Informe de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón 4/2021 de 09 de abril de 2021

Cuestión

Informe 4/2021, de 9 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón. Asunto: Acreditación de la solvencia económica y financiera mediante el volumen anual de negocio del licitador

Contestacion

Junta Consultiva de Contratación Administrativa

de la Comunidad Autónoma de Aragón

Informe 4/2021, de 9 de abril, de la Junta Consultiva de Contratación

Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón.

Asunto: Acreditación de la solvencia económica y financiera mediante el

volumen anual de negocio del licitador.

I. ANTECEDENTES

El Sr. Presidente de la Diputación Provincial de Huesca se dirige a la Junta

Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón

mediante escrito de fecha 1 de marzo de 2021, en el que solicita informe sobre las

siguientes cuestiones relacionadas con la acreditación de solvencia económica y

financiera en los expedientes de contratación:

?/?

Primera. - De la lectura literal del artículo 87.1.a) citado se deduce que el único

importe a exigir en concepto de volumen de negocio es una vez y media el valor

estimado del contrato, ya que el artículo indica los términos ?mínimo? y ?no excederá?,

por lo que si el importe a exigir es ?mínimo?, y ?no excederá de?, únicamente se

cumple con la citada cuantía, una vez y media el valor estimado del contrato.

Ahora bien, tal exigencia puede ir en contra de los principios rectores de la

contratación, en concreto a los principios de máxima concurrencia y

proporcionalidad. Así, a título de ejemplo, puede suceder que, en un contrato con

una duración de cinco años, resulte un elevado valor estimado del contrato, y exigir

una vez y media el citado valor puede resultar, en el fondo, desproporcionado,

limitando la concurrencia en la licitación, lo que puede dar lugar a encontrar o buscar

soluciones -si bien no fraudulentas- inadecuadas o no convenientes, en el sentido

de licitar contratos con menor plazo de duración, que permita así garantizar la

concurrencia de licitadores y una más adecuada proporcionalidad.

Por lo expuesto, y de la dicción literal del artículo, se plantea si ¿necesariamente hay

que exigir una vez y media el valor estimado del contrato para acreditar la solvencia

económica mediante el volumen anual de negocio?

Segunda . - El art. 87.3 de la LCSP exige que los pliegos especifiquen los medios de

solvencia y el importe mínimo de cada uno de ellos. Sin embargo, resulta

incomprensible la redacción del mismo al indicar que, para los contratos no sujetos

a clasificación (curiosamente indica ?los licitadores que no cuenten con clasificación?,

cuando está partiendo de la premisa de contratos no sujetos a la misma), cuando los

pliegos no concreten los requisitos mínimos (se desconoce en qué casos podría FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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darse este supuesto cuando lo que procede es determinarlos en los pliegos de

cláusulas), se tendrá en cuenta el volumen de negocio en función de la duración del

contrato.

Si la respuesta a la cuestión anterior es negativa, y con el fin de garantizar la máxima

concurrencia y proporcionalidad debidas, ¿podría tenerse en cuenta a la hora de

determinar el valor estimado del contrato los parámetros que indica el art. 87.3 de la

LCSP, calculado en función de la duración del mismo?, Y, en esa duración, ¿se

computarían las posibles prórrogas? ¿o por duración se considera, únicamente, el

plazo de ejecución propiamente dicho? Cuestión que no resulta baladí, teniendo en

cuenta que para determinar el valor estimado del contrato se computan las prórrogas

del mismo?.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la Comunidad

Autónoma de Aragón, en sesión celebrada el 9 de abril de 2021, acuerda informar

lo siguiente:

II. CONSIDERACIONES JURÍDICAS

I. Competencia de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa

de la Comunidad Autónoma de Aragón y legitimación del órgano solicitante.

La Junta Consultiva de Contratación Administrativa es competente para

informar en aplicación de lo dispuesto en el artículo 3.2 del Decreto 81/2006, de 4

de abril, del Gobierno de Aragón, por el que se crea la Junta Consultiva de

Contratación Administrativa de la Comunidad Autónoma de Aragón y se aprueba el

Reglamento que regula su organización y funcionamiento, ya que le corresponde

informar sobre las cuestiones que se sometan a su consideración en materia de

contratación administrativa. Por lo tanto, el presente informe se emite en el ejercicio

de la función consultiva, sin que tenga carácter preceptivo.

Por su parte, el artículo 6.a) del referido reglamento reconoce legitimación

activa para formular la solicitud de informe a los órganos de gobierno de las

Entidades Locales Aragonesas, en el ámbito de sus competencias, a través del

Alcalde o Presidente. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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II. Límite del importe exigible para acreditar la solvencia.

La primera cuestión planteada se refiere a la configuración de la solvencia

económica y financiera y al valor admitido en la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico

español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y

2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante, LCSP) para acreditar dicha

solvencia mediante el volumen anual de negocio.

La LCSP exige que todas las personas que quieran contratar con el sector

público, sean físicas o jurídicas, acrediten su solvencia económica y financiera y

técnica o profesional. La manera de acreditar dicha solvencia se encuentra

recogida en los artículos 87 a 91 de la LCSP, estableciendo una serie de medios

admisibles, con carácter limitativo, y permitiendo al órgano de contratación decidir

entre los que se proponen. De este modo, el órgano de contratación goza de cierta

libertad para elegir los requisitos y los medios que considera más adecuados para

asegurar que quien quiere concurrir a la licitación reúne unas condiciones mínimas

de solvencia. Dicha discrecionalidad únicamente tiene dos limitaciones, que se

encuentran recogidas en el artículo 74 de la Ley:

- La exigencia de clasificación, en los casos en los que la Ley así lo disponga

- La vinculación de la solvencia con el objeto y con el importe del contrato,

de modo que los requisitos que se exijan guarden proporcionalidad con el

valor estimado del contrato a celebrar y, además, sean adecuados a su

naturaleza.

Dejando al margen los contratos a los que se exige clasificación y entrando

a analizar el caso concreto de la solvencia económica y financiera, los parámetros

que permiten garantizar a la Administración que los licitadores cumplen con una

adecuada situación económica y financiera se encuentran recogidos en el artículo FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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87 de la LCSP, pudiendo elegir el órgano de contratación entre tres mecanismos

para que los empresarios acrediten su situación. Ante la opción de acreditar la

solvencia económica por referencia al volumen de negocios de los licitadores, el

artículo citado establece lo siguiente en su apartado 1.a):

?a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al que

se refiera el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos disponibles

en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del empresario y de

presentación de las ofertas por importe igual o superior al exigido en el anuncio de

licitación o en la invitación a participar en el procedimiento y en los pliegos del contrato

o, en su defecto, al establecido reglamentariamente. El volumen de negocios mínimo

anual exigido no excederá de una vez y media el valor estimado del contrato, excepto

en casos debidamente justificados como los relacionados con los riesgos especiales

vinculados a la naturaleza de las obras, los servicios o los suministros. El órgano de

contratación indicará las principales razones de la imposición de dicho requisito en los

pliegos de la contratación o en el informe específico a que se refiere el artículo 336.?

El precepto acota el medio para acreditar la solvencia ? el mejor volumen

anual de negocios dentro de los tres últimos disponibles-, así como el valor máximo

que, con carácter general, se puede exigir al licitador -una vez y media el valor

estimado del contrato, excepto en casos debidamente justificados-. Por lo tanto, en

el caso de que el órgano de contratación se incline por hacer uso de este medio,

la propia norma marca el límite superior que se puede exigir, de modo que el

órgano de contratación puede determinar un importe por debajo de aquel, pero

nunca una cifra que lo supere. Así, con la expresión ?no excederá?, el precepto

transcrito establece que la cifra de la solvencia fijada en el pliego no puede

sobrepasar un límite, que será el que resulte de multiplicar 1,5 por el valor estimado

del contrato, cifra que marca el umbral de la máxima solvencia económica y

financiera que se puede requerir en los pliegos del contrato.

Como se ha indicado, al tratarse de un límite superior, el órgano de

contratación tiene discrecionalidad para establecer un parámetro por debajo de ese FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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umbral si lo considera más adecuado, bien por las condiciones del contrato o su

complejidad técnica, bien por su volumen económico , pero siempre motivando y

asegurando la selección de licitadores que poseen adecuadas condiciones

económico-financieras para ejecutarlo correctamente. Todo ello, bajo el prisma

necesario de los principios inspiradores de la contratación pública, evitando que la

solvencia opere como una limitación a la concurrencia que impida la participación

de licitadores con capacidad para ejecutar la prestación contractual.

Por otra parte, con el término ?mínimo? -referido al volumen de negocios

anual- la norma únicamente señala que la cifra exigida para acreditar la solvencia

es un requisito mínimo para poder presentar una oferta en la licitación. Por ello,

nada obsta para que el empresario pueda presentar una cifra superior a la marcada

en el pliego.

En definitiva, dando respuesta a la primera consulta realizada por el

Presidente de la Diputación Provincial de Huesca, en el caso de que el pliego de

un contrato exija acreditar la solvencia económica y financiera mediante el volumen

de negocios, no es obligatorio para el órgano de contratación exigir una vez y media

el valor estimado del contrato, pudiendo solicitar una cuantía inferior en función de

las características propias del contrato y conforme al principio de proporcionalidad,

siempre motivando su decisión. Una vez fijada en los pliegos la cuantía necesaria

para acreditar la solvencia económica, los licitadores que quieran participar en la

licitación deben presentar, al menos, un volumen de negocio anual igual a esa cifra.

III. Los límites contemplados en el artículo 87.3 letra a) de la LCSP

Entrando en la segunda de las cuestiones planteadas, procede analizar el

contenido de la letra a) del artículo 87.3, si bien previamente es preciso situarlo en

su contexto. FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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Como ya se ha señalado previamente, la LCSP exige que en los pliegos del

contrato se especifiquen los medios admitidos para la acreditación de la solvencia

económica y financiera de los empresarios que opten a la adjudicación del contrato,

con indicación expresa del importe mínimo, expresado en euros, de cada uno de

ellos. Ahora bien, puede ocurrir que el órgano de contratación incumpla esta norma

?sin que en este informe entre a calificar las razones que puedan conducirle a esa

situación- y que en los pliegos no figure ninguna referencia expresa a la manera

de acreditar la solvencia. Ello no exime al licitador de tener que justificar su

capacidad para ejecutar el contrato, por lo que, para evitar cualquier conflicto, el

legislador ha previsto en la propia ley el modo de llevar a cabo esa tarea con

carácter subsidiario de tal manera que, en los casos en los que los pliegos no

concreten la solvencia, los licitadores deben acreditarla a través de los medios y

con los umbrales que se citan en cada uno de los artículos 87 a 90, dependiendo

del tipo de contrato.

Esta supletoriedad no es novedosa en la LCSP, puesto que ya estaba

prevista en el artículo 11 del Reglamento General de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas ?RGLCAP ? que, tras la modificación realizada a través

del Real Decreto 773/2015, de 28 de agosto, recoge ?los medios y criterios a aplicar

en defecto de lo establecido en los pliegos del contrato, cuando éstos no recojan

con suficiente precisión los criterios de selección relativos a la solvencia económica

y financiera o a la solvencia técnica y profesional exigidas para la adjudicación del

contrato ? (cita del preámbulo del Real Decreto 773/2015) .

Para el caso de la solvencia económica y financiera, el artículo 87.3 de la

LCSP establece los criterios, requisitos mínimos y medios de acreditación cuando,

no siendo precisa la clasificación del licitador, los pliegos del contrato no concreten

ninguna regla. Llegados a este punto, es preciso hacer una advertencia relativa a

la posibilidad que tienen los licitadores de acreditar su solvencia recurriendo a la

clasificación que, en su caso, correspondiera al contrato. En este sentido, el mismo

artículo 87.3 expresa esa posibilidad siempre que el objeto del contrato se FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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encuentre incluido en el ámbito de clasificación de alguno de los grupos o

subgrupos clasificados vigentes. Se trata de un criterio que la LCSP recoge

previamente en su artículo 77, al señalar que ?el empresario puede acreditar su

solvencia indistintamente mediante su clasificación en el grupo o subgrupo de

clasificación y categoría de clasificación correspondientes al contrato o bien

acreditando el cumplimiento de los requisitos específicos de solvencia exigidos en

el anuncio de licitación? . De este modo, a falta de indicación expresa en los pliegos

sobre la solvencia económica y financiera necesaria, los licitadores que dispongan

de la clasificación correspondiente al contrato pueden acreditarla; en caso

contrario, el apartado 3. a) del artículo 87 establece, con carácter general, el criterio

y la cuantía exigible en estos casos, seleccionando el volumen anual de negocio

como medio de acreditación. Su redacción es la siguiente:

a) El criterio para la acreditación de la solvencia económica y financiera

será el volumen anual de negocios del licitador o candidato que, referido

al año de mayor volumen de negocio de los tres últimos concluidos,

deberá ser al menos una vez y media el valor estimado del contrato

cuando su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y

media el valor anual medio del contrato si su duración es superior a un

año.

En este precepto, el legislador exige para poder licitar que el empresario haya

presentado, en uno de los tres últimos años concluidos, un volumen anual de

negocio igual o superior a una vez y media el valor estimado del contrato, cuando

su duración no sea superior a un año, y al menos una vez y media el valor anual

medio del contrato, si su duración supera el año.

El valor estimado del contrato, a todos los efectos, se ha de calcular del modo

definido en al artículo 101 de la LCSP, sin que sea aceptable ninguna exclusión o

modificación de su importe con la finalidad de reducir limitaciones legales. En

cuanto al cálculo del valor anual medio del contrato, es de aplicación analógica lo

establecido en el artículo 36.6 del Reglamento General de la Ley de Contratos de

las Administraciones Públicas, de modo que se obtiene dividiendo su precio total FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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por el número de meses de su plazo de ejecución y multiplicando por 12 el cociente

resultante.

Por lo tanto, la Ley ha previsto que, a falta de indicación expresa en el pliego,

la solvencia que el empresario debe acreditar para licitar es la máxima que el

órgano de contratación tendría permitido exigir - según consta en el artículo 87.1-,

esto es, una vez y media el valor estimado del contrato. Ahora bien, para evitar que

esta cifra sea excesiva en el caso de contratos con vigencia superior al año, la

norma dispone, en esos casos, la obligación de calcular el valor anual medio de

modo que la cuantía de volumen de negocio exigida se reduzca de manera

proporcional al periodo de ejecución del contrato.

Una vez explicado cómo opera el régimen de solvencia aplicable en defecto

de previsión especifica en los pliegos, solo queda pronunciarse sobre si es posible

utilizar los parámetros indicados en el artículo 87.3 letra a) de la LCSP en los

pliegos de un contrato. Y la respuesta no puede ser otra cosa que afirmativa.

De nuevo debemos recordar que el nivel de solvencia debe ser establecido

por el órgano de contratación observando la adecuada proporción con la

complejidad técnica del contrato y con su dimensión económica, siendo preciso

tener en cuenta que, en esta fase de la licitación, debe regir la regla de abrir ésta

al mayor número de licitadores posible, evitando, en todo caso, exigencias que

puedan resultar restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias.

En este sentido, se puede citar la Resolución 122/2020, de 21 de mayo, del

Tribunal Administrativo de Recursos Contractuales de la Junta de Andalucía,

cuando señala que "no hay que olvidar que, si bien el órgano de contratación ha

de procurar la adecuada ejecución del contrato a través de adjudicatarios

solventes, debe cuidar que la solvencia establecida no sea más de la necesaria

para alcanzar ese objetivo, y ello a fin de preservar los principios de libre

concurrencia y de igualdad que no deben sufrir merma sin la oportuna y adecuada FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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justificación. En tal sentido, el artículo 74.2 de la LCSP se refiere a la

proporcionalidad de los criterios de solvencia al disponer que "Los requisitos

mínimos de solvencia que deba reunir el empresario y la documentación requerida

para acreditar los mismos se indicarán en el anuncio de licitación y se especificarán

en el pliego del contrato, debiendo estar vinculados a su objeto y ser proporcionales

al mismo" y es doctrina reiterada de este Tribunal (v.g. Resolución 205/2015, de

10 de junio) que "en la elección de los requisitos de solvencia se han de conciliar

los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de no discriminación, con la

necesidad de garantizar la buena marcha del contrato a través de adjudicatarios

solventes. Es por ello que el criterio de solvencia escogido por el órgano de

contratación ha de estar vinculado al objeto y cuantía del contrato y ser

razonablemente necesario para alcanzar el buen fin de éste, sin que tampoco

pueda confundirse la discriminación con el hecho de que no todo licitador pueda

alcanzar el nivel de solvencia exigido".

Por lo tanto, aun cuando el órgano de contratación pueda obligar a acreditar

la máxima cifra de volumen de negocio que la Ley le permite, siempre debe

procurar que la solvencia establecida en el pliego no sea más de la necesaria para

asegurar la capacidad económica de quien va a ejecutar el contrato. Por ello, los

parámetros establecidos en el artículo 87.3.a) serán siempre un referente

adecuado para acotar la solvencia a exigir. En concreto, es admisible referenciar

la solvencia al volumen de negocio medio anual, siempre y cuando se sitúe por

debajo de 1,5 veces el valor estimado del contrato, lo cual ocurrirá con carácter

general. Téngase en cuenta que el órgano de contratación ha de ajustar su

demanda a las características específicas del contrato, entre las que se encuentran

su duración y las prórrogas posibles, por lo que los pliegos deben delimitar los

umbrales que determinarán la admisión o exclusión de los licitadores conforme a

dichas circunstancias, reduciendo dichos umbrales hasta alcanzar un valor que

considere razonable, proporcionado y adecuado al contrato que se pretende licitar.

Todo ello, siempre justificado en el expediente de contratación y garantizando el FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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respeto de los principios de la contratación pública, en especial, los de no

discriminación y libre concurrencia.

Por ilustrar con un ejemplo que resume todo lo expuesto -extraído del escrito

de la consulta-, exigir un volumen de negocio de importe 1,5 veces el valor

estimado, en un contrato con una duración de cinco años puede resultar, casi con

toda seguridad, desproporcionado. Puesto que la Ley permite al órgano de

contratación fijar en el pliego un límite de solvencia por debajo de esa cifra, es

posible aplicar lo previsto en el artículo 87.3 letra a) de la LCSP, que cuantifica el

requisito a cumplir por los licitadores en ?una vez y media el valor anual medio del

contrato?. En el caso de que el valor estimado del contrato incluya el importe de las

prórrogas, el órgano de contratación puede optar por calcular el valor estimado

medio computando las posibles prórrogas si considera que ello le permite ajustar

mejor la solvencia económica y financiera a los requerimientos contractuales.

En definitiva, el órgano de contratación puede escoger en el pliego la figura

del valor estimado anual o valor anual medio para solicitar la solvencia económica

y financiera de los licitadores, ya que el cálculo de esas magnitudes comporta que

la cifra no alcanzará un volumen de negocios mínimo anual de 1,5 veces el valor

estimado del contrato, parámetro fijado en la LCSP como umbral máximo.

III. CONCLUSIONES

I. El nivel de solvencia debe ser establecido por el órgano de contratación

observando la adecuada proporción con la complejidad técnica del contrato y

con su dimensión económica, evitando exigencias que puedan resultar

restrictivas de la libre concurrencia o discriminatorias.

II. En el caso de que el pliego de un contrato exija acreditar la solvencia

económica y financiera mediante el volumen de negocios, no es obligatorio FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.

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para el órgano de contratación exigir una vez y media el valor estimado del

contrato, siendo esa cifra el umbral máximo que se puede exigir.

III. El órgano de contratación puede recurrir a los parámetros establecidos en el

apartado a) del artículo 87.3 para determinar la solvencia requerida en un

contrato con duración superior al año, adecuando los umbrales a las

características y circunstancias específicas del contrato, de modo que

alcancen un valor que considere razonable, proporcionado y adecuado al

contrato que se pretende licitar.

Informe 4/2021, de la Junta Consultiva de Contratación Administrativa de la

Comunidad Autónoma de Aragón, adoptado en su sesión de 9 de abril de

2021.

EL PRESIDENTE

P.S., LA PRESIDENTA SUPLENTE

(Orden de 16 de septiembre de 2019, del

Consejero de Hacienda y Administración Pública)

María Josefa Aguado Orta FIRMADO ELECTRÓNICAMENTE por María Josefa Aguado Orta, Directora General, DIRECCIÓN GENERAL DE CONTRATACIÓN el 16/04/2021.Documento verificado en el momento de la firma y verificable a través de la dirección http://www.aragon.es/verificadoc con CSV CSVOV77LNX69Q1R01PFI.