RESOLUCIÓN de 1 de diciembre de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Ana María Ramírez Abad, frente a la negativa del Registrador de la Propiedad número 23 de los de Madrid, don Ángel García Miranda, a inscribir urna escritura de partición de herencia. - Boletín Oficial del Estado, de 06 de Febrero de 2003

Hechos

I

Don Gonzalo G. G. falleció el 21 de junio de 2001 bajo testamento abierto en el que tras manifestar estar casado en únicas nupcias con doña Ana María R. A. de cuyo matrimonio tiene tres hijos llamados Eva, Gonzalo y Patricia G. R., la última declarada incapaz por resolución judicial con rehabilitación de la patria potestad de los padres sobre ella, legó a su esposa el pleno dominio del tercio de libre disposición, sin perjuicio de la cuota legal usufructuaria que le corresponde, e instituyó herederos por partes iguales a sus tres hijos con derecho de representación y sustitución para sus descendientes y en su defecto con el de acrecer entre ellos. Tras otras disposiciones sin trascendencia a los efectos de este expediente, nombró Albaceas Contadores Partidores solidarios de la herencia, que actuarán a falta de acción conjunta de los herederos, y por el plazo de dos años desde que fueran requeridos, a doña Alicia G. F. y don José Angel J. S. Por escritura que autorizó el notario de Madrid don Francisco Javier Pérez de Camino Palacios el 21 de diciembre de 2001, a cuyo atargamiento concurrieron don José-Angel J. S. y doña Alicia G. F, doña Ana-María R. A. y doña Eva y don Gonzalo Isidro G. R., los dos primeros como albaceas contadores partidores de la herencia, y los restantes en su propio nombre, haciéndolo además la señora R. A. en representación de su hija Patricia, incorporándose testimonio del auto de declaración de su incapacidad, se protocolizó el cuaderno particional de la herencia del causante suscrito por los contadores partidores, cuyo contenido, valor, extensión y efectos jurídicos económicos y fiscales ratificaron los demás otorgantes. En dicho cuaderno, tras señalar que el régimen económico-matrimonial del causante era el de separación de bienes capitular, se inventarían los bienes y deudas de la herencia con su valoración, se fija el haber de cada interesado con capitalización del usufructo legal de la viuda, y se adjudican los bienes en pago de los haberes fijados.

II

Presentada copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad número 23 de Madrid fue calificada con la siguiente nota: «Conforme a lo dispuesto en el artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria, se extiende la siguiente nota de calificación: Suspendida la inscripción del precedente documento, número 4501 del Notario de Madrid Don Francisco Javier Pérez de Camino Palacios, que ha causado el asiento 1.766 del Diario 22, por lo siguiente: ...Hecho segundo; doña Ana María R. A., interviene en la partición además de en su propio nombre y derecho, como representante legal de su hija incapaz mayor de edad, doña Patricia G. R., sobre la que ejerce la patria potestad prorrogada por decisión judicial. Fundamento de derecho segundo: Existe contradicción de intereses por intervenir en la doble condición, siendo por tanto necesario el nombramiento de Defensor Judicial: artículo 299.1.° del Código Civil, y además la aprobación judicial posterior de la presente partición por el Juez, si éste no hubiera dispuesto otra cosa al hacer el nombramiento, conforme al artículo 1.060 párrafo segundo del Código Civil. No se toma anotación preventiva por no haber sido solicitada a tenor del artículo 65, de la Ley Hipotecaria. Puede interponerse recurso gubernativo y contra su resolución, puede recurrirse en el Orden Jurisdiccional Civil, en la forma y plazo establecidos en los artículos 324 a 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid 4 de febrero de 2.002. El Registrador. Firma Ilegible».

III

Doña Ana María Ramírez Abad interpuso recurso gubernativo contra el segundo defecto de la anterior calificación, y alegó: 1. Que el Registrador obvia un hecho palmario y meridiano, porque si bien es cierto que doña Ana María R. Interviene en su propio nombre y derecho y como representante de su hija incapaz, también es cierto que el otorgamiento de las operaciones particionales se efectúa por dos albaceas testamentarios, los cuales son perfectos conocedores de las disposiciones testamentarias de D. Gonzalo G., hasta el punto que otorgaron la escritura de operaciones particionales celebrada el pasado 21 de diciembre de 2001, la que doña Ana María R. se limitó a aceptar las operaciones particionales en su nombre y en el de su hija incapaz. 2. Que dichas operaciones particionales se han llevado a cabo respetando las disposiciones de última voluntad de D. Gonzalo G., con todos y cada uno de sus herederos y con especial énfasis en la persona de su hija minusválida. Que no existe contradicción de intereses entre madre e hija incapaz, ya que las mismas se han efectuado por terceros y la madre simplemente se ha limitado a aceptarlas. Que por tanto conforme a lo dicho no es necesario un defensor judicial ni la aprobación judicial posterior. Que como fundamentos de derecho hay que señalar: 1. Que no es de aplicación el artículo 299.1 del Código por los razonamientos que se han expuesto anteriormente. 2. Que tampoco es aplicable el artículo 1060 del Código Civil; si el incapaz es equiparable al menor a estos efectos, en el presente caso está representado por su madre, titular de la patria potestad y sin que exista conflicto de intereses. 3. Que es de aplicación el artículo 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre. 4. Que en relación a la innecesariedad de nombramiento de defensor judicial cabe citar las Resoluciones de 6 de noviembre de 1998 y 6 de febrero y 3 de abril de 1995,

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota informó: Que la base de la argumentación de la recurrente se desmorona porque los Albaceas-Contadores Partidores no practican las operaciones particionales en aplicación del artículo 1057, párrafo tercero, del Código Civil, pues no efectúan un trámite esencial, cual es la citación del representante legal de la incapaz mayor de edad, sino que ante la omisión padecida someten a la ratificación de los herederos lo que es una mera propuesta de cuaderno particional. Que la ausencia de tal citación hace nulo el cuaderno particional, como lo ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de mayo de 1984. Que hay que tener en cuenta la Resolución de 13 de noviembre de 1998. Que con la intervención para la aceptación de la madre es cuando se produce el conflicto de intereses, lo que hace evidente la necesaria aplicación del artículo 299.1 y 1.060, párrafo 2.°, del Código Civil. Que conflicto de intereses entre la madre y la incapaz existe desde el momento en que las dos tienen intereses en la herencia. Que de una lectura detallada del testamento del causante se deduce que no hay ninguna instrucción particional en el mismo. Que por ser ineficaz el cuaderno particional protocolizado, hace necesario la intervención del defensor judicial y, en su caso, aprobación judicial, si el Juez al verificar el nombramiento no dispensa de ello. Que olvida la recurrente que el Notario autorizante es un fedatario y le atribuye facultades jurisdiccionales que sólo corres ponde al Juez (artículo 1060, 2.° del Código Civil) y también olvida lo que dispone el artículo 18 de la Ley Hipotecaria. Que aplicar al presente caso el artículo 98 de la Ley 24/2001 esta fuera de lugar. Que la juris prudencia registral alegada por la recurrente la enfoca extractando lo que puede servir a su argumentación; pero omite que en todas ellas no se aprecia la contradicción de intereses porque el resultado de las adjudicaciones sería el mismo interviniera o no un defensor judicial, por estar efectuadas con sujeción a un testamento el cual se adapta a la Ley, lo que no ocurre en este caso con la diversidad de bienes que integran el inventario, como reconoce la Resolución de 25 de abril de 2001, y no se hace respetando escrupulosamente unas disposiciones testamentarias específicas porque no existen. Que en el testamento la actuación de los Albaceas-Contadores Partidores se prevé como subsidiaria de la actuación conjunta de los herederos.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 299.1.°, 839, 1057, 1061 y 1309 del Código Civil; las sentencias del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 1960 y 8 de marzo de 1999; y las resoluciones de este Centro de 27 de diciembre de 1982, 13 de septiembre de 1991, 10 de enero de 1994 y 6 de febrero y 3 de abril de 1995.

1. El segundo de los defectos de la nota de calificación, único que ha sido recurrido, se plantea al considerar que en la intervención en la partición de la herencia de la viuda del causante en su propio nombre y, además, como representante legal de una hija incapacitada con prórroga de la patria potestad, surge un conflicto de intereses que ha de salvarse con la designación de un defensor judicial que represente a la incapaz y cuya actuación apruebe posteriormente el Juez salvo que disponga la contrario al hacer el nombramiento.

Frente a este planteamiento de la nota alega el recurrente que al tratarse de una partición practicada por contadores partidores no existe en la intervención de la madre conflicto de intereses con su hija pues se ha limitado a aceptar lo hecho por aquellos en el ejercicio de la función que el testador les había encomendado.

2. De los términos en que está redactado el cuaderno particional que se protocoliza y el contenido de las declaraciones que en el otorgamiento de la escritura hacen los que en ella intervienen resulta con claridad que aquél es obra de los contadores partidores designados por el causante y que son los mismos los que lo protocolizan, pero, a la vez, los otros intervinientes, como interesados en de la herencia, ratifican «el contenido, valor, extensión y efectos jurídicos, económicos y fiscales» de lo actuado por aquéllos.

Como señalaba la resolución de este Centro Directivo de 6 de febrero de 1995 esa intervención conjunta de comisarios contadores partidores y herederos introduce un factor que, generalmente, salvo que la actuación de estos últimos se limite a aceptar la herencia, altera el carácter unilateral que tiene la partición practicada por comisario, que no requiere de la aprobación por los herederos (vid Resolución de 27 de diciembre de 1982), transformándola por lo general en un verdadero contrato particional. En tales casos, la presencia de un hijo sujeto a patria potestad desplaza el problema desde la exigencia del último párrafo del artículo 1057 del Código Civil, ala del 299.1.° del mismo cuerpo legal.

3. Alega el Registrador en su informe que la ratificación de la partición por los herederos era necesaria por cuanto en la actuación de los contadores partidores se había omitido el trámite esencial de la citación del representante legal de la incapaz para la formación del inventario que exige el artículo 1057 del Código Civil, vicio que se salvaría con aquella ratificación que, en otro caso, no hubiera sido necesaria.

Es cierto que la omisión de ese trámite vicia la partición unilateralmente hecha por contador-partidor al quebrantar la garantía básica que en tales supuestos ha establecido el legislador en interés de los incapacitados, al margen, claro está, de la posible impugnación posterior de cualquiera otra actuación de aquél. Ahora bien, no cabe olvidar que frente al rigor con que tradicionalmente se había tratado la omisión de ese requisito, considerando por lo general la partición que incurría en él como nula de forma absoluta, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1999 ha señalado que es causa de mera anulabilidad y como tal convalidable con posterioridad. En consecuencia, no ya la ratificación de la partición por los herederos, que en realidad alteraría el carácter de la misma, sino la que llevase a cabo tan sólo el representante del incapaz o, incluso, la aprobación por el mismo del inventario en que se basó la partición serían suficientes para subsanar el defecto derivado de la falta de citación.

Ello no significa que para satisfacer las exigencias de ese trámite, como lo exigiría la idoneidad para ser citado a los efectos del artículo 1057, no deba tomarse en consideración la posible contraposición de intereses entre el titular de la patria potestad y el hijo al que en su ejercicio represente, de suerte que no deba también, a esos solos efectos, suplirse con la intervención de un defensor judicial. Pero si en esta materia del conflicto de intereses entre padres e hijos representados la doctrina de esta Dirección General ha ido aceptando criterios de flexibilidad que permitan eludir la necesidad de intervención de un defensor judicial siempre que el examen de las peculiaridades de cada caso permita concluir que no se da la exigencia legal que la impone, en un caso como el planteado en que al no existir sociedad conyugal no se plantea conflicto en la liquidación de la misma (vid Resolución de 13 de septiembre de 1991) ni en la determinación de si los bienes cuya titularidad no es incontrovertible son privativos o comunes, ni sise han de inventariar créditos privativos frente al patrimonio común o viceversa (cfr. resolución de 3 de abril de 1995), ni existen legados de bienes determinados, en especial por su clase -muebles, metálico, etc. sino que son de cuota, ha de concluirse que los intereses de la madre que representara a su hija incapaz y los de ésta corren paralelos, pues a ambas perjudicará cualquier error en el inventario, sea por defecto al omitir algún bien, lo sea por exceso al incluir en la masa hereditaria el que no debiera integrarla o al inventariar alguna deuda inexistente.

Por tanto, ha de concluirse que en este caso, y a los solos efectos de subsanar la omisión de la notificación para el inventario de los bienes hereditarios, en la ratificación de éste por la madre de la incapaz no se da contraposición de intereses que exija la intervención de un defensor judicial.

4. La anterior conclusión no da por resulto el problema. Es cierto que la resolución del recurso gubernativo se ha de circunscribir a los mismos elementos a los que legalmente queda sujeto el debate en el mismo, o sea a las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador (en la actualidad, artículo 326 de la Ley Hipotecaria) pero ello no significa que sus fundamentos hayan de sujetarse a las alegaciones o argumentos aportados por quienes en él intervienen. Por ello, si la nota recurrida se hubiera limitado, como después se limita su autor en el informe que emite para defenderla, a exigir la salvaguardia de la contraposición de intereses entre madre e hija en la citación para la formación del inventario o la ratificación de éste, las anteriores conclusiones lo darían por resuelto. Pero lo cierto es que la nota recurrida se limita a considerar como defecto la existencia de intereses contrapuestos entre madre e hija en la ratificación de la partición realizada por los contadores partidores, sin precisar en que medida esa ratificación era necesaria.

Y examinado el cuaderno particional encontramos que sus autores se exceden en el ejercicio de las funciones que como contadores partidores ostentan y así, a la hora de formar los lotes lo hacen sin observar la mínima igualdad entre ellos que impone el artículo 1061 del Código civil - a la incapaz tan sólo se le adjudica una mínima cuota indivisa en un inmueble y, en cambio, la práctica totalidad del metálico existente en cuentas bancarias- cuando aquella exigencia legal parece fundamentalmente dirigida a este tipo de particiones; se hacen adjudicaciones de bienes en exceso sobre su cuota a unos herederos imponiéndoles compensaciones en metálico, lo que excede de un acto meramente particional para incidir en el de los actos dispositivos que no entran en sus funciones, al igual que no les compete la conmutación de los derechos usufructuarios que por legítima corresponden al cónyuge viudo (cfr. artículo 839 del CC y STS de 24 de noviembre de 1960). En la medida en que tales actuaciones suponen una extralimitación en sus funciones por parte de los autores del cuaderno, que tan sólo la ratificación por los herederos, dando a la partición carácter contractual, pueden salvar (cfr. artículo 1309 del Código Civil) la ratificación por la madre en nombre de su hija a la que legalmente representaba supone una actuación en la que ha de apreciarse una clara contraposición de intereses pues no estamos ante una estricta igualdad en los lotes y derechos (vid Resolución de 10 de enero de 1994) que la excluiría.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

Contra esta Resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 18 de diciembre de 2002.-La Directora general, Ana López-Monís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad número 23 de Madrid.