ocasiones, juicios críticos por parte de este Cuerpo Consultivo, que se han dirigido a cuidar de su plena adecuación al marco constitucional y del respeto de los derechos subjetivos de terceros y a ofrecer, en su caso, alternativas de regulación para que aquellos objetivos no resulten perjudicados.

Merece reflexión, sin embargo, la excesiva confianza que, en conjunto, parece traslucir el Anteproyecto en el poder de las leyes, la expectativa de que una reforma legislativa pueda cumplir unos objetivos que, en el fondo, son extra-jurídicos porque dependen de la generalización social de unos hábitos cívicos. Sin duda, una ley, que siempre tiene una misión educativa, contribuye a esa generalización, pero el énfasis en la que ahora se informa de las medidas coactivas, sancionadoras en sentido lato, debería equilibrarse con otras de índole más persuasiva, que pueden llegar a ser igualmente eficaces, si no más, que las primeras cuando lo que está en juego es una cuestión ética antes que jurídica.

Así, la experiencia comunitaria y comparada pone de manifiesto que los enfoques de género requieren un compromiso de todos los actores políticos y sociales afectados, demanda una leal cooperación y coordinación, en todos los niveles, de los agentes responsables en la materia, y exige una labor generalizada de sensibilización y concienciación. Además, se trata de unos objetivos que no pueden alcanzarse con un solo impulso, sino que requieren una estrategia que ha de desarrollarse de forma progresiva y constante, teniendo en cuenta las distintas necesidades y expectativas reales de las mujeres y los hombres y la búsqueda efectiva de un mejor reparto de oportunidades entre unas y otros. En definitiva, no pueden ignorarse las dificultades que encuentra la aplicación práctica de las políticas de igualdad, y los esfuerzos complementarios de formación, información y sensibilización que requieren.

En síntesis, la proyectada Ley no puede ignorar que los efectos que persigue no se conseguirán en el mismo momento de su entrada en vigor porque su éxito final dependerá del cambio en la mentalidad y comportamiento de hombres y mujeres en todas las esferas de la vida, en un proceso que exige tiempo y que culminará felizmente cuando la lucha por el Derecho se oriente a otras metas legítimas y leyes como la que ahora se considera sean innecesarias porque la igualdad de trato entre mujeres y hombres y la ausencia de discriminación sean aceptadas por todos como elemento normal de convivencia.

C O N C L U S I Ó N

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado en Pleno es de dictamen:

Que, una vez consideradas las observaciones que se formulan en el cuerpo del presente dictamen, puede someterse el anteproyecto de Ley Orgánica de Igualdad entre Mujeres y Hombres a la aprobación del Consejo de Ministros, para su ulterior remisión como proyecto de ley a las Cortes Generales."

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado. PRIVATE

Madrid, 22 de junio de 2006

EL SECRETARIO GENERAL,

EL PRESIDENTE,

EXCMO. SR. MINISTRO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES.

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