Dictamen de Consejo de Estado 995/2019 de 19 de diciembre de 2019

Cuestión

Proyecto de Real Decreto por el que se establecen condiciones de trabajo en el sector pesquero.

Contestacion

TEXTO DEL DICTAMEN

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de Orden de V. E. de 13 de noviembre de 2019, con registro de entrada el día 14 de noviembre siguiente, ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones de trabajo en el sector pesquero.

De antecedentes resulta:

Primero. Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones de trabajo en el sector pesquero, del que obran en el expediente tres versiones: la primera tiene fecha de 6 de mayo de 2019, el segundo borrador es de 9 de septiembre de 2019 y la versión tercera y última ("el Proyecto"), que se somete a consulta, está fechada en noviembre de 2019 y consta de un preámbulo, once artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición derogatoria única, siete disposiciones finales y dos anexos.

El preámbulo se inicia con una referencia al carácter internacional inherente a la pesca marítima, que tiene como consecuencia la especial trascendencia de las normas internacionales que cubren este sector, pues una regulación meramente nacional podría empujar a los Estados a regular a la baja las condiciones de trabajo, a fin de favorecer la competitividad de su flota pesquera.

Esta circunstancia explica que la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) haya aprobado a lo largo de su historia cuatro convenios dirigidos exclusivamente a los trabajadores del sector pesquero: los Convenios números 112, 113 y 114, aprobados en 1959 y que versan respectivamente, sobre la edad mínima, el examen médico y el contrato de enrolamiento de los pescadores; y el Convenio número 126, aprobado en 1966, sobre el alojamiento de la tripulación. En 2002, la OIT puso en marcha un debate para la actualización de estas normas internacionales, que dio lugar a la adopción, en 2007, del Convenio número 188, sobre trabajo en la pesca.

Este último Convenio entró en vigor el 16 de noviembre de 2017, doce meses después de la fecha del registro de su ratificación por diez Estados, ocho de los cuales habían de ser Estados ribereños, y entre los cuales había varios Estados miembros de la Unión Europea, para los que el Convenio ya está en vigor (Estonia, Francia y Lituania).

En el caso de los países de la Unión Europea, las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores del sector pesquero alcanzaron el 21 de mayo de 2012 un acuerdo para incorporar buena parte del contenido del Convenio número 188 al acervo comunitario, lo que dio lugar a la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007 de la Organización Internacional del Trabajo, celebrado el 21 de mayo de 2012 entre la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea (COGECA), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Europea (Europêche).

El proyectado Real Decreto incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2017/159 citada, salvo en lo que se refiere a la obligación de formalizar por escrito el contrato de trabajo de los pescadores, que requiere la modificación del artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Con ello también se ajusta nuestra normativa a la parte material del Convenio número 188 de la OIT, excluida la parte relativa al control de los buques pesqueros.

Señala a continuación el preámbulo que, con la aprobación del Real Decreto, nuestro país eleva el nivel de protección de los pescadores que trabajan en los buques pesqueros españoles, mejorando sus condiciones de trabajo en lo que respecta a los requisitos mínimos de trabajo a bordo, las garantías asociadas a la contratación de un pescador, las condiciones mínimas del alojamiento y la alimentación, la protección de la seguridad y la salud en el trabajo y la atención médica, y atañe por igual tanto a los trabajadores como a los empresarios (armadores).

Esta mejora de las condiciones de trabajo de los pescadores, continúa diciendo el preámbulo, se lleva a cabo de forma armonizada con el resto de los Estados miembros de la Unión Europea, con lo que se refuerza al mismo tiempo el mercado interior y la dimensión social de la Unión, y se transmite una clara señal a países no comunitarios titulares de grandes flotas pesqueras, en el sentido de que la competitividad de estas no puede hacerse depender de una adecuada protección de los trabajadores del sector. Asimismo, con la adopción de esta norma se equiparará la situación de los pescadores con la de otras profesiones del sector marítimo, como las de la marina mercante.

En cuanto a las habilitaciones, el preámbulo precisa que el Real Decreto se dicta en desarrollo del artículo 6 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, fijando las disposiciones mínimas que deben adoptarse para la adecuada protección de los trabajadores de la pesca; de la disposición final segunda del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, al regular ciertos aspectos del contrato de trabajo, el trabajo nocturno de los menores y la repatriación de los pescadores; de la disposición final segunda del texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, al regular determinadas condiciones de servicio y del alojamiento a bordo de los buques pesqueros; y de las habilitaciones recogidas en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

Desde el punto de vista competencial, el preámbulo subraya que el Real Decreto abarca materias de diferentes ámbitos, dictándose al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.20.ª de la Constitución, relativo a las competencias exclusivas del Estado sobre marina mercante; en la competencia para dictar normas básicas de ordenación del sector pesquero; y en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución, relativo a la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades autónomas.

A continuación, el preámbulo resume el contenido del proyectado Real Decreto y precisa que en ningún caso su aplicación debe servir para justificar una disminución del nivel general de protección de los trabajadores en los ámbitos materiales a los que se extiende y que con él se avanza en el cumplimiento de la meta 8.8 de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.

Por último, se señala que el Proyecto se adecúa a los principios de buena regulación; en cuanto al principio de necesidad, su aprobación deriva de la exigencia de transposición de las directivas comunitarias en plazo, incorporándose así al ordenamiento interno español el citado Convenio OIT aplicado por la Directiva (UE) 2017/159, lo que también justifica la adecuación del Real Decreto a los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, eficacia y eficiencia y, en fin, al principio de transparencia, que se cumple puesto que se ha sustanciado tanto el trámite de consulta pública como los de audiencia e información pública.

El proyectado Real Decreto se aprueba a propuesta de los Ministros de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Fomento.

El capítulo I del Proyecto, "Objeto y ámbito de aplicación", comprende los artículos 1, relativo al objeto y alcance de la norma; 2, que contiene definiciones de conceptos a efectos del Real Decreto; y 3, sobre el ámbito de aplicación.

El capítulo II, "Condiciones de Trabajo", comprende el artículo 4, sobre las obligaciones relativas al contrato de trabajo de los pescadores; el artículo 5, sobre el contenido mínimo de dicho contrato, en el que se añade una disposición adicional al Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo; el artículo 6, relativo a la prohibición del trabajo nocturno a menores de edad, que modifica la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo; y el artículo 7, sobre derecho de repatriación.

El capítulo III, "Alimentación y alojamiento", regula: en el artículo 8, las condiciones de alimentación y agua potable a bordo de los buques pesqueros; en el artículo 9, las condiciones de alojamiento en los mismos; y, en el artículo 10, las condiciones para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de alojamiento contenidas en el anexo I del propio Real Decreto.

El capítulo IV, "Protección de la salud y atención médica", trata de esta materia en el artículo 11.

La disposición adicional primera se refiere a las disposiciones anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto proyectado a cuya vigencia no afectará este. La disposición adicional segunda prevé la revisión, en un plazo máximo de cinco años, de las exclusiones establecidas en el artículo 3.2. La disposición derogatoria única declara derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en el Real Decreto.

La disposición final primera modifica el apartado 6 del anexo III del Real Decreto 36/2014, de 24 de enero, por el que se regulan los títulos profesionales del sector pesquero. La disposición final segunda establece que el Real Decreto proyectado se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución (competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades autónomas), con excepción de los artículos 9 y 10 y los anexos I y II, que se dictan al amparo del artículo 149.1.20.ª de la Constitución (competencia exclusiva del Estado sobre marina mercante), y la disposición final primera, que tiene carácter de norma básica de ordenación del sector pesquero, en virtud del artículo 149.1.19.ª de la Constitución.

La disposición final tercera contiene habilitaciones a nivel ministerial para el desarrollo normativo, ejecución y aplicación del proyectado Real Decreto, y la disposición final cuarta autoriza al Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo para adoptar ciertas medidas de aplicación. La disposición final quinta se remite, en cuanto al régimen sancionador, a las distintas leyes aplicables; la disposición final sexta se refiere a la incorporación del Derecho de la Unión Europea que el nuevo Real Decreto lleva a cabo; y la disposición final séptima establece que el texto entrará en vigor el 2 de enero de 2020.

El Proyecto consta, por último, de dos anexos. El anexo I contiene las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al alojamiento a bordo, y el anexo II establece las excepciones a la aplicación de las disposiciones del anexo I.

Segundo. El Proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo y su correspondiente ficha resumen ejecutivo.

La memoria comienza examinando la oportunidad de la propuesta. En primer lugar se hace referencia a la adopción, el 14 de junio de 2007, del Convenio número 188 de la OIT, y al acuerdo relativo a su aplicación alcanzado en 2012 por la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea (COGECA), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Europea (Europêche), acuerdo que se convirtió en obligatorio para los Estados miembros con la adopción de la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo de referencia.

El Proyecto persigue dar cumplimiento a la obligación de incorporar al ordenamiento jurídico español el contenido de esta directiva, cuya fecha máxima de transposición es el 15 de noviembre de 2019. Así, el objetivo de la regulación proyectada es la mejora de las condiciones de trabajo en las operaciones de pesca comercial en el sector pesquero y, en definitiva, con las medidas proyectadas se dará cumplimiento a la necesidad de mayor protección por parte de los trabajadores de este sector.

Continúa este apartado I de la memoria, relativo a la oportunidad de la propuesta, examinando cómo la norma proyectada se adecúa a los principios de buena regulación: el principio de necesidad, en la medida en que se dirige a cumplir la obligación de integrar el contenido de una directiva europea en el ordenamiento interno español; el principio de proporcionalidad, que queda aún más reforzado debido a que el Real Decreto proyectado hace uso de la posibilidad que establece la directiva citada para establecer una serie de exclusiones con el fin de facilitar una transición paulatina en el cumplimiento de las mejoras incluidas a bordo de los buques de pesca; el principio de seguridad jurídica, introduciendo una regulación que está establecida con carácter general para todos los Estados miembros de la Unión Europea y que, además, deriva de un acuerdo de las organizaciones representativas de los empresarios y trabajadores a nivel europeo; el principio de eficiencia, pues el nuevo Real Decreto no impone nuevas cargas administrativas; y el principio de transparencia, puesto que se ha sustanciado el trámite de consulta pública previo a la elaboración del texto y el Proyecto normativo resultante será sometido al trámite de audiencia e información pública.

En cuanto al análisis de alternativas, señala la memoria, por una parte, que, aunque se ha valorado una norma reglamentaria de rango inferior al de real decreto, esta opción no es válida, ya que la norma proyectada supone la modificación de normas de tal rango ya existentes; por otra parte, aunque sería posible una regulación de rango legal, ello no sería acorde con el principio de proporcionalidad, pues supondría un nivel de intervención normativa mayor del necesario y, además, ello sería incoherente con el rango de las disposiciones que se modifican, todas ellas de carácter reglamentario. Por último, este primer apartado de la memoria finaliza indicando que la norma proyectada figura en el borrador del Plan Anual Normativo 2019, pendiente de aprobación.

El apartado II de la memoria realiza una descripción del contenido del Proyecto, y el apartado tercero lleva a cabo un análisis jurídico del mismo. En primer lugar, se analiza su engarce con el Derecho nacional y el Derecho de la Unión Europea. En relación con el primero, se subraya que, junto al futuro Real Decreto, se aplicarán las disposiciones de otros anteriores también referidos al trabajo en el sector pesquero; en cuanto al Derecho de la Unión, la transposición no está exenta de complejidad, en la medida en que el contenido del Acuerdo aplicado por la Directiva afecta a múltiples materias, algunas de las cuales no están reguladas en nuestro ordenamiento, mientras que otras ya lo están en diferentes normas jurídicas. En este sentido, el proyectado Real Decreto incorpora al ordenamiento jurídico interno español aquellas prescripciones que, por razones de seguridad jurídica y especialidad de la materia, conviene que sean transpuestas en una nueva norma. A estos efectos, la memoria se acompaña de un anexo I que contiene la tabla de correspondencias que identifica los preceptos de la Directiva que se incorporan al ordenamiento jurídico nacional a través del proyectado Real Decreto.

A continuación, examina la memoria la base jurídica y rango normativo del Proyecto. Con respecto a la cobertura jurídica en el ordenamiento interno, el Proyecto normativo tiene su base principalmente en dos leyes de índole laboral: en primer lugar, en relación con las disposiciones de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca, la base jurídica se encuentra en el artículo 6 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; en segundo lugar, la modificación de otras normas con rango de real decreto tiene su fundamento en la disposición final segunda del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; por otra parte, en lo que se refiere a determinadas condiciones de servicio y del alojamiento a bordo de los buques pesqueros, el proyectado Real Decreto también hace uso de la habilitación para dictar normas reglamentarias prevista en la disposición final segunda del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre. En fin, debido al carácter general e integral de la norma proyectada, en el desarrollo de varias leyes y en la transposición de una directiva europea al ordenamiento interno, concluye la memoria que procede la elaboración de un real decreto.

Respecto a la entrada en vigor y vigencia de la norma, señala la memoria que, aunque el plazo de transposición de la Directiva (UE) 2017/159 finaliza el 15 de noviembre de 2019 y podría quedar justificada la entrada en vigor inmediata del nuevo Real Decreto, esta se ha fijado finalmente el 2 de enero de 2020, con arreglo al primer párrafo del citado artículo 23 de la Ley del Gobierno.

El apartado IV de la memoria realiza un resumen de la tramitación y consultas a que se ha sometido el Proyecto, con referencia específica a la constitución de un grupo de trabajo compuesto por representantes de los Ministerios de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Fomento, así como a los trámites de consulta, audiencia e información pública, y a los distintos informes evacuados.

El apartado V se refiere a la adecuación al orden de distribución de competencias, con referencia a las competencias del Estado contenidas en el artículo 149.1.7.ª, 19.ª y 20.ª de la Constitución, y a la interpretación de las mismas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Concluye en este punto la memoria que la norma proyectada no produce impacto alguno en el orden de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.

El apartado VI analiza el impacto económico y presupuestario.

En cuanto al impacto económico, se hace en primer lugar referencia a los documentos SWD/2016/0144 final -2016/0124 (NLE) y SWD/2016/0143 final- 2016/0124 (NLE), que se refieren a la evaluación de impacto realizada por la Comisión Europea.

En relación con el impacto sobre el empleo, el informe de la Comisión Europea señala que "es poco probable que la implementación del acuerdo tenga un impacto en las oportunidades generales de empleo en el sector (...) se podría argumentar que su implementación podría tener un efecto de desplazamiento, ya que los empleadores prefieren reclutar a los pescadores que trabajan por cuenta propia en lugar de emitir contratos de trabajo. Sin embargo, dado que el impacto del acuerdo es limitado, no se espera que el impacto del acuerdo sea suficiente para tener efectos de desplazamiento significativos de esta naturaleza a nivel de los Estados miembros."

En relación con el impacto en las empresas, las pymes y las microempresas, el resumen de la Comisión Europea señala que "cerca del 90 % de las empresas del sector son microempresas con un solo buque (...) El impacto en las pequeñas empresas se limitará a aquellas en las que coinciden trabajadores autónomos con empleados. Dado que el impacto cuantitativo y cualitativo global del Acuerdo en las empresas es limitado (aunque la incidencia en las pymes sea inevitablemente más elevada), es improbable que afecte a su competitividad. Además, el Acuerdo ofrece a los Estados miembros la posibilidad de aplicar sus disposiciones progresivamente durante un período de cinco años para ciertas categorías de pescadores o buques", posibilidad que es utilizada en la transposición de la Directiva por España mediante el proyectado Real Decreto.

En materia de competencia, el nuevo Real Decreto tiene un efecto extremadamente limitado en el contexto nacional e internacional de la competencia, en la medida en que transpone al ordenamiento interno una directiva que promueve una legislación uniforme en el sector pesquero europeo, con vistas a alcanzar una mayor armonización en la legislación sobre la protección de los trabajadores del sector pesquero mundial.

En cuanto al impacto presupuestario, el informe de la Comisión indica que, "como resultado del acuerdo, los Estados miembros se benefician de una disminución de las enfermedades profesionales, lesiones y accidentes en el lugar de trabajo a través de menores costes de seguridad social. De ellos, solo se pudo cuantificar el impacto vinculado a la reducción en los ingresos hospitalarios. La disminución se estimó en 70.000 euros por año para enfermedades y 100.000 euros en accidentes. Las mayores disminuciones en el gasto hospitalario por accidentes se estimaron en el Reino Unido, Portugal, España, Irlanda e Italia (se estima que todos ahorran más de 10.000 euros al año), mientras que el Reino Unido, España y Portugal también ahorran más de 10.000 euros por año gracias a la reducción de las enfermedades". Por otra parte, uno de los gastos contemplados en el informe citado es la obligación para los trabajadores de este sector de obtener el certificado médico que exige la Directiva europea. En este sentido, el ordenamiento español ya prevé tal obligación, por lo que sobre esta cuestión no se producirán mayores gastos ni para las Administraciones públicas ni para empresarios o trabajadores. En atención a todo lo anterior, se prevé que la norma proyectada tendrá un impacto positivo, si bien limitado, en el presupuesto de las Administraciones públicas, en la medida en que la prevista reducción de la incidencia de los accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y lesiones dará lugar a una reducción de los costes de Seguridad Social y de asistencia sanitaria.

En el apartado VII, la memoria realiza el análisis de las cargas administrativas, concluyendo que ni las Administraciones públicas ni los empresarios y trabajadores del sector soportarán mayores cargas administrativas tras la aprobación de este Proyecto normativo.

En los apartados VIII y IX se examinan otros impactos.

En cuanto al impacto por razón de género, señala la memoria que el principio de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres y no discriminación es un principio reconocido en normas del sector, y destaca la existencia de la Red Española de Mujeres en el Sector Pesquero que ha elaborado el Plan para la Igualdad de Género en el Sector pesquero y acuícola 2015-2020, el cual parte de un enfoque integral para la aplicación transversal del principio de igualdad, incluye medidas en diversos ejes entre los que destaca el eje 2: mejorar las condiciones de trabajo, así como la calidad de vida de mujeres del sector pesquero y acuícola.

Respecto al impacto en la infancia y en la adolescencia, se informa que el contenido del proyecto de Real Decreto tiene impacto positivo en la adolescencia, al ampliar una hora más el período nocturno en el que los menores de edad de este sector no podrán trabajar, fijándose este entre las diez de la noche y las siete de la mañana. En cuanto al impacto en la familia, se informa que no existe.

En relación con el impacto de carácter social, es innegable que es positivo, debido a las mejoras generales en las condiciones de seguridad, protección de la salud, atención médica y alojamiento en el trabajo; así como en las mayores exigencias y requisitos en la formalización de los contratos de trabajo en este sector, la ampliación del período de prohibición del trabajo nocturno a menores de edad, y las garantías relativas a la alimentación y agua potable de estos trabajadores y a su derecho de repatriación.

Con respecto al principio de no discriminación, se valora la producción de un impacto positivo de acuerdo con el apartado 70 del anexo I; asimismo, se estima que el apartado 65 del anexo I, sobre suficiencia de abastecimiento de víveres y agua potable y la adecuación de su valor nutritivo, calidad, cantidad y variedad, introduce un impacto favorable en este ámbito al deberse tener en cuenta "las exigencias religiosas y las prácticas culturales de los pescadores en relación con los alimentos".

En fin, señala la memoria que el Proyecto tiene un impacto positivo en la alineación de la legislación española con los ODS, no solo por la mejora en las condiciones de trabajo en el sector, sino también porque es una industria en la que muchos trabajadores son extranjeros, a quienes resulta más difícil entender las obligaciones y derechos propios de su relación laboral.

El apartado X y último de la memoria señala que la evaluación ex post deberá llevarse a cabo por la Comisión Europea, sin perjuicio de la consulta previa que se dirija a España, sobre los resultados de la aplicación de la Directiva en el ámbito europeo de las condiciones de trabajo en la pesca.

Tercero. El Proyecto ha sido informado favorablemente por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, en fecha 11 de octubre de 2019, sin formular observaciones.

Asimismo, ha sido sometido a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, como órgano coproponente, que emitió informe el 31 de julio de 2019, y un informe complementario con fecha 18 de octubre de 2019, en el que se solicita la eliminación de la exclusión recogida en el artículo 3.2.b) del Proyecto. También se ha recabado el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (igualmente coproponente), que lo emitió con fecha 7 de junio de 2019, formulando observaciones en relación con las definiciones de "pesca comercial" y "buque pesquero o buque de pesca", así como en relación con la disposición final primera, sobre títulos competenciales, o sobre la conveniencia de incorporar al Proyecto una reforma prevista del Real Decreto 36/2014. El informe recoge igualmente las observaciones formuladas por la Dirección General de Ordenación Pesquera en relación con el ámbito de aplicación del Proyecto y el contenido del contrato de trabajo de los pescadores.

Asimismo, se ha recabado informe de los siguientes órganos de la Administración del Estado:

a) La Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (informe de 14 de octubre de 2019, acuerdo del Pleno de la Comisión de 8 de octubre), sin observaciones.

b) El Ministerio de Política Territorial y Función Pública (informe de 11 de octubre de 2019), en virtud de lo previsto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno. No formula observaciones en relación con la adecuación del Proyecto a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Respecto a la distribución competencial, formula una serie de observaciones sobre la redacción de la disposición final segunda, que ha sido acogida en la versión sometida a dictamen.

c) La Comisión de Asuntos Sociales del Comité Consultivo del Sector Pesquero (CAASS): el 18 de septiembre de 2019 tuvo lugar la reunión de la citada comisión, sin que los interlocutores sociales realizaran observación alguna al Proyecto. La CAASS fue igualmente consultada en tres ocasiones durante la fase previa a la elaboración del texto del Real Decreto, reuniéndose a tal efecto los días 20 de marzo, 22 de mayo y 17 de diciembre de 2018.

d) La Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia (informe de 19 de junio de 2019). Entre otras observaciones, el informe manifiesta la conveniencia de evitar la dispersión normativa y las modificaciones del ordenamiento jurídico múltiples o sucesivas en periodos breves de tiempo y, por ello, considera que sería recomendable incorporar el conjunto de los preceptos de la Directiva mediante el proyecto de Real Decreto que se informa, con la única excepción del contenido de aquella que esté sujeto a reserva de ley. Igualmente, se objeta que los preceptos modificativos de normas anteriores se incluyan en artículos del Proyecto, en lugar de disposiciones finales, como exige la regla n.º 42 de las Directrices de técnica normativa; se apunta que la disposición adicional primera contiene algunos elementos propios de una disposición final; observa que en la disposición final cuarta debe aclararse si la Directiva se transpone íntegramente o de forma parcial, y que debería explicitar los artículos que no se incorporan mediante el Proyecto.

Cuarto. El Proyecto ha sido sometido a consulta pública previa del 17 de abril al 4 de mayo de 2019, siendo remitido a los interlocutores sociales (CCOO, UGT, ELA, CEOE, CEPYME, CIG). La Unión General de Trabajadores emitió informe el 30 de abril de 2019, señalando, en particular, la necesidad de proceder a la ratificación del Convenio OIT 188, y formulando observaciones en relación con el ámbito de aplicación del Proyecto, el examen médico de los pescadores, las horas de trabajo y de descanso, y sobre el idioma y contenido del acuerdo de trabajo del pescador, entre otros aspectos.

Quinto.- Consta igualmente en el expediente, como anexo, la documentación correspondiente a la tramitación de un borrador de anteproyecto de Ley con vistas a modificar el artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre: texto del anteproyecto de Ley (fechado el 14 de febrero de 2019) y la memoria que lo acompaña; solicitud de observaciones a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas; escrito de observaciones de UGT de fecha 12 de marzo de 2019; acta de la reunión del CAASS de 26 de febrero de 2019; informes de las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (13 de febrero de 2019) y del Ministerio de Fomento (15 de febrero de 2019); y documento sometido a consulta pública, dejándose constar que no se han recibido observaciones a la consulta.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto del dictamen y competencia

Se somete a dictamen un proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones de trabajo en el sector pesquero.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual su Comisión Permanente debe ser consultada en relación con las disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derecho europeo.

Más concretamente, el Proyecto se dicta en cumplimiento y desarrollo de las previsiones de la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007 de la Organización Internacional del Trabajo, celebrado el 21 de mayo de 2012 entre la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea (COGECA), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Europea (Europêche).

De acuerdo con el artículo 4.1 de la Directiva (UE) 2017/159, los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en ella a más tardar el 15 de noviembre de 2019. Esa fecha límite para la transposición ha sido ya superada; ello justifica la oportunidad de la norma y exige su aprobación en el plazo más breve posible.

II. Procedimiento

Por lo que se refiere a la tramitación dada al expediente ahora analizado, se han observado las prescripciones generales del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas, siguiéndose los trámites esenciales previstos en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en los términos que han quedado recogidos en los antecedentes.

El texto remitido se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo que resulta completa, analizando, entre otros aspectos, los distintos impactos que la norma implica. Además, la memoria viene acompañada de un primer cuadro donde se examinan las observaciones formuladas por los distintos órganos y entidades informantes y las razones que han llevado a acogerlas o no; y por un cuadro en el que se analiza la correspondencia entre las disposiciones de la Directiva objeto de transposición y los artículos del Proyecto, cuando procede, o los de otras normas del ordenamiento español ya vigentes.

Obran también en el expediente los informes de las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, del Ministerio de Fomento y del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (departamentos proponentes), así como del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad. Igualmente, se ha solicitado el informe de la Comisión de Asuntos Sociales del Comité Consultivo del Sector Pesquero y de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, que no formularon observaciones. El Proyecto ha sido sometido a consulta pública, siendo remitido a los interlocutores sociales (CCOO, UGT, ELA, CEOE, CEPYME, CIG), y consta el informe de alegaciones emitido por la Unión General de Trabajadores.

III. Facultades del Gobierno en funciones

El hecho de que el Gobierno se encuentre en funciones, cesante en los términos que prevé el artículo 101 de la Constitución, obliga al Consejo de Estado a realizar una valoración de fondo sobre la procedencia de la aprobación normativa. Sobre esta particular cuestión, el Consejo de Estado se ha pronunciado ya en varias ocasiones, en interpretación de lo que debe entenderse como "despacho ordinario de los asuntos públicos" (entre otros, y por citar algunos de los más recientes, dictámenes números 572/2019, de 27 de junio, 595/2019, de 4 de julio, 664/2019, de 24 de julio, o 755/2019, de 12 de septiembre).

De acuerdo con el artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, el Gobierno en funciones "facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas".

El concepto jurídico indeterminado "despacho ordinario de los asuntos públicos", que se cita en el precepto transcrito, ha de ser examinado en cada caso concreto y puede entenderse referido tanto a "la gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren juicios políticos" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005, recurso n.º 123/2004) como a asuntos "cuya resolución no implica el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni significa condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 2 de diciembre de 2005, recurso n.º 161/2004).

Entendidas en tales términos las potestades propias de un Gobierno en funciones, la adopción de disposiciones generales puede quedar al margen de lo que se entiende por despacho ordinario. Sin embargo, en la medida en que la norma proyectada se limita a incorporar al ordenamiento español las previsiones de la Directiva (UE) 2017/159, no supone la plasmación de una directriz política ni pretende innovar la materia o comprometer la posición del Gobierno que se ha de formar. Junto a ello, han de valorarse razones de urgencia e interés general para aprobar la norma proyectada, al haberse superado el plazo de transposición fijado en dicha directiva. Por cuanto precede, la iniciativa normativa no excede de lo posible para un Gobierno en funciones.

IV. Título competencial para la aprobación del Proyecto

El proyecto de Real Decreto respeta el reparto constitucional de competencias y encuentra su fundamento, con carácter principal, en la competencia exclusiva que el Estado tiene reconocida en materia de legislación laboral en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución. De esta competencia se exceptúan, como acertadamente indica la disposición final segunda del Proyecto, sus artículos 9 y 10 y los anexos I y II, que se dictan al amparo de la competencia exclusiva del Estado sobre marina mercante; y la disposición final primera que, como la norma que modifica (el Real Decreto 36/2014, de 24 de enero, por el que se regulan los títulos profesionales del sector pesquero), tiene carácter de norma básica de ordenación del sector pesquero, y se dicta en virtud de lo establecido en el artículo 149.1.19.ª de la Constitución.

V. Habilitación y rango de la norma

El Proyecto se dicta al amparo de la habilitación contenida en distintas normas legales:

- En primer lugar, el artículo 6.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que habilita al Gobierno para regular los requisitos mínimos que deben reunir las condiciones de trabajo para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores (letra a) y las condiciones de trabajo o medidas preventivas específicas en trabajos especialmente peligrosos, en particular si para los mismos están previstos controles médicos especiales, o cuando se presenten riesgos derivados de determinadas características o situaciones especiales de los trabajadores (letra f). - En segundo término, la habilitación general para el desarrollo reglamentario del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (disposición final segunda), en cuanto afecta al contrato de trabajo de los pescadores, el trabajo nocturno de los menores o la repatriación de los pescadores. - En tercer lugar, la habilitación general para el desarrollo reglamentario del texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (disposición final segunda), y las habilitaciones recogidas en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, todo ello en lo que se refiere a determinadas condiciones de servicio y del alojamiento a bordo de los buques pesqueros.

Sin perjuicio de la observación esencial que se efectúa en el apartado VII.A) del presente dictamen, el rango de la regulación (real decreto) es adecuado. Tal y como se hace constar en la memoria, "la regulación propuesta ha de tener rango de Real Decreto debido a que la norma proyectada supone la modificación de normas de tal rango ya existentes, como el Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato; el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo; y el Real Decreto 36/2014, de 24 de enero, por el que se regulan los títulos profesionales del sector pesquero. No obstante, no todas las previsiones sustantivas de la citada Directiva encuentran acomodo en normas de este rango reglamentario existentes a fecha de su elaboración, por lo que se hace necesario elaborar un Real Decreto que reúna estas disposiciones especiales y que realice las precisas modificaciones detectadas en los reales decretos señalados".

VI. Observaciones generales

Tal y como se ha señalado, el proyecto de Real Decreto sometido a dictamen se dicta en cumplimiento y desarrollo de las disposiciones de la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007 de la Organización Internacional del Trabajo, celebrado el 21 de mayo de 2012 entre la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea (COGECA), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Europea (Europêche).

De forma más precisa, ha de decirse que el Proyecto completa la transposición de la citada directiva (pues muchas de sus previsiones, como se verá, ya existen en el ordenamiento jurídico español), incorporando así una parte del referido Convenio OIT (pues el Acuerdo entre los interlocutores sociales europeos no recoge el Convenio en su integridad). Hecha esta doble precisión, el Consejo de Estado valora positivamente la regulación proyectada, sin perjuicio de las observaciones esenciales que se formulan en el apartado VII del presente dictamen y de las dos observaciones generales que se realizan a continuación.

A) Sobre la ratificación del Convenio OIT número 188

La Directiva (UE) 2017/159 se aprobó de conformidad con el artículo 155.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que permite a los interlocutores sociales pedir conjuntamente que los acuerdos por ellos alcanzados a nivel de la UE se apliquen mediante una decisión del Consejo, a propuesta de la Comisión. Así, esta directiva tiene por objeto la aplicación del Acuerdo concluido el 21 de mayo de 2012 entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores del sector pesquero europeo (concretamente, la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea, la Federación Europea de Trabajadores del Transporte y Europêche) para, a su vez, aplicar el Convenio adoptado por la OIT el 14 de junio de 2007, con el número 188, relativo al trabajo en la pesca.

A la vista del elevado grado de penosidad y de peligrosidad que implica el trabajo a bordo de los buques pesqueros, el referido Convenio número 188 persigue garantizar que los pescadores gocen de unas condiciones de trabajo dignas en relación con los requisitos mínimos de trabajo a bordo, las condiciones de servicio, el alojamiento y la comida, la protección de la salud y seguridad en el trabajo, la atención médica y la Seguridad Social. Para ello, el Convenio también contiene previsiones relativas al control de su aplicación tanto por parte del Estado del pabellón como por el Estado del puerto.

El Convenio OIT número 188 entró en vigor el 16 de noviembre de 2017, una vez transcurridos doce meses desde la décima ratificación del mismo (la de Lituania). Dos años después, sin embargo, solo 15 Estados lo han ratificado: cinco de ellos pertenecen a la Unión Europea (Estonia, Francia, Lituania, Reino Unido y Portugal) y uno es miembro del Espacio Económico Europeo (Noruega). España, sin embargo, es uno de los países que todavía no ha procedido a la ratificación.

La transposición de la Directiva (UE) 2017/159 mediante el Proyecto que aquí se dictamina permitirá incorporar al ordenamiento español las previsiones del referido Acuerdo de 21 de mayo de 2012 y, de esta forma, de una parte de las disposiciones del Convenio OIT número 188. En efecto, el Acuerdo (y, por tanto, la Directiva) retoma gran parte del contenido material del Convenio número 188; sin embargo, deja fuera algunas de sus disposiciones, en particular la parte instrumental relativa a la inspección y control de su cumplimiento y certificación de los buques.

Por esta razón, el propio Acuerdo de los interlocutores sociales europeos invita a completar la transposición de la Directiva con la ratificación del Convenio OIT número 188: "Los interlocutores sociales de la UE consideran esta iniciativa de gran importancia para animar a los Estados miembros a ratificar el Convenio y alcanzar con ello una igualdad de condiciones en la UE y el resto del mundo en lo que se refiere a las condiciones de vida y de trabajo de los pescadores a bordo de los buques de pesca" (considerando 8 del Acuerdo); "invitando a los Estados miembros a que: 1) ratifiquen el C188 dada la unanimidad expresada por los Estados miembros en el momento de la adopción del Convenio y las importantes diferencias que existen entre el ámbito de aplicación y los aspectos regulados por el Convenio, por un lado, y el presente Acuerdo, por otro".

La importancia de la flota española dentro del sector pesquero europeo y la relevancia del Convenio OIT de referencia hacen conveniente examinar la posibilidad de ratificar este último. En todo caso, se echa de menos en la memoria alguna justificación sobre las razones por las que dicha ratificación aún no ha sido posible (impedimentos y dificultades técnicas que puedan existir, por ejemplo, en cuanto al control de la flota en el exterior) y, en su caso, las medidas que se hayan tomado para prepararla.

B) Sobre la necesidad de unificar y consolidar la normativa reglamentaria relativa a las condiciones de trabajo en el sector pesquero

El instrumento empleado para la aplicación del Acuerdo de 21 de mayo de 2012 -una directiva- obliga a los Estados miembros en cuanto al resultado a alcanzar, con libertad para la elección de la forma y los medios. Así, el artículo 4 de la Directiva (UE) 2017/159 establece que los Estados miembros deberán poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en la Directiva a más tardar el 15 de noviembre de 2019.

- Una elevada fragmentación y dispersión normativa

El ordenamiento jurídico español ya contiene, sin embargo, disposiciones que, anticipadamente, incorporan una parte importante de las previsiones de la Directiva (y, en definitiva, del Acuerdo). Estas disposiciones se encuentran:

- Por una parte, en cinco normas de distinto rango del Derecho laboral general: desde el propio texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), hasta la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y el texto refundido de la Ley de Empleo (aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre), pasando por el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, y el Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero.

- Por otra parte, en nueve normas en vigor que regulan aspectos específicos del trabajo en el mar. Se trata, concretamente, de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero; el Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo; el Real Decreto 963/2013, de 5 de diciembre, por el que se fijan las tripulaciones mínimas de seguridad de los buques de pesca y auxiliares de pesca y se regula el procedimiento para su asignación; el Real Decreto 258/1999, de 12 de febrero, por el que se establecen condiciones mínimas sobre la protección de la salud y la asistencia médica de los trabajadores del mar; el Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca; el Real Decreto 36/2014, de 24 de enero, por el que se regulan los títulos profesionales del sector pesquero; el Real Decreto 543/2007, de 27 de abril, por el que se determinan las normas de seguridad y de prevención de la contaminación a cumplir por los buques pesqueros menores de 24 metros de eslora (L); la Orden de 18 de enero de 2000 por la que se aprueba el Reglamento sobre Despacho de Buques; y la Orden PRE/2315/2015, de 3 de noviembre, por la que se modifica el contenido de los botiquines que deben llevar a bordo los buques.

En la medida en que la mayor parte de las exigencias del Acuerdo se encuentran ya en otras normas anteriores, el proyecto de Real Decreto lleva a cabo una transposición meramente parcial del contenido de aquel; más concretamente, incorpora (en todo o en parte) sus artículos 1, 2, 3, 5, 6, 14, 15, 18, 19, 23, 24, 26, 27, 29, 32 y 34 y los anexos I y II. Solo dieciséis de los treinta y seis artículos con contenido material del Acuerdo, y sus dos anexos, se incorporan a través del Proyecto sometido a dictamen, y algunos de los artículos referidos solo se transponen ahora en parte. Todas las demás previsiones de la norma europea se encuentran diseminadas, como se ha visto, en un total de cuatro normas con rango de ley (tres de carácter general y una especial), ocho reales decretos y dos órdenes ministeriales.

Así, el Proyecto regula la obligación de formalización por escrito del contrato, el derecho de repatriación, las condiciones de alimentación y alojamiento, las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los alojamientos de determinados buques de pesca, y la protección de la salud y atención médica de los pescadores, pero deja fuera de este texto otras cuestiones íntimamente relacionadas con las anteriores y también contempladas en el Acuerdo y en el Convenio número 188, como, por ejemplo, la edad mínima para trabajar a borde de un buque pesquero (artículo 6 del Acuerdo, regulada en el Estatuto de los Trabajadores); la obligatoriedad del certificado médico y otras cuestiones relativas a los exámenes médicos de los pescadores (artículos 7, 8 y 9 del Acuerdo, regulados en el Real Decreto 1696/2007 y en el Reglamento del despacho de buques); las condiciones relativas a la dotación (artículo 10 del Acuerdo, reguladas en el Real Decreto 963/2013), las horas de trabajo y de descanso (artículo 11 del Acuerdo, reguladas en el Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1561/1995), y la lista de tripulantes (artículo 12 del Acuerdo, regulada en el Reglamento de despacho de buques).

El resultado de cuanto precede es una elevada fragmentación y dispersión normativa, que aumentará aún más si cabe con la aprobación del Real Decreto proyectado.

Su título -"Real Decreto por el que se establecen las condiciones de trabajo en el sector pesquero"- resulta, además, algo equívoco, pues puede transmitir la impresión de contener una regulación más o menos completa y consolidada, a nivel reglamentario, de todas las condiciones laborales de los pescadores, cuando, en realidad, constituye una pieza más dentro de un complejo y muy disperso conjunto de normas, una nueva reglamentación parcial que permite cumplir (con las excepciones que luego se indicarán) con las exigencias del Derecho de la Unión, pero que en nada remedia la indeseable dispersión existente en la materia.

Este panorama normativo, producto de la falta de estabilidad en la regulación de esta materia y de una insuficiente perspectiva global en la aprobación de nuevas disposiciones, dificulta en extremo la localización de las normas aplicables, incluso con acceso a bases de datos por expertos juristas, y aún más, si cabe, para los trabajadores y empresarios directamente afectados por esta regulación. El hecho de que los avances en materia de condiciones laborales en el sector pesquero se hayan hecho progresivamente, con la aprobación de normas sucesivas e independientes, no obsta para llevar a cabo una labor unificadora de aquellas.

- El problema del desajuste entre los ámbitos de aplicación

La elevada dispersión normativa en la regulación de esta materia genera, por otra parte, un problema de desajuste entre los ámbitos de aplicación de las distintas normas en las que se recogerá el contenido de la Directiva (UE) 2017/159.

El artículo 3 del Proyecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1 del Acuerdo europeo, establece que el nuevo Real Decreto se aplicará "a todos los pescadores que trabajen sujetos a una relación laboral en cualquier buque pesquero dedicado a la realización de operaciones de pesca comercial y a los empresarios o armadores que reciban la prestación de servicios de los anteriores" (artículo 3.1); asimismo, el precepto establece que las disposiciones cuyo objetivo sea garantizar la protección de la seguridad y la salud se aplican también a "los pescadores trabajadores autónomos o por cuenta propia presentes en el mismo buque que los pescadores trabajadores por cuenta ajena contemplados en el apartado 1" (artículo 3.3).

Esa amplia delimitación del ámbito de aplicación del Acuerdo se inserta en una reciente tendencia del Derecho social europeo, que, en materias que afectan a la seguridad o a la prevención de riesgos, viene optando por ir más allá de las relaciones laborales en sentido estricto, aplicándose a los trabajadores en sentido amplio y, en particular, a los autónomos. Esa transversalidad de las normas europeas choca con la dicotomía propia del ordenamiento español, que tradicionalmente ha distinguido la normativa laboral, aplicable a los trabajadores por cuenta ajena, de las normas propias de los trabajadores autónomos. La transposición del Derecho europeo genera por ello en estos casos ciertas dificultades, a las que el legislador español habrá de hacer frente en el futuro.

Este problema de desajuste se pone de manifiesto, en particular, en el Proyecto sometido a consulta. Efectivamente, la aplicación de las disposiciones del Acuerdo a los pescadores autónomos, impuesta por la propia norma europea, no siempre queda garantizada respecto a aquellas previsiones contenidas en normas distintas al Real Decreto proyectado, en la medida en que estas, en ocasiones, no incluyen en su ámbito de aplicación a los trabajadores autónomos.

Se encuentran en esta situación, por ejemplo, las disposiciones sobre edad mínima para trabajar a bordo de un buque pesquero (artículo 6 del Acuerdo) y las condiciones sobre horas de trabajo y de descanso (artículo 11 del Acuerdo), cuestiones que se estiman ya incorporadas en distintos preceptos del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, normas ambas que no son en principio aplicables a los trabajadores autónomos. En todos estos supuestos, la proyectada transposición de la Directiva sería, por tanto, insuficiente. Lo mismo ocurre respecto a la regulación contenida en los artículos 5 y 6 del Proyecto, que serán objeto de examen y de sendas observaciones en el apartado VII de este dictamen.

No se plantea este problema, por el contrario, en la regulación de los exámenes médicos de los pescadores (artículos 7, 8 y 9 del Acuerdo), que se considera cubierta por las disposiciones del Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo, en la medida en que el artículo 2 de esta norma extiende su aplicación "a todo ciudadano español o de otra nacionalidad que desee ejercer una actividad profesional a bordo de un buque de bandera española y reúna las condiciones legales para trabajar enrolado en él". Tampoco suscitan dudas importantes las previsiones contenidas en normas cuyo ámbito de aplicación no se define con referencia a los trabajadores, sino respecto a los tipos de buques, como el de las condiciones relativas a la dotación (artículo 10 del Acuerdo), reguladas en el Real Decreto 963/2013, las exigencias relativas a la lista de tripulantes (artículo 12 del Acuerdo, regulado en el Reglamento de despacho de buques), o algunas disposiciones del artículo 28 del Acuerdo, reguladas en el Real Decreto 258/1999, por ejemplo. En este segundo bloque de casos, sin embargo, aun cuando la transposición de la norma europea sería completa y correcta, seguiría existiendo un cierto desajuste susceptible de generar interrogantes en cuanto al ámbito de aplicación de las distintas disposiciones.

Y es que no hay que olvidar que el artículo 3.2 del Proyecto enumera tres tipos de buques en orden a excluir la aplicación de las disposiciones del nuevo Real Decreto respecto a los pescadores que se encuentren a bordo de los mismos. Estas excepciones se introducen al amparo de lo previsto en el artículo 3.1 del Acuerdo europeo ("Cuando la aplicación del presente Acuerdo plantee problemas particulares de importancia significativa a la luz de las condiciones específicas de servicio de los pescadores o de las operaciones de los buques de pesca de que se trate, los Estados miembros podrán, por razones objetivas, previa consulta, excluir a categorías limitadas de pescadores o de buques pesqueros de los requisitos del presente Acuerdo o de algunas de sus disposiciones"). Nada impide al Gobierno extender la protección a los pescadores de estos tres tipos de buques en lo que se refiere a las condiciones laborales cuya regulación no se ha incorporado al Proyecto, pero el Consejo de Estado no puede dejar de apuntar la incoherencia de tal medida (al menos en defecto de una motivación expresa de la misma), y subrayar, en todo caso, la necesidad de aclarar estas discordancias, sobre las que no se dice nada en el expediente.

- Corolario

Por ello, y dado que la norma europea (al igual que el Convenio OIT 188) tiene una clara vocación codificadora de las condiciones de trabajo en el sector pesquero, hubiera sido deseable aprovechar la elaboración del presente Proyecto para llevar a cabo la consolidación de la regulación reglamentaria en esta materia, en orden a ofrecer a los interesados un texto único y actualizado sobre las citadas condiciones de trabajo o, al menos, reducir el número de disposiciones reglamentarias a las que deben acudir para conocer la regulación vigente en relación con un determinado aspecto. Ese texto único especial codificador de todas las disposiciones reglamentarias sobre las condiciones de trabajo en el sector de la pesca enlazaría con la tradición normativa española, en la que el llamado "contrato de embarco" era uno de los tres contratos laborales (junto a los de aprendizaje y los contratos a domicilio) que históricamente tenían un régimen diferente del común. Prueba de que esa especialidad se mantiene es el elevado número de disposiciones de todo rango específicamente aplicables al sector de la pesca (y, con él, en general al trabajo marítimo).

La elaboración de esa norma única especial (frente a la solución propuesta por el Proyecto) permitiría igualmente poner remedio a los referidos desajustes e incoherencias en relación con el ámbito de aplicación de las distintas disposiciones objeto de transposición.

En definitiva, evidentes razones de seguridad jurídica obligan a unificar la normativa reglamentaria sobre condiciones laborales del sector pesquero en un solo texto codificado que ofrezca una visión coherente, comprensible y lo más completa posible de la materia. En su defecto, el Consejo de Estado considera indispensable aclarar los desajustes sobre el ámbito de aplicación que la dispersión genera, así como que el preámbulo de la nueva norma incluya, cuando menos, un listado exhaustivo de los aspectos de la regulación europea no incorporados al proyecto de Real Decreto, con indicación de las normas nacionales donde tales aspectos se encuentran regulados; asimismo, el título del Real Decreto debería reflejar mejor su contenido, sustituyendo la redacción actual, que hace referencia a "las condiciones de trabajo en el sector pesquero", por otra, en la línea de la definición del objeto de la norma que hace su artículo 1 (por ejemplo, "Real Decreto por el que se establecen mejoras en las condiciones de trabajo en el sector pesquero").

En todo caso, y con carácter de observación esencial, el Proyecto debe garantizar la aplicación a los pescadores autónomos de las disposiciones sobre edad mínima para trabajar a bordo de un buque pesquero y de las condiciones sobre horas de trabajo y de descanso. Para ello, deben incorporarse al Proyecto los artículos 6 y 11 del Acuerdo, velando por que esta nueva regulación no resulte incompatible con la ya existente en estas materias en el Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1561/1995. Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Al margen de cuanto precede, el Consejo de Estado considera necesario añadir que, aunque del juego de los artículos 3 y 2. c) del proyecto se desprende que el futuro Real Decreto se aplicará a los buques con bandera española, convendría explicitar este punto en la definición del ámbito de aplicación.

VII. Observaciones al articulado del Proyecto

A) Artículo 4

El artículo 4 se refiere a las obligaciones relativas al contrato de trabajo de los pescadores. En su apartado 1 establece que "[D]e acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el contrato de trabajo de los pescadores se formalizará siempre por escrito".

El origen de esta exigencia proviene del artículo 18 del Acuerdo de 21 de mayo de 2012, objeto de transposición, en el que se establece que "[S]erá responsabilidad del propietario del buque de pesca velar por que cada pescador disponga de un acuerdo de trabajo por escrito, firmado por todas las partes en el mismo...". La incorporación de esta disposición en el ordenamiento jurídico español resulta, por tanto, ineludible, y su inclusión en el proyecto de Real Decreto parece coherente, en la medida en que en el mismo figuran también otras exigencias relativas a la forma y contenido de los contratos de trabajo de los pescadores.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el actual apartado 2 del artículo 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al que se remite el artículo 4 del Proyecto, establece que "deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas...".

Por el momento, por lo tanto, el reproducido precepto legal no hace referencia a los contratos de trabajo de los pescadores entre aquellos que, "en todo caso", deberán constar por escrito, y, además, establece expresamente que esta exigencia de forma escrita solo puede introducirse mediante una norma con rango de ley. Por ello, en el estado actual de la legislación, debería concluirse que el artículo 4.1 del Proyecto carece de suficiente cobertura legal.

Consciente de la reserva de ley establecida en el artículo 8.2 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, coproponente del Proyecto, ha sometido paralelamente a consulta y a audiencia pública un anteproyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de trabajo en la pesca, introduciendo en el citado artículo 8.2, párrafo primero, el siguiente inciso: "En todo caso constarán por escrito los contratos de trabajo de los pescadores".

Esta reforma legal, sin embargo, por el momento no ha sido aprobada, y, dado que el referido anteproyecto ni tan siquiera ha llegado a ser presentado a las Cortes como proyecto de ley, no resulta previsible que la reforma esté en vigor antes de la aprobación del Real Decreto cuyo proyecto ahora se dictamina. Sin esa previa modificación del vigente tenor del artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 4.1 del proyecto de Real Decreto vulneraría la reserva legal establecida en aquel precepto, y sería por esta razón nulo e ineficaz. A este respecto, la memoria que acompaña al Proyecto señala que "lo perentorio de los plazos ha determinado la posibilidad de transponer esta prescripción de la citada Directiva a nuestro ordenamiento mediante la aprobación de un Real Decreto-ley en el próximo mes de noviembre".

A la vista de cuanto precede, el Consejo de Estado debe concluir que la validez de la exigencia de forma escrita que, de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo europeo, recoge el artículo 4.1 del Proyecto, está condicionada a que, en el momento de la aprobación del Real Decreto, el Gobierno cuente con la suficiente base legal, por haberse aprobado previamente (y entrado en vigor) una norma con rango de ley que así lo disponga.

Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

B) Artículo 5

El artículo 14.b) del Acuerdo de 21 de mayo de 2012 contiene la obligación de los Estados miembros de adoptar leyes, normas u otras medidas para "especificar las indicaciones mínimas que deben incluirse en los acuerdos de trabajo del pescador, con arreglo a lo dispuesto en el anexo I del presente Acuerdo". El referido anexo I, por su parte, contiene la lista de los datos que deben incluir los citados acuerdos de trabajo, "salvo que la inclusión de uno o varios de ellos sea innecesaria por estar la cuestión regulada de otro modo en las leyes o normas nacionales o, en su caso, en un convenio colectivo".

Con la finalidad de incorporar estas previsiones del Acuerdo, el artículo 5 del Proyecto, titulado "contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores", prevé añadir una nueva disposición adicional al Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, del Estatuto de los Trabajadores, en materia de información al trabajador sobre los elementos del contrato de trabajo. La nueva disposición adicional, rubricada "contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores", establece que el contrato del trabajo del pescador deberá recoger, por una parte, la información a que, con carácter general, se refiere el artículo 2 del citado Real Decreto 1659/1998, y, por otra parte, los datos que a continuación enumera.

La combinación de ambos preceptos (el proyectado y el artículo 2 del Real Decreto 1659/1998, ya en vigor) permite incorporar todas las exigencias, en cuanto a contenido del contrato, del anexo I del Acuerdo de los interlocutores sociales, de manera que ninguna objeción cabe hacer en cuanto a su contenido. El analizado artículo 5 del Proyecto presenta, sin embargo, un importante defecto desde un punto de vista de la técnica normativa, al situar en el articulado un precepto modificativo de una norma jurídica vigente (el Real Decreto 1659/1998), contenido que, de acuerdo con la regla n.º 42 de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, debería figurar en una disposición final del Proyecto.

El ministerio proponente trata de justificar esta solución afirmando que "[U]n texto que siguiera estrictamente las directrices de técnica normativa sería muy difícil de comprender para los destinatarios", y que "[U]na estructura del Real Decreto basada en la temática de sus disposiciones favorece la comprensión de la norma por sus destinatarios". A juicio del Consejo de Estado, sin embargo, la técnica normativa adoptada, además de ser defectuosa desde el punto de vista de las citadas directrices, no solo no permite paliar el problema de dispersión e inseguridad jurídica que, como se indicó, presenta la regulación del sector, sino que, al incorporar la regulación a transponer en una norma anterior ya vigente, modificándola, agrava esa dispersión y, por tanto, la comprensión del conjunto normativo aplicable al sector. Es más, la inseguridad jurídica puede ser mayor al optarse por incluir la reforma de un real decreto vigente en el articulado de una norma reglamentaria posterior, en lugar de hacerlo, como está establecido y es habitual, en una disposición final de esta última, dificultando así la eventual búsqueda de su contenido.

A cuanto precede debe añadirse que la inclusión de la regulación sobre el contenido mínimo de los contratos de trabajo de los pescadores en una sede material distinta del Real Decreto proyectado puede plantear dudas en relación con el ámbito de aplicación de esas disposiciones, en línea con lo ya observado en el apartado precedente de este dictamen. En efecto, al regularse dicho contenido mínimo en el Real Decreto 1659/1998, las exigencias de la nueva disposición adicional solo serían de aplicación a "las relaciones laborales reguladas por la Ley del Estatuto de los Trabajadores cuya duración sea superior a cuatro semanas", de acuerdo con la definición del ámbito de aplicación de dicho real decreto contenida en su artículo 1.2. Esta delimitación no coincide con el ámbito de aplicación del Real Decreto proyectado que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Acuerdo aplicado por la Directiva (UE) 2017/159, se extiende a "todos los pescadores que trabajen sujetos a una relación laboral en cualquier buque pesquero dedicado a la realización de operaciones de pesca comercial", con las excepciones previstas para algunos tipos de buques pesqueros en el apartado 2 de ese artículo (el apartado 3 se refiere a los pescadores autónomos, pero la aplicación del Proyecto a los mismos solo está prevista para las disposiciones relativas a la protección de la seguridad y la salud, circunstancia que no concurre en este caso).

El artículo 3 del Acuerdo permite a los Estados miembros, cuando la aplicación de aquel "plantee problemas particulares de importancia significativa a la luz de las condiciones específicas de servicio de los pescadores o de las operaciones de los buques de pesca de que se trate", excluir, "por razones objetivas, previa consulta (...) a categorías limitadas de pescadores o de buques pesqueros de los requisitos del presente Acuerdo o de algunas de sus disposiciones". El Proyecto ha hecho uso de esa disposición para excluir de su ámbito de aplicación determinados tipos de buques, enumerados en el artículo 3.2; sin embargo, no queda claro si se pretende igualmente excluir las relaciones laborales inferiores a cuatro semanas de esta exigencia de contenido mínimo de los contratos: la transposición del anexo I del Acuerdo aprobado por la Directiva al mismo tiempo en un artículo del Proyecto y en una disposición adicional de un real decreto anterior (cada uno con su propio ámbito de aplicación) hace obligado plantearse esta cuestión. El silencio de la memoria sobre los eventuales "problemas particulares de importancia significativa" que, eventualmente, pudieran justificar una exclusión de los contratos de duración inferior a cuatro semanas, no hace sino incrementar esas dudas.

Por cuanto precede, considera el Consejo de Estado que la regulación material del contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores debería incluirse en el artículo 5 del Proyecto. Para lograr una íntegra transposición del anexo I del Acuerdo europeo bastaría con añadir a la redacción ya prevista los datos referidos en las letras d), k) y n) del citado anexo I, o bien agregar el contenido del artículo 2 del Real Decreto 1659/1998, o remitirse a él (como hace la redacción actual). Sin perjuicio de ello, el Proyecto podría añadir, a través de una nueva disposición final, una disposición adicional al Real Decreto 1659/1998 en la que se estableciese que el contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores se regirá por su normativa específica.

El ministerio proponente ha rechazado esta opción de técnica normativa -más acorde con las exigencias de la seguridad jurídica- arguyendo que, en todo caso, "la práctica laboral habitual lleva a confeccionar modelos oficiales de contrato que ya incluyen toda la información esencial aplicable a una modalidad concreta". Aun considerándose irrelevante este argumento a los efectos señalados, siendo esto así y dada la fuerte presencia de trabajadores inmigrantes en este sector, entiende este Consejo de Estado que, en línea con lo apuntado en el expediente del ante proyecto de Ley de reforma del artículo 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por el sindicato UGT, cabría considerar la posibilidad de establecer un modelo estandarizado de acuerdo de trabajo de los pescadores, redactado en español e inglés.

Para finalizar con el examen de este artículo 5 del Proyecto, considera el Consejo de Estado que su contenido podría completarse reproduciendo la exigencia contenida en la letra a) del artículo 15 del Acuerdo europeo: "Los Estados miembros adoptarán leyes, normas u otras medidas en relación con: a) los procedimientos para garantizar que el pescador tenga la oportunidad de examinar las condiciones previstas en su acuerdo de trabajo y pedir asesoramiento al respecto antes de la celebración del mismo".

La memoria que acompaña al Proyecto señala que esta exigencia está suficientemente cumplida con las previsiones de los artículos 1261 y 1262 del Código civil ("No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca"; "El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato"), pues para firmar válidamente un contrato hay que conocer su contenido, y de otra forma podría darse un vicio del consentimiento que lo haría nulo. Resulta, sin embargo, cuestionable que estas disposiciones generales sobre la celebración de los contratos cumplan la precisa exigencia del Acuerdo, en particular en cuanto a la articulación de "procedimientos" para garantizar que los pescadores tengan la oportunidad de "pedir asesoramiento" respecto a las condiciones del contrato con carácter previo a su celebración. El artículo 5 del proyectado Real Decreto debe incluir una previsión en este sentido. Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

C) Artículo 6

El artículo 6 del Proyecto modifica la redacción de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, extendiendo la definición de trabajo nocturno ya prevista en esta disposición adicional para los trabajadores de la marina mercante a los pescadores. La nueva redacción proyectada dice lo siguiente:

"A efectos de la prohibición del trabajo nocturno de los trabajadores menores de dieciocho años prevista en el apartado 2 del artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores, en el trabajo a bordo de los buques en la marina mercante y en la pesca, se considerará trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las siete de la mañana".

Esta previsión, unida a la prohibición de trabajo nocturno a los menores contenida en el artículo 6.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pretende transponer la previsión del artículo 6.7 del Acuerdo europeo, que establece lo siguiente:

"La contratación de pescadores menores de dieciocho años para realizar trabajo nocturno estará prohibida. A efectos del presente artículo, el término "nocturno" se definirá con arreglo al Derecho y la práctica nacionales. Comprenderá un periodo de al menos nueve horas contado a más tardar desde la medianoche y que no podrá terminar antes de la cinco de la madrugada ...".

Nuestra legislación laboral (artículo 6.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) prohíbe ya, en efecto, la realización de trabajo nocturno a los menores de 18 años. Sin embargo, el trabajo nocturno se define en dicha legislación como el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana (artículo 36.1 del TRET), lo que obliga a ampliar el concepto de trabajo nocturno en la pesca hasta las 9 horas para cumplir con el mandato del artículo 6.7 del Acuerdo aplicado por la Directiva.

Desde el punto de vista del contenido material, nada hay que objetar, por tanto, a la definición de trabajo nocturno prevista a estos efectos en el artículo 6 del Proyecto. Sin embargo, al igual que en relación con el artículo 5, de nuevo ha de manifestarse lo inadecuado de la técnica normativa aquí empleada, al modificar una norma vigente a través de un artículo del Proyecto, cuando las Directrices de técnica normativa establecen que tales modificaciones deben hacerse a través de una disposición final. Deben darse aquí por reproducidas las observaciones sobre la inseguridad jurídica e incremento de la dispersión existente ya formuladas en relación con el artículo 5 del Proyecto. En el presente caso, además, resulta particularmente inoportuno incorporar, en el articulado de un real decreto relativo a la regulación de las condiciones laborales en el sector de la pesca, una disposición también aplicable a la marina mercante.

La inclusión de esta previsión exclusivamente en el Real Decreto 1561/1995 plantea, además, problemas por la falta de coincidencia entre el ámbito de aplicación de dicho real decreto y el Estatuto de los Trabajadores, por una parte, y el Acuerdo europeo, por otra. Tal y como ya se ha indicado, el Acuerdo no solo se aplica a los pescadores que trabajen por cuenta ajena en virtud de una relación laboral, sino también "a todos los demás pescadores presentes en el mismo buque (...), a fin de garantizar la protección de la seguridad y la salud en general". El artículo 3.3 del Proyecto prevé así que las disposiciones del mismo cuyo objetivo sea garantizar la protección de la seguridad y la salud en general se aplicarán también a los pescadores autónomos o por cuenta propia presentes en el mismo buque que los pescadores por cuenta ajena.

La inclusión de la prohibición del trabajo nocturno de los trabajadores menores exclusivamente en el Estatuto de los Trabajadores, con el complemento de la nueva redacción del Real Decreto 1561/1995, no garantiza la aplicación de esta prohibición respecto a los pescadores menores de edad que sean autónomos, prohibición que sin duda alguna se desprende de la norma europea, por tratarse una clara disposición de protección de la seguridad y la salud de aquellos.

Por esta razón, la prohibición del trabajo nocturno para los pescadores menores de edad no puede regularse exclusivamente en el Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1561/1995, sino que debe incorporarse al articulado del Proyecto, con inclusión de la definición ya prevista sobre la extensión de dicho trabajo nocturno.

Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Sin perjuicio de lo anterior, nada impide modificar también la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1561/1995 en el sentido contenido en el artículo 6 del Proyecto, siempre que tal modificación se haga a través de una disposición final de este último.

D) Artículo 7

El artículo 7 del Proyecto regula el derecho de repatriación de los pescadores, incorporando así las prescripciones del artículo 19 del Acuerdo europeo.

? Apartado 1

El apartado 1 regula los supuestos en los que "los mero de expediente; p.ej.: 1.456/97 " \ MERGEFORMAT 995/2019

Fernández de la Vega Sanz, Presidenta Rodríguez-Piñero y Bravo-Ferrer Herrero y Rodríguez de Miñón Ledesma Bartret Aza Arias Manzanares Samaniego Camps Cervera Alonso García Martínez-Cardós y Ruiz, Secretario General Accidental

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 19 de diciembre de 2019, , emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"El Consejo de Estado, en cumplimiento de Orden de V. E. de 13 de noviembre de 2019, con registro de entrada el día 14 de noviembre siguiente, ha examinado el expediente relativo al proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones de trabajo en el sector pesquero.

De antecedentes resulta:

Primero. Se somete a consulta un proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones de trabajo en el sector pesquero, del que obran en el expediente tres versiones: la primera tiene fecha de 6 de mayo de 2019, el segundo borrador es de 9 de septiembre de 2019 y la versión tercera y última ("el Proyecto"), que se somete a consulta, está fechada en noviembre de 2019 y consta de un preámbulo, once artículos, dos disposiciones adicionales, una disposición derogatoria única, siete disposiciones finales y dos anexos.

El preámbulo se inicia con una referencia al carácter internacional inherente a la pesca marítima, que tiene como consecuencia la especial trascendencia de las normas internacionales que cubren este sector, pues una regulación meramente nacional podría empujar a los Estados a regular a la baja las condiciones de trabajo, a fin de favorecer la competitividad de su flota pesquera.

Esta circunstancia explica que la Organización Internacional del Trabajo (en adelante, OIT) haya aprobado a lo largo de su historia cuatro convenios dirigidos exclusivamente a los trabajadores del sector pesquero: los Convenios números 112, 113 y 114, aprobados en 1959 y que versan respectivamente, sobre la edad mínima, el examen médico y el contrato de enrolamiento de los pescadores; y el Convenio número 126, aprobado en 1966, sobre el alojamiento de la tripulación. En 2002, la OIT puso en marcha un debate para la actualización de estas normas internacionales, que dio lugar a la adopción, en 2007, del Convenio número 188, sobre trabajo en la pesca.

Este último Convenio entró en vigor el 16 de noviembre de 2017, doce meses después de la fecha del registro de su ratificación por diez Estados, ocho de los cuales habían de ser Estados ribereños, y entre los cuales había varios Estados miembros de la Unión Europea, para los que el Convenio ya está en vigor (Estonia, Francia y Lituania).

En el caso de los países de la Unión Europea, las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores del sector pesquero alcanzaron el 21 de mayo de 2012 un acuerdo para incorporar buena parte del contenido del Convenio número 188 al acervo comunitario, lo que dio lugar a la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007 de la Organización Internacional del Trabajo, celebrado el 21 de mayo de 2012 entre la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea (COGECA), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Europea (Europêche).

El proyectado Real Decreto incorpora a nuestro ordenamiento jurídico la Directiva (UE) 2017/159 citada, salvo en lo que se refiere a la obligación de formalizar por escrito el contrato de trabajo de los pescadores, que requiere la modificación del artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre. Con ello también se ajusta nuestra normativa a la parte material del Convenio número 188 de la OIT, excluida la parte relativa al control de los buques pesqueros.

Señala a continuación el preámbulo que, con la aprobación del Real Decreto, nuestro país eleva el nivel de protección de los pescadores que trabajan en los buques pesqueros españoles, mejorando sus condiciones de trabajo en lo que respecta a los requisitos mínimos de trabajo a bordo, las garantías asociadas a la contratación de un pescador, las condiciones mínimas del alojamiento y la alimentación, la protección de la seguridad y la salud en el trabajo y la atención médica, y atañe por igual tanto a los trabajadores como a los empresarios (armadores).

Esta mejora de las condiciones de trabajo de los pescadores, continúa diciendo el preámbulo, se lleva a cabo de forma armonizada con el resto de los Estados miembros de la Unión Europea, con lo que se refuerza al mismo tiempo el mercado interior y la dimensión social de la Unión, y se transmite una clara señal a países no comunitarios titulares de grandes flotas pesqueras, en el sentido de que la competitividad de estas no puede hacerse depender de una adecuada protección de los trabajadores del sector. Asimismo, con la adopción de esta norma se equiparará la situación de los pescadores con la de otras profesiones del sector marítimo, como las de la marina mercante.

En cuanto a las habilitaciones, el preámbulo precisa que el Real Decreto se dicta en desarrollo del artículo 6 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, fijando las disposiciones mínimas que deben adoptarse para la adecuada protección de los trabajadores de la pesca; de la disposición final segunda del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, al regular ciertos aspectos del contrato de trabajo, el trabajo nocturno de los menores y la repatriación de los pescadores; de la disposición final segunda del texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre, al regular determinadas condiciones de servicio y del alojamiento a bordo de los buques pesqueros; y de las habilitaciones recogidas en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima.

Desde el punto de vista competencial, el preámbulo subraya que el Real Decreto abarca materias de diferentes ámbitos, dictándose al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.20.ª de la Constitución, relativo a las competencias exclusivas del Estado sobre marina mercante; en la competencia para dictar normas básicas de ordenación del sector pesquero; y en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución, relativo a la competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades autónomas.

A continuación, el preámbulo resume el contenido del proyectado Real Decreto y precisa que en ningún caso su aplicación debe servir para justificar una disminución del nivel general de protección de los trabajadores en los ámbitos materiales a los que se extiende y que con él se avanza en el cumplimiento de la meta 8.8 de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible.

Por último, se señala que el Proyecto se adecúa a los principios de buena regulación; en cuanto al principio de necesidad, su aprobación deriva de la exigencia de transposición de las directivas comunitarias en plazo, incorporándose así al ordenamiento interno español el citado Convenio OIT aplicado por la Directiva (UE) 2017/159, lo que también justifica la adecuación del Real Decreto a los principios de proporcionalidad, seguridad jurídica, eficacia y eficiencia y, en fin, al principio de transparencia, que se cumple puesto que se ha sustanciado tanto el trámite de consulta pública como los de audiencia e información pública.

El proyectado Real Decreto se aprueba a propuesta de los Ministros de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Fomento.

El capítulo I del Proyecto, "Objeto y ámbito de aplicación", comprende los artículos 1, relativo al objeto y alcance de la norma; 2, que contiene definiciones de conceptos a efectos del Real Decreto; y 3, sobre el ámbito de aplicación.

El capítulo II, "Condiciones de Trabajo", comprende el artículo 4, sobre las obligaciones relativas al contrato de trabajo de los pescadores; el artículo 5, sobre el contenido mínimo de dicho contrato, en el que se añade una disposición adicional al Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato de trabajo; el artículo 6, relativo a la prohibición del trabajo nocturno a menores de edad, que modifica la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo; y el artículo 7, sobre derecho de repatriación.

El capítulo III, "Alimentación y alojamiento", regula: en el artículo 8, las condiciones de alimentación y agua potable a bordo de los buques pesqueros; en el artículo 9, las condiciones de alojamiento en los mismos; y, en el artículo 10, las condiciones para la aplicación de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de alojamiento contenidas en el anexo I del propio Real Decreto.

El capítulo IV, "Protección de la salud y atención médica", trata de esta materia en el artículo 11.

La disposición adicional primera se refiere a las disposiciones anteriores a la entrada en vigor del Real Decreto proyectado a cuya vigencia no afectará este. La disposición adicional segunda prevé la revisión, en un plazo máximo de cinco años, de las exclusiones establecidas en el artículo 3.2. La disposición derogatoria única declara derogadas cuantas disposiciones de igual o inferior rango se opongan a lo establecido en el Real Decreto.

La disposición final primera modifica el apartado 6 del anexo III del Real Decreto 36/2014, de 24 de enero, por el que se regulan los títulos profesionales del sector pesquero. La disposición final segunda establece que el Real Decreto proyectado se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución (competencia exclusiva del Estado en materia de legislación laboral, sin perjuicio de su ejecución por los órganos de las comunidades autónomas), con excepción de los artículos 9 y 10 y los anexos I y II, que se dictan al amparo del artículo 149.1.20.ª de la Constitución (competencia exclusiva del Estado sobre marina mercante), y la disposición final primera, que tiene carácter de norma básica de ordenación del sector pesquero, en virtud del artículo 149.1.19.ª de la Constitución.

La disposición final tercera contiene habilitaciones a nivel ministerial para el desarrollo normativo, ejecución y aplicación del proyectado Real Decreto, y la disposición final cuarta autoriza al Instituto Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo para adoptar ciertas medidas de aplicación. La disposición final quinta se remite, en cuanto al régimen sancionador, a las distintas leyes aplicables; la disposición final sexta se refiere a la incorporación del Derecho de la Unión Europea que el nuevo Real Decreto lleva a cabo; y la disposición final séptima establece que el texto entrará en vigor el 2 de enero de 2020.

El Proyecto consta, por último, de dos anexos. El anexo I contiene las disposiciones mínimas de seguridad y salud relativas al alojamiento a bordo, y el anexo II establece las excepciones a la aplicación de las disposiciones del anexo I.

Segundo. El Proyecto se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo y su correspondiente ficha resumen ejecutivo.

La memoria comienza examinando la oportunidad de la propuesta. En primer lugar se hace referencia a la adopción, el 14 de junio de 2007, del Convenio número 188 de la OIT, y al acuerdo relativo a su aplicación alcanzado en 2012 por la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea (COGECA), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Europea (Europêche), acuerdo que se convirtió en obligatorio para los Estados miembros con la adopción de la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo de referencia.

El Proyecto persigue dar cumplimiento a la obligación de incorporar al ordenamiento jurídico español el contenido de esta directiva, cuya fecha máxima de transposición es el 15 de noviembre de 2019. Así, el objetivo de la regulación proyectada es la mejora de las condiciones de trabajo en las operaciones de pesca comercial en el sector pesquero y, en definitiva, con las medidas proyectadas se dará cumplimiento a la necesidad de mayor protección por parte de los trabajadores de este sector.

Continúa este apartado I de la memoria, relativo a la oportunidad de la propuesta, examinando cómo la norma proyectada se adecúa a los principios de buena regulación: el principio de necesidad, en la medida en que se dirige a cumplir la obligación de integrar el contenido de una directiva europea en el ordenamiento interno español; el principio de proporcionalidad, que queda aún más reforzado debido a que el Real Decreto proyectado hace uso de la posibilidad que establece la directiva citada para establecer una serie de exclusiones con el fin de facilitar una transición paulatina en el cumplimiento de las mejoras incluidas a bordo de los buques de pesca; el principio de seguridad jurídica, introduciendo una regulación que está establecida con carácter general para todos los Estados miembros de la Unión Europea y que, además, deriva de un acuerdo de las organizaciones representativas de los empresarios y trabajadores a nivel europeo; el principio de eficiencia, pues el nuevo Real Decreto no impone nuevas cargas administrativas; y el principio de transparencia, puesto que se ha sustanciado el trámite de consulta pública previo a la elaboración del texto y el Proyecto normativo resultante será sometido al trámite de audiencia e información pública.

En cuanto al análisis de alternativas, señala la memoria, por una parte, que, aunque se ha valorado una norma reglamentaria de rango inferior al de real decreto, esta opción no es válida, ya que la norma proyectada supone la modificación de normas de tal rango ya existentes; por otra parte, aunque sería posible una regulación de rango legal, ello no sería acorde con el principio de proporcionalidad, pues supondría un nivel de intervención normativa mayor del necesario y, además, ello sería incoherente con el rango de las disposiciones que se modifican, todas ellas de carácter reglamentario. Por último, este primer apartado de la memoria finaliza indicando que la norma proyectada figura en el borrador del Plan Anual Normativo 2019, pendiente de aprobación.

El apartado II de la memoria realiza una descripción del contenido del Proyecto, y el apartado tercero lleva a cabo un análisis jurídico del mismo. En primer lugar, se analiza su engarce con el Derecho nacional y el Derecho de la Unión Europea. En relación con el primero, se subraya que, junto al futuro Real Decreto, se aplicarán las disposiciones de otros anteriores también referidos al trabajo en el sector pesquero; en cuanto al Derecho de la Unión, la transposición no está exenta de complejidad, en la medida en que el contenido del Acuerdo aplicado por la Directiva afecta a múltiples materias, algunas de las cuales no están reguladas en nuestro ordenamiento, mientras que otras ya lo están en diferentes normas jurídicas. En este sentido, el proyectado Real Decreto incorpora al ordenamiento jurídico interno español aquellas prescripciones que, por razones de seguridad jurídica y especialidad de la materia, conviene que sean transpuestas en una nueva norma. A estos efectos, la memoria se acompaña de un anexo I que contiene la tabla de correspondencias que identifica los preceptos de la Directiva que se incorporan al ordenamiento jurídico nacional a través del proyectado Real Decreto.

A continuación, examina la memoria la base jurídica y rango normativo del Proyecto. Con respecto a la cobertura jurídica en el ordenamiento interno, el Proyecto normativo tiene su base principalmente en dos leyes de índole laboral: en primer lugar, en relación con las disposiciones de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca, la base jurídica se encuentra en el artículo 6 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales; en segundo lugar, la modificación de otras normas con rango de real decreto tiene su fundamento en la disposición final segunda del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre; por otra parte, en lo que se refiere a determinadas condiciones de servicio y del alojamiento a bordo de los buques pesqueros, el proyectado Real Decreto también hace uso de la habilitación para dictar normas reglamentarias prevista en la disposición final segunda del texto refundido de la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre. En fin, debido al carácter general e integral de la norma proyectada, en el desarrollo de varias leyes y en la transposición de una directiva europea al ordenamiento interno, concluye la memoria que procede la elaboración de un real decreto.

Respecto a la entrada en vigor y vigencia de la norma, señala la memoria que, aunque el plazo de transposición de la Directiva (UE) 2017/159 finaliza el 15 de noviembre de 2019 y podría quedar justificada la entrada en vigor inmediata del nuevo Real Decreto, esta se ha fijado finalmente el 2 de enero de 2020, con arreglo al primer párrafo del citado artículo 23 de la Ley del Gobierno.

El apartado IV de la memoria realiza un resumen de la tramitación y consultas a que se ha sometido el Proyecto, con referencia específica a la constitución de un grupo de trabajo compuesto por representantes de los Ministerios de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, de Agricultura, Pesca y Alimentación y de Fomento, así como a los trámites de consulta, audiencia e información pública, y a los distintos informes evacuados.

El apartado V se refiere a la adecuación al orden de distribución de competencias, con referencia a las competencias del Estado contenidas en el artículo 149.1.7.ª, 19.ª y 20.ª de la Constitución, y a la interpretación de las mismas por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Concluye en este punto la memoria que la norma proyectada no produce impacto alguno en el orden de distribución de competencias entre el Estado y las comunidades autónomas.

El apartado VI analiza el impacto económico y presupuestario.

En cuanto al impacto económico, se hace en primer lugar referencia a los documentos SWD/2016/0144 final -2016/0124 (NLE) y SWD/2016/0143 final- 2016/0124 (NLE), que se refieren a la evaluación de impacto realizada por la Comisión Europea. En relación con el impacto sobre el empleo, el informe de la Comisión Europea señala que "es poco probable que la implementación del acuerdo tenga un impacto en las oportunidades generales de empleo en el sector (...) se podría argumentar que su implementación podría tener un efecto de desplazamiento, ya que los empleadores prefieren reclutar a los pescadores que trabajan por cuenta propia en lugar de emitir contratos de trabajo. Sin embargo, dado que el impacto del acuerdo es limitado, no se espera que el impacto del acuerdo sea suficiente para tener efectos de desplazamiento significativos de esta naturaleza a nivel de los Estados miembros." En relación con el impacto en las empresas, las pymes y las microempresas, el resumen de la Comisión Europea señala que "cerca del 90 % de las empresas del sector son microempresas con un solo buque (...) El impacto en las pequeñas empresas se limitará a aquellas en las que coinciden trabajadores autónomos con empleados. Dado que el impacto cuantitativo y cualitativo global del Acuerdo en las empresas es limitado (aunque la incidencia en las pymes sea inevitablemente más elevada), es improbable que afecte a su competitividad. Además, el Acuerdo ofrece a los Estados miembros la posibilidad de aplicar sus disposiciones progresivamente durante un período de cinco años para ciertas categorías de pescadores o buques", posibilidad que es utilizada en la transposición de la Directiva por España mediante el proyectado Real Decreto. En materia de competencia, el nuevo Real Decreto tiene un efecto extremadamente limitado en el contexto nacional e internacional de la competencia, en la medida en que transpone al ordenamiento interno una directiva que promueve una legislación uniforme en el sector pesquero europeo, con vistas a alcanzar una mayor armonización en la legislación sobre la protección de los trabajadores del sector pesquero mundial.

En cuanto al impacto presupuestario, el informe de la Comisión indica que, "como resultado del acuerdo, los Estados miembros se benefician de una disminución de las enfermedades profesionales, lesiones y accidentes en el lugar de trabajo a través de menores costes de seguridad social. De ellos, solo se pudo cuantificar el impacto vinculado a la reducción en los ingresos hospitalarios. La disminución se estimó en 70.000 euros por año para enfermedades y 100.000 euros en accidentes. Las mayores disminuciones en el gasto hospitalario por accidentes se estimaron en el Reino Unido, Portugal, España, Irlanda e Italia (se estima que todos ahorran más de 10.000 euros al año), mientras que el Reino Unido, España y Portugal también ahorran más de 10.000 euros por año gracias a la reducción de las enfermedades". Por otra parte, uno de los gastos contemplados en el informe citado es la obligación para los trabajadores de este sector de obtener el certificado médico que exige la Directiva europea. En este sentido, el ordenamiento español ya prevé tal obligación, por lo que sobre esta cuestión no se producirán mayores gastos ni para las Administraciones públicas ni para empresarios o trabajadores. En atención a todo lo anterior, se prevé que la norma proyectada tendrá un impacto positivo, si bien limitado, en el presupuesto de las Administraciones públicas, en la medida en que la prevista reducción de la incidencia de los accidentes de trabajo, enfermedades profesionales y lesiones dará lugar a una reducción de los costes de Seguridad Social y de asistencia sanitaria.

En el apartado VII, la memoria realiza el análisis de las cargas administrativas, concluyendo que ni las Administraciones públicas ni los empresarios y trabajadores del sector soportarán mayores cargas administrativas tras la aprobación de este Proyecto normativo.

En los apartados VIII y IX se examinan otros impactos.

En cuanto al impacto por razón de género, señala la memoria que el principio de promoción de la igualdad entre hombres y mujeres y no discriminación es un principio reconocido en normas del sector, y destaca la existencia de la Red Española de Mujeres en el Sector Pesquero que ha elaborado el Plan para la Igualdad de Género en el Sector pesquero y acuícola 2015-2020, el cual parte de un enfoque integral para la aplicación transversal del principio de igualdad, incluye medidas en diversos ejes entre los que destaca el eje 2: mejorar las condiciones de trabajo, así como la calidad de vida de mujeres del sector pesquero y acuícola. Respecto al impacto en la infancia y en la adolescencia, se informa que el contenido del proyecto de Real Decreto tiene impacto positivo en la adolescencia, al ampliar una hora más el período nocturno en el que los menores de edad de este sector no podrán trabajar, fijándose este entre las diez de la noche y las siete de la mañana. En cuanto al impacto en la familia, se informa que no existe. En relación con el impacto de carácter social, es innegable que es positivo, debido a las mejoras generales en las condiciones de seguridad, protección de la salud, atención médica y alojamiento en el trabajo; así como en las mayores exigencias y requisitos en la formalización de los contratos de trabajo en este sector, la ampliación del período de prohibición del trabajo nocturno a menores de edad, y las garantías relativas a la alimentación y agua potable de estos trabajadores y a su derecho de repatriación. Con respecto al principio de no discriminación, se valora la producción de un impacto positivo de acuerdo con el apartado 70 del anexo I; asimismo, se estima que el apartado 65 del anexo I, sobre suficiencia de abastecimiento de víveres y agua potable y la adecuación de su valor nutritivo, calidad, cantidad y variedad, introduce un impacto favorable en este ámbito al deberse tener en cuenta "las exigencias religiosas y las prácticas culturales de los pescadores en relación con los alimentos". En fin, señala la memoria que el Proyecto tiene un impacto positivo en la alineación de la legislación española con los ODS, no solo por la mejora en las condiciones de trabajo en el sector, sino también porque es una industria en la que muchos trabajadores son extranjeros, a quienes resulta más difícil entender las obligaciones y derechos propios de su relación laboral.

El apartado X y último de la memoria señala que la evaluación ex post deberá llevarse a cabo por la Comisión Europea, sin perjuicio de la consulta previa que se dirija a España, sobre los resultados de la aplicación de la Directiva en el ámbito europeo de las condiciones de trabajo en la pesca.

Tercero. El Proyecto ha sido informado favorablemente por la Secretaría General Técnica del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, en fecha 11 de octubre de 2019, sin formular observaciones.

Asimismo, ha sido sometido a la Secretaría General Técnica del Ministerio de Fomento, como órgano coproponente, que emitió informe el 31 de julio de 2019, y un informe complementario con fecha 18 de octubre de 2019, en el que se solicita la eliminación de la exclusión recogida en el artículo 3.2.b) del Proyecto. También se ha recabado el informe de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (igualmente coproponente), que lo emitió con fecha 7 de junio de 2019, formulando observaciones en relación con las definiciones de "pesca comercial" y "buque pesquero o buque de pesca", así como en relación con la disposición final primera, sobre títulos competenciales, o sobre la conveniencia de incorporar al Proyecto una reforma prevista del Real Decreto 36/2014. El informe recoge igualmente las observaciones formuladas por la Dirección General de Ordenación Pesquera en relación con el ámbito de aplicación del Proyecto y el contenido del contrato de trabajo de los pescadores.

Asimismo, se ha recabado informe de los siguientes órganos de la Administración del Estado:

a) La Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo (informe de 14 de octubre de 2019, acuerdo del Pleno de la Comisión de 8 de octubre), sin observaciones.

b) El Ministerio de Política Territorial y Función Pública (informe de 11 de octubre de 2019), en virtud de lo previsto en el artículo 26.5 de la Ley del Gobierno. No formula observaciones en relación con la adecuación del Proyecto a la Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garantía de la unidad de mercado. Respecto a la distribución competencial, formula una serie de observaciones sobre la redacción de la disposición final segunda, que ha sido acogida en la versión sometida a dictamen.

c) La Comisión de Asuntos Sociales del Comité Consultivo del Sector Pesquero (CAASS): el 18 de septiembre de 2019 tuvo lugar la reunión de la citada comisión, sin que los interlocutores sociales realizaran observación alguna al Proyecto. La CAASS fue igualmente consultada en tres ocasiones durante la fase previa a la elaboración del texto del Real Decreto, reuniéndose a tal efecto los días 20 de marzo, 22 de mayo y 17 de diciembre de 2018.

d) La Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia (informe de 19 de junio de 2019). Entre otras observaciones, el informe manifiesta la conveniencia de evitar la dispersión normativa y las modificaciones del ordenamiento jurídico múltiples o sucesivas en periodos breves de tiempo y, por ello, considera que sería recomendable incorporar el conjunto de los preceptos de la Directiva mediante el proyecto de Real Decreto que se informa, con la única excepción del contenido de aquella que esté sujeto a reserva de ley. Igualmente, se objeta que los preceptos modificativos de normas anteriores se incluyan en artículos del Proyecto, en lugar de disposiciones finales, como exige la regla n.º 42 de las Directrices de técnica normativa; se apunta que la disposición adicional primera contiene algunos elementos propios de una disposición final; observa que en la disposición final cuarta debe aclararse si la Directiva se transpone íntegramente o de forma parcial, y que debería explicitar los artículos que no se incorporan mediante el Proyecto.

Cuarto. El Proyecto ha sido sometido a consulta pública previa del 17 de abril al 4 de mayo de 2019, siendo remitido a los interlocutores sociales (CCOO, UGT, ELA, CEOE, CEPYME, CIG). La Unión General de Trabajadores emitió informe el 30 de abril de 2019, señalando, en particular, la necesidad de proceder a la ratificación del Convenio OIT 188, y formulando observaciones en relación con el ámbito de aplicación del Proyecto, el examen médico de los pescadores, las horas de trabajo y de descanso, y sobre el idioma y contenido del acuerdo de trabajo del pescador, entre otros aspectos.

Quinto.- Consta igualmente en el expediente, como anexo, la documentación correspondiente a la tramitación de un borrador de anteproyecto de Ley con vistas a modificar el artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre: texto del anteproyecto de Ley (fechado el 14 de febrero de 2019) y la memoria que lo acompaña; solicitud de observaciones a las organizaciones empresariales y sindicales más representativas; escrito de observaciones de UGT de fecha 12 de marzo de 2019; acta de la reunión del CAASS de 26 de febrero de 2019; informes de las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (13 de febrero de 2019) y del Ministerio de Fomento (15 de febrero de 2019); y documento sometido a consulta pública, dejándose constar que no se han recibido observaciones a la consulta.

Y, en tal estado de tramitación, el expediente fue remitido al Consejo de Estado para dictamen.

I. Objeto del dictamen y competencia

Se somete a dictamen un proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones de trabajo en el sector pesquero.

El dictamen se emite con carácter preceptivo, de conformidad con lo previsto en el artículo 22.2 de la Ley Orgánica 3/1980, de 22 de abril, del Consejo de Estado, de acuerdo con el cual su Comisión Permanente debe ser consultada en relación con las disposiciones reglamentarias que se dicten en ejecución, cumplimiento o desarrollo de tratados, convenios o acuerdos internacionales y del Derecho europeo.

Más concretamente, el Proyecto se dicta en cumplimiento y desarrollo de las previsiones de la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007 de la Organización Internacional del Trabajo, celebrado el 21 de mayo de 2012 entre la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea (COGECA), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Europea (Europêche).

De acuerdo con el artículo 4.1 de la Directiva (UE) 2017/159, los Estados miembros pondrán en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto en ella a más tardar el 15 de noviembre de 2019. Esa fecha límite para la transposición ha sido ya superada; ello justifica la oportunidad de la norma y exige su aprobación en el plazo más breve posible.

II. Procedimiento

Por lo que se refiere a la tramitación dada al expediente ahora analizado, se han observado las prescripciones generales del procedimiento de elaboración de disposiciones administrativas, siguiéndose los trámites esenciales previstos en el artículo 26 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, en los términos que han quedado recogidos en los antecedentes.

El texto remitido se acompaña de una memoria del análisis de impacto normativo que resulta completa, analizando, entre otros aspectos, los distintos impactos que la norma implica. Además, la memoria viene acompañada de un primer cuadro donde se examinan las observaciones formuladas por los distintos órganos y entidades informantes y las razones que han llevado a acogerlas o no; y por un cuadro en el que se analiza la correspondencia entre las disposiciones de la Directiva objeto de transposición y los artículos del Proyecto, cuando procede, o los de otras normas del ordenamiento español ya vigentes.

Obran también en el expediente los informes de las Secretarías Generales Técnicas del Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, del Ministerio de Fomento y del Ministerio de Agricultura, Pesca y Alimentación (departamentos proponentes), así como del Ministerio de Política Territorial y Función Pública, y de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa del Ministerio de la Presidencia, Relaciones con las Cortes e Igualdad. Igualmente, se ha solicitado el informe de la Comisión de Asuntos Sociales del Comité Consultivo del Sector Pesquero y de la Comisión Nacional de Seguridad y Salud en el Trabajo, que no formularon observaciones. El Proyecto ha sido sometido a consulta pública, siendo remitido a los interlocutores sociales (CCOO, UGT, ELA, CEOE, CEPYME, CIG), y consta el informe de alegaciones emitido por la Unión General de Trabajadores.

III. Facultades del Gobierno en funciones

El hecho de que el Gobierno se encuentre en funciones, cesante en los términos que prevé el artículo 101 de la Constitución, obliga al Consejo de Estado a realizar una valoración de fondo sobre la procedencia de la aprobación normativa. Sobre esta particular cuestión, el Consejo de Estado se ha pronunciado ya en varias ocasiones, en interpretación de lo que debe entenderse como "despacho ordinario de los asuntos públicos" (entre otros, y por citar algunos de los más recientes, dictámenes números 572/2019, de 27 de junio, 595/2019, de 4 de julio, 664/2019, de 24 de julio, o 755/2019, de 12 de septiembre).

De acuerdo con el artículo 21.3 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, el Gobierno en funciones "facilitará el normal desarrollo del proceso de formación del nuevo Gobierno y el traspaso de poderes al mismo y limitará su gestión al despacho ordinario de los asuntos públicos, absteniéndose de adoptar, salvo casos de urgencia debidamente acreditados o por razones de interés general cuya acreditación expresa así lo justifique, cualesquiera otras medidas".

El concepto jurídico indeterminado "despacho ordinario de los asuntos públicos", que se cita en el precepto transcrito, ha de ser examinado en cada caso concreto y puede entenderse referido tanto a "la gestión administrativa ordinaria ausente de valoraciones y decisiones en las que entren juicios políticos" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Supremo de 20 de septiembre de 2005, recurso n.º 123/2004) como a asuntos "cuya resolución no implica el establecimiento de nuevas orientaciones políticas ni significa condicionamiento, compromiso o impedimento para las que deba fijar el nuevo Gobierno" (Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de 2 de diciembre de 2005, recurso n.º 161/2004).

Entendidas en tales términos las potestades propias de un Gobierno en funciones, la adopción de disposiciones generales puede quedar al margen de lo que se entiende por despacho ordinario. Sin embargo, en la medida en que la norma proyectada se limita a incorporar al ordenamiento español las previsiones de la Directiva (UE) 2017/159, no supone la plasmación de una directriz política ni pretende innovar la materia o comprometer la posición del Gobierno que se ha de formar. Junto a ello, han de valorarse razones de urgencia e interés general para aprobar la norma proyectada, al haberse superado el plazo de transposición fijado en dicha directiva. Por cuanto precede, la iniciativa normativa no excede de lo posible para un Gobierno en funciones.

IV. Título competencial para la aprobación del Proyecto

El proyecto de Real Decreto respeta el reparto constitucional de competencias y encuentra su fundamento, con carácter principal, en la competencia exclusiva que el Estado tiene reconocida en materia de legislación laboral en el artículo 149.1.7.ª de la Constitución. De esta competencia se exceptúan, como acertadamente indica la disposición final segunda del Proyecto, sus artículos 9 y 10 y los anexos I y II, que se dictan al amparo de la competencia exclusiva del Estado sobre marina mercante; y la disposición final primera que, como la norma que modifica (el Real Decreto 36/2014, de 24 de enero, por el que se regulan los títulos profesionales del sector pesquero), tiene carácter de norma básica de ordenación del sector pesquero, y se dicta en virtud de lo establecido en el artículo 149.1.19.ª de la Constitución.

V. Habilitación y rango de la norma

El Proyecto se dicta al amparo de la habilitación contenida en distintas normas legales:

- En primer lugar, el artículo 6.1 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, que habilita al Gobierno para regular los requisitos mínimos que deben reunir las condiciones de trabajo para la protección de la seguridad y la salud de los trabajadores (letra a) y las condiciones de trabajo o medidas preventivas específicas en trabajos especialmente peligrosos, en particular si para los mismos están previstos controles médicos especiales, o cuando se presenten riesgos derivados de determinadas características o situaciones especiales de los trabajadores (letra f). - En segundo término, la habilitación general para el desarrollo reglamentario del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (disposición final segunda), en cuanto afecta al contrato de trabajo de los pescadores, el trabajo nocturno de los menores o la repatriación de los pescadores. - En tercer lugar, la habilitación general para el desarrollo reglamentario del texto refundido de la Ley de Puertos y de la Marina Mercante, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de septiembre (disposición final segunda), y las habilitaciones recogidas en la Ley 14/2014, de 24 de julio, de Navegación Marítima, todo ello en lo que se refiere a determinadas condiciones de servicio y del alojamiento a bordo de los buques pesqueros.

Sin perjuicio de la observación esencial que se efectúa en el apartado VII.A) del presente dictamen, el rango de la regulación (real decreto) es adecuado. Tal y como se hace constar en la memoria, "la regulación propuesta ha de tener rango de Real Decreto debido a que la norma proyectada supone la modificación de normas de tal rango ya existentes, como el Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, en materia de información al trabajador sobre los elementos esenciales del contrato; el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo; y el Real Decreto 36/2014, de 24 de enero, por el que se regulan los títulos profesionales del sector pesquero. No obstante, no todas las previsiones sustantivas de la citada Directiva encuentran acomodo en normas de este rango reglamentario existentes a fecha de su elaboración, por lo que se hace necesario elaborar un Real Decreto que reúna estas disposiciones especiales y que realice las precisas modificaciones detectadas en los reales decretos señalados".

VI. Observaciones generales

Tal y como se ha señalado, el proyecto de Real Decreto sometido a dictamen se dicta en cumplimiento y desarrollo de las disposiciones de la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo, de 19 de diciembre de 2016, por la que se aplica el Acuerdo relativo a la aplicación del Convenio sobre el trabajo en la pesca de 2007 de la Organización Internacional del Trabajo, celebrado el 21 de mayo de 2012 entre la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea (COGECA), la Federación Europea de Trabajadores del Transporte (ETF) y la Asociación de las Organizaciones Nacionales de Empresas Pesqueras de la Unión Europea (Europêche).

De forma más precisa, ha de decirse que el Proyecto completa la transposición de la citada directiva (pues muchas de sus previsiones, como se verá, ya existen en el ordenamiento jurídico español), incorporando así una parte del referido Convenio OIT (pues el Acuerdo entre los interlocutores sociales europeos no recoge el Convenio en su integridad). Hecha esta doble precisión, el Consejo de Estado valora positivamente la regulación proyectada, sin perjuicio de las observaciones esenciales que se formulan en el apartado VII del presente dictamen y de las dos observaciones generales que se realizan a continuación.

A) Sobre la ratificación del Convenio OIT número 188

La Directiva (UE) 2017/159 se aprobó de conformidad con el artículo 155.2 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE), que permite a los interlocutores sociales pedir conjuntamente que los acuerdos por ellos alcanzados a nivel de la UE se apliquen mediante una decisión del Consejo, a propuesta de la Comisión. Así, esta directiva tiene por objeto la aplicación del Acuerdo concluido el 21 de mayo de 2012 entre las organizaciones representativas de los empresarios y de los trabajadores del sector pesquero europeo (concretamente, la Confederación General de Cooperativas Agrarias de la Unión Europea, la Federación Europea de Trabajadores del Transporte y Europêche) para, a su vez, aplicar el Convenio adoptado por la OIT el 14 de junio de 2007, con el número 188, relativo al trabajo en la pesca.

A la vista del elevado grado de penosidad y de peligrosidad que implica el trabajo a bordo de los buques pesqueros, el referido Convenio número 188 persigue garantizar que los pescadores gocen de unas condiciones de trabajo dignas en relación con los requisitos mínimos de trabajo a bordo, las condiciones de servicio, el alojamiento y la comida, la protección de la salud y seguridad en el trabajo, la atención médica y la Seguridad Social. Para ello, el Convenio también contiene previsiones relativas al control de su aplicación tanto por parte del Estado del pabellón como por el Estado del puerto.

El Convenio OIT número 188 entró en vigor el 16 de noviembre de 2017, una vez transcurridos doce meses desde la décima ratificación del mismo (la de Lituania). Dos años después, sin embargo, solo 15 Estados lo han ratificado: cinco de ellos pertenecen a la Unión Europea (Estonia, Francia, Lituania, Reino Unido y Portugal) y uno es miembro del Espacio Económico Europeo (Noruega). España, sin embargo, es uno de los países que todavía no ha procedido a la ratificación.

La transposición de la Directiva (UE) 2017/159 mediante el Proyecto que aquí se dictamina permitirá incorporar al ordenamiento español las previsiones del referido Acuerdo de 21 de mayo de 2012 y, de esta forma, de una parte de las disposiciones del Convenio OIT número 188. En efecto, el Acuerdo (y, por tanto, la Directiva) retoma gran parte del contenido material del Convenio número 188; sin embargo, deja fuera algunas de sus disposiciones, en particular la parte instrumental relativa a la inspección y control de su cumplimiento y certificación de los buques.

Por esta razón, el propio Acuerdo de los interlocutores sociales europeos invita a completar la transposición de la Directiva con la ratificación del Convenio OIT número 188: "Los interlocutores sociales de la UE consideran esta iniciativa de gran importancia para animar a los Estados miembros a ratificar el Convenio y alcanzar con ello una igualdad de condiciones en la UE y el resto del mundo en lo que se refiere a las condiciones de vida y de trabajo de los pescadores a bordo de los buques de pesca" (considerando 8 del Acuerdo); "invitando a los Estados miembros a que: 1) ratifiquen el C188 dada la unanimidad expresada por los Estados miembros en el momento de la adopción del Convenio y las importantes diferencias que existen entre el ámbito de aplicación y los aspectos regulados por el Convenio, por un lado, y el presente Acuerdo, por otro".

La importancia de la flota española dentro del sector pesquero europeo y la relevancia del Convenio OIT de referencia hacen conveniente examinar la posibilidad de ratificar este último. En todo caso, se echa de menos en la memoria alguna justificación sobre las razones por las que dicha ratificación aún no ha sido posible (impedimentos y dificultades técnicas que puedan existir, por ejemplo, en cuanto al control de la flota en el exterior) y, en su caso, las medidas que se hayan tomado para prepararla.

B) Sobre la necesidad de unificar y consolidar la normativa reglamentaria relativa a las condiciones de trabajo en el sector pesquero

El instrumento empleado para la aplicación del Acuerdo de 21 de mayo de 2012 -una directiva- obliga a los Estados miembros en cuanto al resultado a alcanzar, con libertad para la elección de la forma y los medios. Así, el artículo 4 de la Directiva (UE) 2017/159 establece que los Estados miembros deberán poner en vigor las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo previsto en la Directiva a más tardar el 15 de noviembre de 2019.

- Una elevada fragmentación y dispersión normativa

El ordenamiento jurídico español ya contiene, sin embargo, disposiciones que, anticipadamente, incorporan una parte importante de las previsiones de la Directiva (y, en definitiva, del Acuerdo). Estas disposiciones se encuentran:

- Por una parte, en cinco normas de distinto rango del Derecho laboral general: desde el propio texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores (aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), hasta la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, y el texto refundido de la Ley de Empleo (aprobado por el Real Decreto Legislativo 3/2015, de 23 de octubre), pasando por el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, y el Reglamento de los Servicios de Prevención, aprobado por el Real Decreto 39/1997, de 17 de enero.

- Por otra parte, en nueve normas en vigor que regulan aspectos específicos del trabajo en el mar. Se trata, concretamente, de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero; el Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo; el Real Decreto 963/2013, de 5 de diciembre, por el que se fijan las tripulaciones mínimas de seguridad de los buques de pesca y auxiliares de pesca y se regula el procedimiento para su asignación; el Real Decreto 258/1999, de 12 de febrero, por el que se establecen condiciones mínimas sobre la protección de la salud y la asistencia médica de los trabajadores del mar; el Real Decreto 1216/1997, de 18 de julio, por el que se establecen las disposiciones mínimas de seguridad y salud en el trabajo a bordo de los buques de pesca; el Real Decreto 36/2014, de 24 de enero, por el que se regulan los títulos profesionales del sector pesquero; el Real Decreto 543/2007, de 27 de abril, por el que se determinan las normas de seguridad y de prevención de la contaminación a cumplir por los buques pesqueros menores de 24 metros de eslora (L); la Orden de 18 de enero de 2000 por la que se aprueba el Reglamento sobre Despacho de Buques; y la Orden PRE/2315/2015, de 3 de noviembre, por la que se modifica el contenido de los botiquines que deben llevar a bordo los buques.

En la medida en que la mayor parte de las exigencias del Acuerdo se encuentran ya en otras normas anteriores, el proyecto de Real Decreto lleva a cabo una transposición meramente parcial del contenido de aquel; más concretamente, incorpora (en todo o en parte) sus artículos 1, 2, 3, 5, 6, 14, 15, 18, 19, 23, 24, 26, 27, 29, 32 y 34 y los anexos I y II. Solo dieciséis de los treinta y seis artículos con contenido material del Acuerdo, y sus dos anexos, se incorporan a través del Proyecto sometido a dictamen, y algunos de los artículos referidos solo se transponen ahora en parte. Todas las demás previsiones de la norma europea se encuentran diseminadas, como se ha visto, en un total de cuatro normas con rango de ley (tres de carácter general y una especial), ocho reales decretos y dos órdenes ministeriales.

Así, el Proyecto regula la obligación de formalización por escrito del contrato, el derecho de repatriación, las condiciones de alimentación y alojamiento, las disposiciones mínimas de seguridad y salud aplicables a los alojamientos de determinados buques de pesca, y la protección de la salud y atención médica de los pescadores, pero deja fuera de este texto otras cuestiones íntimamente relacionadas con las anteriores y también contempladas en el Acuerdo y en el Convenio número 188, como, por ejemplo, la edad mínima para trabajar a borde de un buque pesquero (artículo 6 del Acuerdo, regulada en el Estatuto de los Trabajadores); la obligatoriedad del certificado médico y otras cuestiones relativas a los exámenes médicos de los pescadores (artículos 7, 8 y 9 del Acuerdo, regulados en el Real Decreto 1696/2007 y en el Reglamento del despacho de buques); las condiciones relativas a la dotación (artículo 10 del Acuerdo, reguladas en el Real Decreto 963/2013), las horas de trabajo y de descanso (artículo 11 del Acuerdo, reguladas en el Estatuto de los Trabajadores y el Real Decreto 1561/1995), y la lista de tripulantes (artículo 12 del Acuerdo, regulada en el Reglamento de despacho de buques).

El resultado de cuanto precede es una elevada fragmentación y dispersión normativa, que aumentará aún más si cabe con la aprobación del Real Decreto proyectado.

Su título -"Real Decreto por el que se establecen las condiciones de trabajo en el sector pesquero"- resulta, además, algo equívoco, pues puede transmitir la impresión de contener una regulación más o menos completa y consolidada, a nivel reglamentario, de todas las condiciones laborales de los pescadores, cuando, en realidad, constituye una pieza más dentro de un complejo y muy disperso conjunto de normas, una nueva reglamentación parcial que permite cumplir (con las excepciones que luego se indicarán) con las exigencias del Derecho de la Unión, pero que en nada remedia la indeseable dispersión existente en la materia.

Este panorama normativo, producto de la falta de estabilidad en la regulación de esta materia y de una insuficiente perspectiva global en la aprobación de nuevas disposiciones, dificulta en extremo la localización de las normas aplicables, incluso con acceso a bases de datos por expertos juristas, y aún más, si cabe, para los trabajadores y empresarios directamente afectados por esta regulación. El hecho de que los avances en materia de condiciones laborales en el sector pesquero se hayan hecho progresivamente, con la aprobación de normas sucesivas e independientes, no obsta para llevar a cabo una labor unificadora de aquellas.

- El problema del desajuste entre los ámbitos de aplicación

La elevada dispersión normativa en la regulación de esta materia genera, por otra parte, un problema de desajuste entre los ámbitos de aplicación de las distintas normas en las que se recogerá el contenido de la Directiva (UE) 2017/159.

El artículo 3 del Proyecto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2.1 del Acuerdo europeo, establece que el nuevo Real Decreto se aplicará "a todos los pescadores que trabajen sujetos a una relación laboral en cualquier buque pesquero dedicado a la realización de operaciones de pesca comercial y a los empresarios o armadores que reciban la prestación de servicios de los anteriores" (artículo 3.1); asimismo, el precepto establece que las disposiciones cuyo objetivo sea garantizar la protección de la seguridad y la salud se aplican también a "los pescadores trabajadores autónomos o por cuenta propia presentes en el mismo buque que los pescadores trabajadores por cuenta ajena contemplados en el apartado 1" (artículo 3.3).

Esa amplia delimitación del ámbito de aplicación del Acuerdo se inserta en una reciente tendencia del Derecho social europeo, que, en materias que afectan a la seguridad o a la prevención de riesgos, viene optando por ir más allá de las relaciones laborales en sentido estricto, aplicándose a los trabajadores en sentido amplio y, en particular, a los autónomos. Esa transversalidad de las normas europeas choca con la dicotomía propia del ordenamiento español, que tradicionalmente ha distinguido la normativa laboral, aplicable a los trabajadores por cuenta ajena, de las normas propias de los trabajadores autónomos. La transposición del Derecho europeo genera por ello en estos casos ciertas dificultades, a las que el legislador español habrá de hacer frente en el futuro.

Este problema de desajuste se pone de manifiesto, en particular, en el Proyecto sometido a consulta. Efectivamente, la aplicación de las disposiciones del Acuerdo a los pescadores autónomos, impuesta por la propia norma europea, no siempre queda garantizada respecto a aquellas previsiones contenidas en normas distintas al Real Decreto proyectado, en la medida en que estas, en ocasiones, no incluyen en su ámbito de aplicación a los trabajadores autónomos.

Se encuentran en esta situación, por ejemplo, las disposiciones sobre edad mínima para trabajar a bordo de un buque pesquero (artículo 6 del Acuerdo) y las condiciones sobre horas de trabajo y de descanso (artículo 11 del Acuerdo), cuestiones que se estiman ya incorporadas en distintos preceptos del Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, normas ambas que no son en principio aplicables a los trabajadores autónomos. En todos estos supuestos, la proyectada transposición de la Directiva sería, por tanto, insuficiente. Lo mismo ocurre respecto a la regulación contenida en los artículos 5 y 6 del Proyecto, que serán objeto de examen y de sendas observaciones en el apartado VII de este dictamen.

No se plantea este problema, por el contrario, en la regulación de los exámenes médicos de los pescadores (artículos 7, 8 y 9 del Acuerdo), que se considera cubierta por las disposiciones del Real Decreto 1696/2007, de 14 de diciembre, por el que se regulan los reconocimientos médicos de embarque marítimo, en la medida en que el artículo 2 de esta norma extiende su aplicación "a todo ciudadano español o de otra nacionalidad que desee ejercer una actividad profesional a bordo de un buque de bandera española y reúna las condiciones legales para trabajar enrolado en él". Tampoco suscitan dudas importantes las previsiones contenidas en normas cuyo ámbito de aplicación no se define con referencia a los trabajadores, sino respecto a los tipos de buques, como el de las condiciones relativas a la dotación (artículo 10 del Acuerdo), reguladas en el Real Decreto 963/2013, las exigencias relativas a la lista de tripulantes (artículo 12 del Acuerdo, regulado en el Reglamento de despacho de buques), o algunas disposiciones del artículo 28 del Acuerdo, reguladas en el Real Decreto 258/1999, por ejemplo. En este segundo bloque de casos, sin embargo, aun cuando la transposición de la norma europea sería completa y correcta, seguiría existiendo un cierto desajuste susceptible de generar interrogantes en cuanto al ámbito de aplicación de las distintas disposiciones.

Y es que no hay que olvidar que el artículo 3.2 del Proyecto enumera tres tipos de buques en orden a excluir la aplicación de las disposiciones del nuevo Real Decreto respecto a los pescadores que se encuentren a bordo de los mismos. Estas excepciones se introducen al amparo de lo previsto en el artículo 3.1 del Acuerdo europeo ("Cuando la aplicación del presente Acuerdo plantee problemas particulares de importancia significativa a la luz de las condiciones específicas de servicio de los pescadores o de las operaciones de los buques de pesca de que se trate, los Estados miembros podrán, por razones objetivas, previa consulta, excluir a categorías limitadas de pescadores o de buques pesqueros de los requisitos del presente Acuerdo o de algunas de sus disposiciones"). Nada impide al Gobierno extender la protección a los pescadores de estos tres tipos de buques en lo que se refiere a las condiciones laborales cuya regulación no se ha incorporado al Proyecto, pero el Consejo de Estado no puede dejar de apuntar la incoherencia de tal medida (al menos en defecto de una motivación expresa de la misma), y subrayar, en todo caso, la necesidad de aclarar estas discordancias, sobre las que no se dice nada en el expediente.

- Corolario

Por ello, y dado que la norma europea (al igual que el Convenio OIT 188) tiene una clara vocación codificadora de las condiciones de trabajo en el sector pesquero, hubiera sido deseable aprovechar la elaboración del presente Proyecto para llevar a cabo la consolidación de la regulación reglamentaria en esta materia, en orden a ofrecer a los interesados un texto único y actualizado sobre las citadas condiciones de trabajo o, al menos, reducir el número de disposiciones reglamentarias a las que deben acudir para conocer la regulación vigente en relación con un determinado aspecto. Ese texto único especial codificador de todas las disposiciones reglamentarias sobre las condiciones de trabajo en el sector de la pesca enlazaría con la tradición normativa española, en la que el llamado "contrato de embarco" era uno de los tres contratos laborales (junto a los de aprendizaje y los contratos a domicilio) que históricamente tenían un régimen diferente del común. Prueba de que esa especialidad se mantiene es el elevado número de disposiciones de todo rango específicamente aplicables al sector de la pesca (y, con él, en general al trabajo marítimo).

La elaboración de esa norma única especial (frente a la solución propuesta por el Proyecto) permitiría igualmente poner remedio a los referidos desajustes e incoherencias en relación con el ámbito de aplicación de las distintas disposiciones objeto de transposición.

En definitiva, evidentes razones de seguridad jurídica obligan a unificar la normativa reglamentaria sobre condiciones laborales del sector pesquero en un solo texto codificado que ofrezca una visión coherente, comprensible y lo más completa posible de la materia. En su defecto, el Consejo de Estado considera indispensable aclarar los desajustes sobre el ámbito de aplicación que la dispersión genera, así como que el preámbulo de la nueva norma incluya, cuando menos, un listado exhaustivo de los aspectos de la regulación europea no incorporados al proyecto de Real Decreto, con indicación de las normas nacionales donde tales aspectos se encuentran regulados; asimismo, el título del Real Decreto debería reflejar mejor su contenido, sustituyendo la redacción actual, que hace referencia a "las condiciones de trabajo en el sector pesquero", por otra, en la línea de la definición del objeto de la norma que hace su artículo 1 (por ejemplo, "Real Decreto por el que se establecen mejoras en las condiciones de trabajo en el sector pesquero").

En todo caso, y con carácter de observación esencial, el Proyecto debe garantizar la aplicación a los pescadores autónomos de las disposiciones sobre edad mínima para trabajar a bordo de un buque pesquero y de las condiciones sobre horas de trabajo y de descanso. Para ello, deben incorporarse al Proyecto los artículos 6 y 11 del Acuerdo, velando por que esta nueva regulación no resulte incompatible con la ya existente en estas materias en el Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1561/1995. Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Al margen de cuanto precede, el Consejo de Estado considera necesario añadir que, aunque del juego de los artículos 3 y 2. c) del proyecto se desprende que el futuro Real Decreto se aplicará a los buques con bandera española, convendría explicitar este punto en la definición del ámbito de aplicación.

VII. Observaciones al articulado del Proyecto

A) Artículo 4

El artículo 4 se refiere a las obligaciones relativas al contrato de trabajo de los pescadores. En su apartado 1 establece que "[D]e acuerdo con lo dispuesto en el apartado 2 del artículo 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, el contrato de trabajo de los pescadores se formalizará siempre por escrito".

El origen de esta exigencia proviene del artículo 18 del Acuerdo de 21 de mayo de 2012, objeto de transposición, en el que se establece que "[S]erá responsabilidad del propietario del buque de pesca velar por que cada pescador disponga de un acuerdo de trabajo por escrito, firmado por todas las partes en el mismo...". La incorporación de esta disposición en el ordenamiento jurídico español resulta, por tanto, ineludible, y su inclusión en el proyecto de Real Decreto parece coherente, en la medida en que en el mismo figuran también otras exigencias relativas a la forma y contenido de los contratos de trabajo de los pescadores.

Sin embargo, ha de tenerse en cuenta que el actual apartado 2 del artículo 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, al que se remite el artículo 4 del Proyecto, establece que "deberán constar por escrito los contratos de trabajo cuando así lo exija una disposición legal y, en todo caso, los de prácticas y para la formación y el aprendizaje, los contratos a tiempo parcial, fijos-discontinuos y de relevo, los contratos para la realización de una obra o servicio determinado, los de los trabajadores que trabajen a distancia y los contratados en España al servicio de empresas españolas en el extranjero. Igualmente constarán por escrito los contratos por tiempo determinado cuya duración sea superior a cuatro semanas...".

Por el momento, por lo tanto, el reproducido precepto legal no hace referencia a los contratos de trabajo de los pescadores entre aquellos que, "en todo caso", deberán constar por escrito, y, además, establece expresamente que esta exigencia de forma escrita solo puede introducirse mediante una norma con rango de ley. Por ello, en el estado actual de la legislación, debería concluirse que el artículo 4.1 del Proyecto carece de suficiente cobertura legal.

Consciente de la reserva de ley establecida en el artículo 8.2 del texto refundido del Estatuto de los Trabajadores, el Ministerio de Trabajo, Migraciones y Seguridad Social, coproponente del Proyecto, ha sometido paralelamente a consulta y a audiencia pública un anteproyecto de Ley por el que se modifica el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, en materia de trabajo en la pesca, introduciendo en el citado artículo 8.2, párrafo primero, el siguiente inciso: "En todo caso constarán por escrito los contratos de trabajo de los pescadores".

Esta reforma legal, sin embargo, por el momento no ha sido aprobada, y, dado que el referido anteproyecto ni tan siquiera ha llegado a ser presentado a las Cortes como proyecto de ley, no resulta previsible que la reforma esté en vigor antes de la aprobación del Real Decreto cuyo proyecto ahora se dictamina. Sin esa previa modificación del vigente tenor del artículo 8.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, el artículo 4.1 del proyecto de Real Decreto vulneraría la reserva legal establecida en aquel precepto, y sería por esta razón nulo e ineficaz. A este respecto, la memoria que acompaña al Proyecto señala que "lo perentorio de los plazos ha determinado la posibilidad de transponer esta prescripción de la citada Directiva a nuestro ordenamiento mediante la aprobación de un Real Decreto-ley en el próximo mes de noviembre".

A la vista de cuanto precede, el Consejo de Estado debe concluir que la validez de la exigencia de forma escrita que, de conformidad con el artículo 18 del Acuerdo europeo, recoge el artículo 4.1 del Proyecto, está condicionada a que, en el momento de la aprobación del Real Decreto, el Gobierno cuente con la suficiente base legal, por haberse aprobado previamente (y entrado en vigor) una norma con rango de ley que así lo disponga.

Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

B) Artículo 5

El artículo 14.b) del Acuerdo de 21 de mayo de 2012 contiene la obligación de los Estados miembros de adoptar leyes, normas u otras medidas para "especificar las indicaciones mínimas que deben incluirse en los acuerdos de trabajo del pescador, con arreglo a lo dispuesto en el anexo I del presente Acuerdo". El referido anexo I, por su parte, contiene la lista de los datos que deben incluir los citados acuerdos de trabajo, "salvo que la inclusión de uno o varios de ellos sea innecesaria por estar la cuestión regulada de otro modo en las leyes o normas nacionales o, en su caso, en un convenio colectivo".

Con la finalidad de incorporar estas previsiones del Acuerdo, el artículo 5 del Proyecto, titulado "contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores", prevé añadir una nueva disposición adicional al Real Decreto 1659/1998, de 24 de julio, por el que se desarrolla el artículo 8, apartado 5, del Estatuto de los Trabajadores, en materia de información al trabajador sobre los elementos del contrato de trabajo. La nueva disposición adicional, rubricada "contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores", establece que el contrato del trabajo del pescador deberá recoger, por una parte, la información a que, con carácter general, se refiere el artículo 2 del citado Real Decreto 1659/1998, y, por otra parte, los datos que a continuación enumera.

La combinación de ambos preceptos (el proyectado y el artículo 2 del Real Decreto 1659/1998, ya en vigor) permite incorporar todas las exigencias, en cuanto a contenido del contrato, del anexo I del Acuerdo de los interlocutores sociales, de manera que ninguna objeción cabe hacer en cuanto a su contenido. El analizado artículo 5 del Proyecto presenta, sin embargo, un importante defecto desde un punto de vista de la técnica normativa, al situar en el articulado un precepto modificativo de una norma jurídica vigente (el Real Decreto 1659/1998), contenido que, de acuerdo con la regla n.º 42 de las Directrices de técnica normativa, aprobadas por Acuerdo del Consejo de Ministros de 22 de julio de 2005, debería figurar en una disposición final del Proyecto.

El ministerio proponente trata de justificar esta solución afirmando que "[U]n texto que siguiera estrictamente las directrices de técnica normativa sería muy difícil de comprender para los destinatarios", y que "[U]na estructura del Real Decreto basada en la temática de sus disposiciones favorece la comprensión de la norma por sus destinatarios". A juicio del Consejo de Estado, sin embargo, la técnica normativa adoptada, además de ser defectuosa desde el punto de vista de las citadas directrices, no solo no permite paliar el problema de dispersión e inseguridad jurídica que, como se indicó, presenta la regulación del sector, sino que, al incorporar la regulación a transponer en una norma anterior ya vigente, modificándola, agrava esa dispersión y, por tanto, la comprensión del conjunto normativo aplicable al sector. Es más, la inseguridad jurídica puede ser mayor al optarse por incluir la reforma de un real decreto vigente en el articulado de una norma reglamentaria posterior, en lugar de hacerlo, como está establecido y es habitual, en una disposición final de esta última, dificultando así la eventual búsqueda de su contenido.

A cuanto precede debe añadirse que la inclusión de la regulación sobre el contenido mínimo de los contratos de trabajo de los pescadores en una sede material distinta del Real Decreto proyectado puede plantear dudas en relación con el ámbito de aplicación de esas disposiciones, en línea con lo ya observado en el apartado precedente de este dictamen. En efecto, al regularse dicho contenido mínimo en el Real Decreto 1659/1998, las exigencias de la nueva disposición adicional solo serían de aplicación a "las relaciones laborales reguladas por la Ley del Estatuto de los Trabajadores cuya duración sea superior a cuatro semanas", de acuerdo con la definición del ámbito de aplicación de dicho real decreto contenida en su artículo 1.2. Esta delimitación no coincide con el ámbito de aplicación del Real Decreto proyectado que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 2 del Acuerdo aplicado por la Directiva (UE) 2017/159, se extiende a "todos los pescadores que trabajen sujetos a una relación laboral en cualquier buque pesquero dedicado a la realización de operaciones de pesca comercial", con las excepciones previstas para algunos tipos de buques pesqueros en el apartado 2 de ese artículo (el apartado 3 se refiere a los pescadores autónomos, pero la aplicación del Proyecto a los mismos solo está prevista para las disposiciones relativas a la protección de la seguridad y la salud, circunstancia que no concurre en este caso).

El artículo 3 del Acuerdo permite a los Estados miembros, cuando la aplicación de aquel "plantee problemas particulares de importancia significativa a la luz de las condiciones específicas de servicio de los pescadores o de las operaciones de los buques de pesca de que se trate", excluir, "por razones objetivas, previa consulta (...) a categorías limitadas de pescadores o de buques pesqueros de los requisitos del presente Acuerdo o de algunas de sus disposiciones". El Proyecto ha hecho uso de esa disposición para excluir de su ámbito de aplicación determinados tipos de buques, enumerados en el artículo 3.2; sin embargo, no queda claro si se pretende igualmente excluir las relaciones laborales inferiores a cuatro semanas de esta exigencia de contenido mínimo de los contratos: la transposición del anexo I del Acuerdo aprobado por la Directiva al mismo tiempo en un artículo del Proyecto y en una disposición adicional de un real decreto anterior (cada uno con su propio ámbito de aplicación) hace obligado plantearse esta cuestión. El silencio de la memoria sobre los eventuales "problemas particulares de importancia significativa" que, eventualmente, pudieran justificar una exclusión de los contratos de duración inferior a cuatro semanas, no hace sino incrementar esas dudas.

Por cuanto precede, considera el Consejo de Estado que la regulación material del contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores debería incluirse en el artículo 5 del Proyecto. Para lograr una íntegra transposición del anexo I del Acuerdo europeo bastaría con añadir a la redacción ya prevista los datos referidos en las letras d), k) y n) del citado anexo I, o bien agregar el contenido del artículo 2 del Real Decreto 1659/1998, o remitirse a él (como hace la redacción actual). Sin perjuicio de ello, el Proyecto podría añadir, a través de una nueva disposición final, una disposición adicional al Real Decreto 1659/1998 en la que se estableciese que el contenido mínimo del contrato de trabajo de los pescadores se regirá por su normativa específica.

El ministerio proponente ha rechazado esta opción de técnica normativa -más acorde con las exigencias de la seguridad jurídica- arguyendo que, en todo caso, "la práctica laboral habitual lleva a confeccionar modelos oficiales de contrato que ya incluyen toda la información esencial aplicable a una modalidad concreta". Aun considerándose irrelevante este argumento a los efectos señalados, siendo esto así y dada la fuerte presencia de trabajadores inmigrantes en este sector, entiende este Consejo de Estado que, en línea con lo apuntado en el expediente del ante proyecto de Ley de reforma del artículo 8 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores por el sindicato UGT, cabría considerar la posibilidad de establecer un modelo estandarizado de acuerdo de trabajo de los pescadores, redactado en español e inglés.

Para finalizar con el examen de este artículo 5 del Proyecto, considera el Consejo de Estado que su contenido podría completarse reproduciendo la exigencia contenida en la letra a) del artículo 15 del Acuerdo europeo: "Los Estados miembros adoptarán leyes, normas u otras medidas en relación con: a) los procedimientos para garantizar que el pescador tenga la oportunidad de examinar las condiciones previstas en su acuerdo de trabajo y pedir asesoramiento al respecto antes de la celebración del mismo".

La memoria que acompaña al Proyecto señala que esta exigencia está suficientemente cumplida con las previsiones de los artículos 1261 y 1262 del Código civil ("No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes: 1º Consentimiento de los contratantes. 2º Objeto cierto que sea materia del contrato. 3.º Causa de la obligación que se establezca"; "El consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la cosa y la causa que han de constituir el contrato"), pues para firmar válidamente un contrato hay que conocer su contenido, y de otra forma podría darse un vicio del consentimiento que lo haría nulo. Resulta, sin embargo, cuestionable que estas disposiciones generales sobre la celebración de los contratos cumplan la precisa exigencia del Acuerdo, en particular en cuanto a la articulación de "procedimientos" para garantizar que los pescadores tengan la oportunidad de "pedir asesoramiento" respecto a las condiciones del contrato con carácter previo a su celebración. El artículo 5 del proyectado Real Decreto debe incluir una previsión en este sentido. Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

C) Artículo 6

El artículo 6 del Proyecto modifica la redacción de la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1561/1995, de 21 de septiembre, sobre jornadas especiales de trabajo, extendiendo la definición de trabajo nocturno ya prevista en esta disposición adicional para los trabajadores de la marina mercante a los pescadores. La nueva redacción proyectada dice lo siguiente:

"A efectos de la prohibición del trabajo nocturno de los trabajadores menores de dieciocho años prevista en el apartado 2 del artículo 6 del Estatuto de los Trabajadores, en el trabajo a bordo de los buques en la marina mercante y en la pesca, se considerará trabajo nocturno el realizado entre las diez de la noche y las siete de la mañana".

Esta previsión, unida a la prohibición de trabajo nocturno a los menores contenida en el artículo 6.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, pretende transponer la previsión del artículo 6.7 del Acuerdo europeo, que establece lo siguiente:

"La contratación de pescadores menores de dieciocho años para realizar trabajo nocturno estará prohibida. A efectos del presente artículo, el término "nocturno" se definirá con arreglo al Derecho y la práctica nacionales. Comprenderá un periodo de al menos nueve horas contado a más tardar desde la medianoche y que no podrá terminar antes de la cinco de la madrugada ...".

Nuestra legislación laboral (artículo 6.2 del texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores) prohíbe ya, en efecto, la realización de trabajo nocturno a los menores de 18 años. Sin embargo, el trabajo nocturno se define en dicha legislación como el realizado entre las diez de la noche y las seis de la mañana (artículo 36.1 del TRET), lo que obliga a ampliar el concepto de trabajo nocturno en la pesca hasta las 9 horas para cumplir con el mandato del artículo 6.7 del Acuerdo aplicado por la Directiva.

Desde el punto de vista del contenido material, nada hay que objetar, por tanto, a la definición de trabajo nocturno prevista a estos efectos en el artículo 6 del Proyecto. Sin embargo, al igual que en relación con el artículo 5, de nuevo ha de manifestarse lo inadecuado de la técnica normativa aquí empleada, al modificar una norma vigente a través de un artículo del Proyecto, cuando las Directrices de técnica normativa establecen que tales modificaciones deben hacerse a través de una disposición final. Deben darse aquí por reproducidas las observaciones sobre la inseguridad jurídica e incremento de la dispersión existente ya formuladas en relación con el artículo 5 del Proyecto. En el presente caso, además, resulta particularmente inoportuno incorporar, en el articulado de un real decreto relativo a la regulación de las condiciones laborales en el sector de la pesca, una disposición también aplicable a la marina mercante.

La inclusión de esta previsión exclusivamente en el Real Decreto 1561/1995 plantea, además, problemas por la falta de coincidencia entre el ámbito de aplicación de dicho real decreto y el Estatuto de los Trabajadores, por una parte, y el Acuerdo europeo, por otra. Tal y como ya se ha indicado, el Acuerdo no solo se aplica a los pescadores que trabajen por cuenta ajena en virtud de una relación laboral, sino también "a todos los demás pescadores presentes en el mismo buque (...), a fin de garantizar la protección de la seguridad y la salud en general". El artículo 3.3 del Proyecto prevé así que las disposiciones del mismo cuyo objetivo sea garantizar la protección de la seguridad y la salud en general se aplicarán también a los pescadores autónomos o por cuenta propia presentes en el mismo buque que los pescadores por cuenta ajena.

La inclusión de la prohibición del trabajo nocturno de los trabajadores menores exclusivamente en el Estatuto de los Trabajadores, con el complemento de la nueva redacción del Real Decreto 1561/1995, no garantiza la aplicación de esta prohibición respecto a los pescadores menores de edad que sean autónomos, prohibición que sin duda alguna se desprende de la norma europea, por tratarse una clara disposición de protección de la seguridad y la salud de aquellos.

Por esta razón, la prohibición del trabajo nocturno para los pescadores menores de edad no puede regularse exclusivamente en el Estatuto de los Trabajadores y en el Real Decreto 1561/1995, sino que debe incorporarse al articulado del Proyecto, con inclusión de la definición ya prevista sobre la extensión de dicho trabajo nocturno.

Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

Sin perjuicio de lo anterior, nada impide modificar también la disposición adicional cuarta del Real Decreto 1561/1995 en el sentido contenido en el artículo 6 del Proyecto, siempre que tal modificación se haga a través de una disposición final de este último.

D) Artículo 7

El artículo 7 del Proyecto regula el derecho de repatriación de los pescadores, incorporando así las prescripciones del artículo 19 del Acuerdo europeo.

? Apartado 1

El apartado 1 regula los supuestos en los que "los trabajadores a bordo de buques de pesca que enarbolen pabellón español" tendrán derecho a ser repatriados, reproduciendo las circunstancias previstas al efecto en el artículo 19.1 del Acuerdo europeo. El empleo del término "trabajadores" que hace este apartado 1 del artículo 7 (en dos ocasiones, en los párrafos primero y segundo) resulta, sin embargo, algo inexacto y podría inducir a confusión sobre el ámbito de aplicación de este artículo, que se extiende también a los autónomos. Sería preferible, por ello, utilizar el término "pescadores", tal y como hace el artículo 19 del Acuerdo, dada la amplia definición del mismo que se hace en el artículo 2 del Proyecto.

Por otra parte, hay que señalar que este apartado 1 del artículo 7 se refiere con carácter general al "derecho a ser repatriados"; sin embargo, el artículo 19.3 del Acuerdo europeo establece que los Estados miembros determinarán, entre otras cosas, "los destinos a los que los pescadores pueden ser repatriados". Habida cuenta de la elevada presencia de trabajadores inmigrantes en este sector, debería precisarse si la repatriación se hará en todo caso a España o si el interesado tiene derecho a solicitar ser repatriado a su país de procedencia, por ejemplo.

? Apartado 2

El apartado 2 establece, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 19.2 del Acuerdo, que el coste de la repatriación recaerá sobre el armador, salvo en caso de incumplimiento por parte del pescador.

El Acuerdo establece igualmente, en su artículo 19.4, que si el propietario del buque incumple la obligación de repatriación, "el Estado miembro cuyo pabellón enarbole el buque organizará la repatriación del pescador afectado y tendrá derecho a reclamar su coste al propietario del buque pesquero". En las primeras versiones del proyectado Real Decreto, se optó por una transposición directa de este precepto, estableciéndose que, si el empresario incumpliera su deber de repatriación, el Instituto Social de la Marina anticiparía los gastos necesarios para llevarla a cabo, sin perjuicio de su resarcimiento posterior frente al propietario. La versión sometida a dictamen opta, sin embargo, por una solución alternativa, estableciendo lo siguiente en el párrafo segundo del artículo 7.2: "Salvo en los supuestos incluidos en el ámbito de aplicación de la Ley 47/2015, de 21 de octubre, reguladora de la protección social de las personas trabajadoras del sector marítimo-pesquero, esta obligación (de repatriación) deberá garantizarse mediante la constitución de un seguro obligatorio...".

Por tanto, en lugar de prever para todos los casos una intervención supletoria del Instituto Social de la Marina, en las condiciones establecidas en la Ley 47/2015, esa intervención estatal se limita a los casos cubiertos en dicha ley, y se obliga a los armadores a constituir un seguro obligatorio que garantice el cumplimiento de su obligación de repatriación en los demás casos. Aun cuando, en defecto de repatriación por el armador, el artículo 19.4 del Acuerdo dice expresamente que "el Estado miembro (...) organizará la repatriación", entiende el Consejo de Estado que el sistema de seguro obligatorio complementario de la intervención del Instituto Social de la Marina que prevé el Proyecto podría garantizar el objetivo perseguido por el Acuerdo, que es la repatriación del pescador afectado.

Sin embargo, la creación de un seguro obligatorio es una materia reservada a la ley, y no puede hacerse, ex novo, mediante una disposición de rango reglamentario.

Una solución alternativa para garantizar la transposición de esta exigencia podría consistir en establecer una obligación de externalización de la repatriación como instrumento para asegurar su efectividad en todos los casos.

Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

E) Artículo 10

El artículo 10 del Proyecto establece, en su apartado 1, lo siguiente: "Las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de alojamiento contenidas en el anexo I de este Real Decreto serán de aplicación a todo buque pesquero con cubierta que se encuentre en alguna de las siguientes situaciones: a) Que el contrato de construcción o de transformación importante haya sido adjudicado con posterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto; o b) que el contrato de construcción o de transformación importante haya sido adjudicado antes de la fecha de entrada en vigor de este Real Decreto, si la entrega del buque se produce tres o más años después de dicha fecha; o c) que, a falta de un contrato de construcción, con posterioridad a la entrada en vigor de este Real Decreto: i) se haya instalado la quilla, o ii) se haya iniciado la construcción que puede identificarse como propia de un buque concreto, o iii) haya comenzado una fase de montaje que supone la utilización de no menos de 50 toneladas del total estimado del material estructural o un 1% de dicho total, si este segundo valor es inferior".

Esta delimitación de la aplicabilidad temporal de las disposiciones del anexo I del Proyecto proviene de lo dispuesto en la disposición 2, letra b), del anexo II del Acuerdo europeo, con la diferencia de que, allí donde el Proyecto se refiere a la entrada en vigor del nuevo Real Decreto (prevista en el texto para el 2 de enero de 2020, y que aún podría retrasarse respecto a tal fecha), el Acuerdo se refiere a su propia entrada en vigor, que a su vez se produjo el 16 de noviembre de 2017 (coincidiendo con la entrada en vigor del Convenio OIT 188, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Acuerdo y el artículo 6 de la Directiva (UE) 2017/159).

Esta disimilitud entre el tenor literal del Acuerdo y la norma de transposición plantea interrogantes, pues si bien es cierto que la delimitación del ámbito temporal de aplicación de las nuevas disposiciones mínimas de seguridad y salud de los buques pesqueros con referencia a la entrada en vigor del Acuerdo supondrá una aplicación retroactiva de esas exigencias a buques construidos antes de la entrada en vigor de la norma española, esa retroactividad de grado medio ha sido asumida por la propia Directiva. En efecto, el Acuerdo europeo se celebró en 2012 con la condición (recogida en su artículo 38) de que no entrase en vigor hasta la fecha de entrada en vigor del Convenio OIT 188, que finalmente se produjo el 16 de noviembre de 2017, y la Directiva, aprobada un año antes de esa fecha (el 19 de diciembre de 2016), asumió esa misma solución, al disponer en su artículo 6 que ella misma entraría en vigor cuando hiciera lo propio el Convenio OIT.

La aplicabilidad temporal de las disposiciones mínimas de seguridad y salud en materia de alojamiento contenidas en el Acuerdo no puede, por tanto, depender de la entrada en vigor de la norma nacional de transposición; tales exigencias son aplicables a todos los buques que el 16 de noviembre de 2017 se encontrasen en alguna de las fases de construcción descritas. Así se desprende de la Directiva y del Acuerdo europeo de 2012, cuyo contenido, por lo demás, debe presumirse que era ampliamente conocido en aquellas fechas en el sector, máxime si se tiene en cuenta que los requisitos de referencia provienen de un Convenio OIT concluido el 14 de junio de 2007.

Esta observación se formula con carácter esencial a efectos de lo previsto en el artículo 130.3 del Reglamento Orgánico del Consejo de Estado, aprobado por el Real Decreto 1674/1980, de 18 de julio.

F) Disposición adicional primera

La disposición adicional primera del Proyecto se refiere a las disposiciones anteriores al Real Decreto proyectado a las que este no afectará en su vigencia.

A juicio del Consejo de Estado, la amplia relación de normas contenida en esta disposición adicional primera da cuenta del elevado grado de dispersión normativa de la transposición del Acuerdo europeo y no permite paliar los problemas de inseguridad jurídica y de desajuste en los ámbitos de aplicación examinados en la observación B) del apartado VI del presente dictamen.

G) Disposición adicional segunda

La disposición adicional segunda del Proyecto establece que el Gobierno, "en el plazo máximo de cinco años a partir de la entrada en vigor de este Real Decreto, revisará las exclusiones previstas en el artículo 3.2, con objeto de valorar su inclusión en su ámbito de aplicación".

En línea con la observación realizada en relación con el artículo 10, podría entenderse que el Proyecto no puede posponer el cumplimiento de esta obligación de revisión de las exclusiones a una fecha posterior a la establecida para ello en el artículo 3.2 del Acuerdo, que se refiere a "un plazo máximo de cinco años a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo" (16 de noviembre de 2017). Sin embargo, una interpretación teleológica de ese precepto del Acuerdo lleva a la conclusión de que la finalidad de la norma europea es que las autoridades nacionales se replanteen la conveniencia de mantener esas exclusiones (cuya introducción cuenta, en todo caso, con suficiente amparo en la disposición referida) a la luz de cinco años de experiencia en su aplicación, experiencia que solo comenzará a adquirirse a partir de la entrada en vigor del Real Decreto proyectado. Por esta razón, estima el Consejo de Estado que la disposición adicional segunda del Proyecto resulta conforme a esta interpretación finalista de la Directiva, aunque ello tenga como consecuencia una revisión desfasada de los efectos de aquella en los distintos Estados miembros.

H) Disposición final sexta

En línea con lo manifestado en el apartado VI, letra B), del presente dictamen, de no optarse por la unificación de la regulación reglamentaria de la materia allí propugnada, esta disposición final sexta debería indicar que la incorporación de la Directiva (UE) 2017/159 que el Proyecto lleva a cabo es estrictamente parcial.

I) Observaciones de carácter formal

El preámbulo del Proyecto puede ser objeto de dos observaciones de carácter formal: por una parte, en el primer párrafo se debe incluir, entre los países que han ratificado el Convenio OIT número 188 con posterioridad a su entrada en vigor, a Portugal, que lo ratificó el pasado 26 de noviembre de 2019; por otra parte, al tratar sobre los títulos competenciales, el preámbulo omite por error la referencia al artículo 149.1.19.ª de la Constitución ("... se dicta en virtud de lo establecido en el artículo de la Constitución").

También se han advertido algunas erratas en el artículo 9: sobra el número 1 con el que se inicia el artículo, pues solo consta de un apartado; al final de la letra e) falta la palabra "espacios": "y otros espacios de alojamiento"; en fin, esa palabra "espacios" se ha insertado por error en la letra f), entre "retretes" y "y lavabos".

En fin, la disposición final sexta se refiere, por error, a "la real decreto (UE) 2017/159 del Consejo" (sic.), debiendo decir "la Directiva (UE) 2017/159 del Consejo".

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que, una vez tenidas en cuenta las observaciones esenciales que se formulan:

- en el apartado VI, letra B), en relación con la necesaria incorporación al Proyecto del contenido de los artículos 6 y 11 del Acuerdo europeo relativo a la aplicación del Convenio OIT número 188; - en el apartado VII, letra A), en relación con la falta de base legal, en el estado actual de la legislación, del artículo 4.1 del Proyecto; - en el apartado VII, letra B), en relación con la necesaria transposición del artículo 15.a) del Acuerdo europeo; - en el apartado VII, letra C), en relación con la necesaria incorporación al Proyecto de la prohibición del trabajo nocturno para los pescadores menores de edad, en los términos previstos en el artículo 6.7 del Acuerdo europeo; - en el apartado VII, letra D), en relación con la falta de base legal del artículo 7, apartado 2, del Proyecto; - y en el apartado VII, letra E), en relación con la redacción del artículo 10 del Proyecto, del cuerpo del presente dictamen, y consideradas las restantes, puede V. E. elevar al Consejo de Ministros, para su aprobación, el proyecto de Real Decreto por el que se establecen las condiciones de trabajo en el sector pesquero".

V. E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 19 de diciembre de 2019

LA SECRETARIA GENERAL,

LA PRESIDENTA,

EXCMA. SRA. MINISTRA DE TRABAJO, MIGRACIONES Y SEGURIDAD SOCIAL.