Dictamen de Consejo de Estado 89/2019 de 07 de marzo de 2019

Cuestión

Expediente Ref.: R63448/2011, de declaración de lesividad de la resolución del Director General de los Registros y del Notariado (dictada por delegación del Ministro de Justicia) de 1 de marzo de 2016, por la que se concedió la nacionalidad española a don ...... .

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 7 de marzo de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de Orden de V. E. de 21 de enero de 2019, registrada de entrada el 5 de febrero siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo a la declaración de lesividad de la Resolución del Ministro de Justicia de 1 de marzo de 2016, por la que se concedió la nacionalidad española a don ...... .

De antecedentes resulta:

Primero. Con fecha 10 de septiembre de 2018, el Director General de los Registros y del Notariado acuerda la incoación de un procedimiento de declaración de lesividad de la Resolución del Ministro de Justicia de 1 de marzo de 2016, dictada por delegación (Orden JUS/696/2015) por el Director General de los Registros y del Notariado, de concesión de la nacionalidad española a favor de don ...... . En ese mismo acto se acuerda la notificación del acuerdo al interesado en el Centro Penitenciario Madrid Alcalá II y la concesión de un plazo de diez días para la formulación de alegaciones.

La incoación del procedimiento se fundaba en el hecho de que, concedida la nacionalidad española a don ...... (estando aún pendiente de jura e inscripción en el Registro Civil), se tuvo conocimiento de que este se encontraba ingresado como preso preventivo en la prisión de Alcalá II y, posteriormente, que por Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2017, fue condenado a cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, así como al pago de una multa de 32.029 euros por la comisión de un delito contra la salud pública el 23 de julio de 2016.

Según el acuerdo de incoación: "el acto administrativo de concesión se considera lesivo para los intereses públicos y, por tanto, procedente iniciar el procedimiento de declaración de lesividad previsto en el artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas".

Segundo. De la documentación obrante en el expediente, se desprenden, en síntesis, los siguientes hechos relevantes:

1. D. ...... , nacional de Colombia, solicitó la adquisición de la nacionalidad española por residencia ante el Registro Civil el 5 de abril de 2011.

2. El 1 de febrero de 2013, la Subdirección General de Nacionalidad y Estado Civil recibió el preceptivo informe de la Dirección General de la Policía en el que constaba que el señor ...... había sido detenido en Madrid el 31 de enero de 2012 por robo con violencia e intimidación.

3. En trámite de audiencia, el señor ...... aportó un certificado del Juzgado de Menores nº 7 de Madrid, en el que se acreditaba que el 17 de septiembre de 2013 se había dictado auto firme de archivo de las actuaciones en relación con los antecedentes obrantes cometidos por él mismo cuando era menor de edad.

4. A la vista del expediente, con fecha 1 de marzo de 2016, el Ministro de Justicia acuerda la concesión de la nacionalidad española a don ...... . Según esta resolución, "transcurridos 180 días de dicha notificación, si no se han cumplido estos requisitos la concesión se entenderá caducada de acuerdo con el artículo 224 del reglamento del Registro Civil". No hay constancia de la fecha exacta en la que se practicó esta notificación.

5. Remitido el expediente de nacionalidad y la citada resolución al Registro Civil, se tuvo conocimiento en la Dirección General de los Registros y del Notariado de que el interesado se encontraba ingresado como preso preventivo en el Centro Penitenciario Madrid II de Alcalá de Henares, a disposición de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

6. El 9 de febrero de 2018, en la Dirección General de los Registros y del Notariado se recibió la Sentencia nº 86/2017, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2017, por la que se condenaba a don ...... como autor responsable de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.029 euros. El señor ...... admitió que el 23 de julio de 2016 llegó al aeropuerto de Madrid en un vuelo procedente de Colombia portando en el interior de sus zapatillas cuatro paquetes de cocaína para su tráfico a terceros para poder sufragar una deuda que había adquirido en Colombia. Se declaró consumidor de cocaína y de marihuana desde los catorce años, hecho que fue acreditado mediante la pericial realizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses. 7. Con fecha 26 de febrero de 2018, el Director General de los Registros y del Notariado acuerda incoar procedimiento de declaración de lesividad de la Resolución de 1 de marzo de 2016.

8. El 16 de abril de 2018 informa la Abogacía del Estado en el sentido de que aprecia fundamento jurídico suficiente para declarar la lesividad sin que el hecho de que el delito se cometiera después de la concesión de la nacionalidad (pero antes de la jura e inscripción), constituya impedimento alguno para ello.

9. El 31 de agosto de 2018, el Director General de los Registros y del Notariado acordó declarar la caducidad del procedimiento de declaración de lesividad incoado el anterior 26 de febrero por haber transcurrido el plazo de seis meses sin que hubiera recaído la correspondiente declaración.

Tercero. El Director General de los Registros y del Notariado informó el 11 de diciembre de 2018. Sobre la base de los hechos, y teniendo en cuenta que la sentencia recaída en este caso trae causa de hechos posteriores a la concesión de la nacionalidad y que no se han iniciado los trámites para la jura e inscripción de la nacionalidad en el Registro Civil, plantea dos alternativas para la revocación de la resolución: la primera, a través del procedimiento de declaración de lesividad (y posterior interposición del correspondiente recurso contencioso- administrativo) y la segunda, a través del procedimiento de revocación de autorizaciones, licencias, o permisos cuando su titular incumple con posterioridad a su otorgamiento los requisitos exigidos para ello.

Solicita un dictamen al Servicio Jurídico del Estado, al amparo de lo previsto en el artículo 1.3.d) del Real Decreto 997/2003, de 25 de julio, por el que se aprueba el Reglamento del Servicio Jurídico del Estado.

Cuarto. La Abogacía General del Estado aprecia que, en este caso, existe fundamento jurídico suficiente para la declaración de lesividad y subsiguiente impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa de la resolución dictada por el Ministro de Justicia el 1 de marzo de 2016, por la que se le concedía la nacionalidad a don ...... . Se aprecia, asimismo, fundamento jurídico suficiente para la suspensión del acto y se advierte que el plazo para la declaración de lesividad de la resolución citada expira el 1 de marzo de 2020 y una vez declarada, la interposición del correspondiente recurso contencioso- administrativo debe realizarse en plazo improrrogable de dos meses a contar desde el día siguiente al de la declaración de lesividad.

Quinto. El interesado, en periodo de alegaciones, manifestó su total disconformidad con la tramitación del procedimiento para la declaración de lesividad alegando, principalmente, que ni los antecedentes penales obstan la concesión de la nacionalidad ni la exigencia de buena conducta cívica constituye un requisito definitorio a los mismos efectos. Solicita que se consolide de manera definitiva la concesión de su nacionalidad española por residencia.

Sexto. Con fecha 21 de enero de 2019 se emite propuesta de resolución favorable a la declaración de lesividad de la resolución de la concesión de nacionalidad.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Versa la consulta sobre la declaración de lesividad de la Resolución del Ministro de Justicia de 1 de marzo de 2016 (dictada por el Director General de los Registros y del Notariado por delegación -Orden JUS/696/2015-), de concesión de la nacionalidad española a favor de don ...... .

Se funda el procedimiento de lesividad en el hecho de que el señor ...... delinquió y fue condenado a pena privativa de libertad tras la concesión de la nacionalidad, resultando ello lesivo para los intereses públicos.

II. Se trata de una consulta potestativa remitida por la Ministra de Justicia al amparo de lo previsto en los artículos 25.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado y 141 de su Reglamento Orgánico, instando la Orden de remisión a que el dictamen de este órgano consultivo se emita "a la mayor brevedad posible para evitar la caducidad del procedimiento que tendrá lugar el próximo 10 de marzo".

III. De los antecedentes remitidos se desprende que D. ...... solicitó la adquisición de la nacionalidad española por residencia ante el Registro Civil el 5 de abril de 2011 y que la concesión se demoró en el tiempo porque el solicitante fue detenido el 31 de enero de 2012 por la presunta comisión de un delito de robo con intimidación, archivándose el correspondiente procedimiento penal por Auto de 17 de septiembre de 2013.

Concedida la nacionalidad por Resolución de 1 de marzo de 2016, cuando se procede a su remisión al Registro Civil se le comunica a la Dirección General de los Registros y del Notariado que el señor ...... se encontraba ingresado como preso preventivo en la cárcel de Madrid II de Alcalá de Henares por la presunta comisión de un delito contra la salud pública. Finalmente, por Sentencia de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid de 9 de febrero de 2017, don ...... es condenado como autor responsable de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de prisión de cuatro años con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 32.029 euros. El señor ...... admitió que el 23 de julio de 2016 llegó al aeropuerto de Madrid en un vuelo procedente de Colombia portando en el interior de sus zapatillas cuatro paquetes de cocaína para su tráfico a terceros para poder sufragar una deuda que había adquirido en Colombia.

IV. Se circunscribe la consulta a determinar si procede declarar lesiva para los intereses públicos la resolución de concesión de la nacionalidad al señor ...... como requisito previo a su impugnación de conformidad con el artículo 43 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.

Señala el vigente artículo 107 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas, que "las Administraciones Públicas podrán impugnar ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo los actos favorables a los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 48, previa su declaración de lesividad para el interés público". Esta norma resulta aplicable al procedimiento de declaración de lesividad por ser la vigente al tiempo de su incoación.

Según consta en el antecedente segundo, apartados 6 y 7, la Dirección General de los Registros y del Notariado recibió con fecha 9 de febrero de 2018 la Sentencia nº 86/2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, por la que se condenaba al señor ...... . Tal circunstancia llevó a que el 26 de febrero de 2018 se incoase el procedimiento de declaración de lesividad por considerar que el acto administrativo de concesión de la nacionalidad es lesivo para los intereses públicos. La incoación se realizó dentro del plazo de cuatro años previsto en el apartado 2 del artículo 107, contados desde que se dictó el acto administrativo. Sin embargo, el procedimiento de lesividad caducó por el transcurso de seis meses desde su iniciación en el mes de agosto de 2018 y su caducidad fue declarada por el Director General de los Registros y del Notariado el 31 de agosto siguiente.

Al amparo de las previsiones específicamente previstas en la Ley 39/2015, el Consejo de Estado constata que se han cumplido todos los trámites previstos en esa ley. En particular, ha informado la Dirección General autora (por delegación) de la resolución que se pretende declarar lesiva para los intereses públicos (antecedente tercero), se le ha dado audiencia al señor ...... (antecedente quinto) y se ha emitido la correspondiente propuesta de resolución (antecedente sexto).

V. En este caso, la Dirección General de los Registros y del Notariado valoró dos posibles soluciones alternativas: la revocación de la resolución por incumplimiento (posterior) de los requisitos exigidos para su concesión o la declaración de lesividad, opción esta última por la que se inclinó, finalmente, la Abogacía General del Estado.

Bajo el concepto de revocación cabe englobar toda forma de retirada definitiva por la Administración de un acto propio anterior mediante otro de signo contrario. Como consecuencia de la aplicación del principio de irrevocabilidad general de los actos administrativos y de la diversidad de casos y circunstancias que pueden dar lugar a la sustitución de un acto por otro, se distingue entre la revocación que opera por motivos de legalidad de aquella que opera por razones de oportunidad.

La primera de ellas se enmarca tradicionalmente en el concepto de revisión de oficio por motivos de invalidez y, a su vez, se engloban en ella dos clases de revocaciones: la de actos favorables y la de actos de gravamen a los interesados. La revisión de oficio de actos favorables puede tener lugar por dos clases de causas: por vicios muy graves (legalmente tasados) que implican la nulidad de pleno derecho del acto (artículo 106 de la Ley 39/2015) o por motivos también graves pero abiertos que obligan a la Administración, si quiere revisarlos, a acudir a los tribunales, previa declaración de lesividad (artículo 107 de la misma).

De acuerdo con lo señalado, se ha considerado en este caso que la Resolución del Ministro de 1 de marzo de 2016, de concesión de la nacionalidad española a favor de don ...... , acto favorable al interesado, constituye un acto administrativo anulable. Recuerda el artículo 48.1 de la Ley 39/2015 que son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder.

La concesión de la nacionalidad se realizó de acuerdo con lo previsto en los artículos 22 y siguientes del Código Civil y la legislación concordante en materia de extranjería, que exige residencia legal durante, según los casos, diez, cinco, dos años o un año, continuada e inmediatamente anterior a la petición, tener suficiente grado de integración y buena conducta cívica (artículo 22, apartados 3 y 4). Según jurisprudencia constante, el requisito de la buena conducta cívica del artículo 22.4 del Código Civil constituye un concepto jurídico indeterminado. Señalaba el Tribunal Supremo en Sentencia de 17 de marzo de 2009 (RJ 2009/2491) que "es igualmente criterio jurisprudencial establecido que el hecho de haber sido penalmente condenado no es, por sí solo, suficiente para tener por no acreditada la buena conducta cívica, de la misma manera, por cierto, que el hecho de carecer de antecedentes penales tampoco basta para tener dicho requisito". Por su parte, la Audiencia Nacional, que en los últimos años ha resuelto bastantes asuntos sobre este particular, señalaba en Sentencia de 20 de diciembre de 2013:

"En lo que atañe a la dificultad de precisar lo que deba entenderse por buena conducta cívica el Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, sección 6ª), en su Sentencia de 12 de noviembre de 2002 (...) señala que: Y por eso importa dejar claro que este sintagma que emplea el artículo 22.4 del Código Civil remite a un estándar medio de conducta capaz de ser asumido por cualquier cultura y por cualquier individuo. Un estándar que vale para todos y vale para cada uno. En el bien entendido que no se trata de imponer un modo de vida uniforme en la comunidad nacional, ni de que quien utiliza esta vía de adquisición de la nacionalidad tenga que demostrar que durante toda su vida haya observado una conducta intachable, sino de proclamar, que siendo cada sujeto humano libre para organizar su vida como le plazca -la vida se nos da, pero no se nos da hecha: tenemos que hacérnosla- quienes, no siendo españoles, deseen obtener la nacionalidad española, han de haber llevado y seguir llevando una vida ajustada a ese estándar medio de conducta al que acabamos de referirnos".

"Se trata, en cada expediente, de realizar una valoración racional y ponderada de los antecedentes, referencias y circunstancias que jalonan la vida en sociedad del solicitante sin que la existencia de una condena por sentencia firme impida la concesión de la nacionalidad ni que la inexistencia de condena le haga merecedor de la misma". (Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de octubre de 2010).

El número de revocaciones de resoluciones de nacionalidad se ha incrementado considerablemente en los últimos tiempos, pudiendo apreciarse que responden a distintos tipos de casos, entre los que, a los efectos de la presente consulta, interesa destacar dos:

- El primer grupo de casos engloba aquellos en los que, al tiempo de la solicitud, no se cumplan todos los requisitos, pero, ya sea por desconocimiento o por error, la Administración concede la nacionalidad. En muchos de estos casos, la revocación se podría articular a través del recurso extraordinario de revisión, si bien lo cierto es que suele ser la propia Administración la que acuerda la iniciación del procedimiento de revisión, fundándolo, por ejemplo, en la causa de nulidad de pleno derecho que actualmente regula el artículo 47.1.f) de la Ley 39/2015, aplicándola a un caso en que la concesión expresa de la nacionalidad es contraria al ordenamiento jurídico por carecer el interesado de los requisitos esenciales para su adquisición. Este sería, por ejemplo, el caso en el que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional, por Sentencia de 23 de julio de 2018, revocó la concesión de nacionalidad a una persona que, cuando procedió al acto de promesa/juramento en el Registro Civil, desconocía absolutamente el español.

- El segundo tipo de asuntos, que ha dado lugar a algunas declaraciones de lesividad, viene determinado por el hecho de que, entre la fecha de la solicitud de la nacionalidad y durante su tramitación, el solicitante haya delinquido, la Administración no conozca este dato y proceda a conceder la nacionalidad a una persona, que, es condenada, por citar un ejemplo, por la comisión de tres delitos (ver Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional de 30 de diciembre de 2014). Este tipo de situaciones ha llevado a la Audiencia Nacional a señalar que procede valorar si los requisitos para la concesión se siguen cumpliendo al tiempo de la concesión. En esta misma línea, resulta interesante la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, de fecha 10 de junio de 2015, recurso 2130/2013, que señala que "la cuestión que se plantea en este recurso es si puede anularse una resolución administrativa que le reconocía la nacionalidad española, con efectos favorables para el afectado, tomando en consideración actos posteriores a la misma pero anteriores a la adquisición efectiva de dicha nacionalidad. Los requisitos que ha de cumplir el solicitante de la nacionalidad por residencia, y especialmente por lo que ahora nos afecta el requisito referido a la buena conducta cívica, han de acreditarse por el interesado para obtener la nacionalidad española en el momento de su solicitud, por lo que normalmente se valora su conducta previa a la petición, pero si durante la tramitación del expediente se acredita la existencia de un comportamiento que impida apreciar una buena conducta cívica, estos hechos pueden ser ponderados para denegar la nacionalidad pretendida".

VI. La peculiaridad del asunto sometido a consulta resulta, sin embargo, de la secuencia temporal de los hechos que en él han tenido lugar. Cuando se le concedió la nacionalidad, el señor ...... no había cometido todavía el delito contra la salud pública por el que fue condenado. Entre la concesión, el 1 de marzo de 2016, y la detención en el aeropuerto de Madrid-Barajas portando droga, el 23 de julio de 2016, median cuatro meses y medio, 145 días exactamente sin que en este intervalo el concesionario iniciara en el Registro Civil los trámites para la inscripción de la nacionalidad. El señor ...... es finalmente condenado por Sentencia de 9 de febrero de 2017, casi un año después de la concesión de la nacionalidad, sin que nada se sepa acerca de si llegó a iniciar los citados trámites registrales en algún momento antes de que la concesión caducara.

Resulta, por tanto, que, estrictamente considerado, el acto de concesión en sí mismo y aisladamente no pudo tomar en consideración la infracción penal del señor ...... , ya que esta se produjo con posterioridad.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el acto de promesa o juramento y la inscripción en el Registro constituye un requisito esencial para que el acto de concesión de la nacionalidad devenga eficaz, ya que, de conformidad con lo previsto en el artículo 224 del Reglamento del Registro Civil, el concesionario tiene 180 días contados desde la notificación de la resolución de concesión para comparecer ante el funcionario competente para -"en su caso, renunciar a la nacionalidad anterior, prestar la promesa o juramento exigidos e inscribirse como español en el Registro"-, entendiéndose que, transcurrido dicho plazo sin que se cumplimente el doble trámite, la resolución caduca.

Esa apreciación es coherente con una consolidada jurisprudencia que entiende que el proceso de adquisición de la nacionalidad no se culmina y, por tanto, no se adquiere la condición de nacional español, hasta que se cumplen los requisitos previstos en el artículo 23 del Código Civil, que expresamente califica de requisitos de validez para adquirir la nacionalidad española prestar juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y las leyes, renunciar a la nacionalidad anterior cuando sea necesario e inscribir la adquisición de nacionalidad española en el Registro Civil.

De conformidad con lo previsto por esa interpretación judicial, el cauce a seguir para apreciar que tales requisitos no se han cumplido es la declaración de lesividad y la posterior impugnación. Así, señala la Sentencia 6/2017, de 2 de diciembre, de la Sección 5ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional:

"Por lo que, de conformidad con esta declaración jurisprudencial, la Administración carece de capacidad jurídica para revisar motu propio y fuera de los cauces procedimentales, que exige el artículo 103, en relación con el artículo 63 de la Ley 30/1992, la revocación del acto administrativo que concedió la nacionalidad española por residencia del recurrente, mediante la valoración en aquellas fechas de concretos datos fácticos que determinaban la concurrencia del requisito de la buena conducta cívica del interesado, en base a la sobreveniencia de datos fácticos nuevos y distintos a los tenidos en cuenta para dictar aquella resolución, por cuanto al encontrarnos ante un acto favorable, el cauce procedimental será la previa declaración de su lesividad, toda vez que el hecho de estar pendiente el cumplimiento de los trámites necesarios e imprescindibles para generar de hecho y de derecho la concesión de la nacionalidad española a la prestación del juramento o promesa de fidelidad al Rey y obediencia a la Constitución y las leyes, renuncia a la nacionalidad anterior, cuando sea necesario e inscripción en el Registro Civil, tales actuaciones derivan de la ejecución de un acto administrativo firme, cuya revocación ha de adecuarse a los cauces normativamente exigidos".

VII. A la vista de los citados pronunciamientos judiciales, entiende el Consejo de Estado, de acuerdo con el Servicio Jurídico del Estado y con la propuesta de resolución, que existiría fundamento jurídico para declarar la lesividad de la Resolución del Ministro de Justicia de 1 de marzo de 2016 por la que se concedió la nacionalidad española a D. ...... , debiéndose, sin embargo y con carácter previo, confirmar si este llegó a efectuar los trámites de promesa o juramento e inscripción dentro de los 180 días posteriores a la notificación de la concesión ya que, de no haberse realizado, el acto de concesión habría caducado al amparo de lo previsto en el artículo 224 del Reglamento del Registro Civil y resultaría improcedente declarar su lesividad.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, es de dictamen:

1. Que se ha de constatar si D. ...... realizó el trámite de promesa o juramento de la Constitución e inscripción de la nacionalidad española dentro de los 180 días posteriores a la notificación de la concesión de tal nacionalidad, y, en caso de que no se hubieran llevado a cabo tales trámites en el citado plazo, habrá que tener por caducada la Resolución del Ministro de Justicia de 1 de marzo de 2016 y llevar a cabo las consiguientes actuaciones necesarias de ejecución, sin que proceda resolver acerca de su eventual lesividad.

2. Que, solo en el caso de que la resolución de concesión no hubiera incurrido en caducidad, procede declarar, antes del 10 de marzo de 2019, la lesividad de la Resolución del Ministro de Justicia (dictada por delegación por el Director General de los Registros y del Notariado) de 1 de marzo de 2016, por la que se concedió la nacionalidad española a D. ...... para su posterior impugnación ante la jurisdicción contencioso-administrativa".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 7 de marzo de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE JUSTICIA.