RESOLUCION DE 12 DE NOVIEMBRE DE 1997, DE LA DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, EN EL RECURSO GUBERNATIVO INTERPUESTO POR EL NOTARIO DE GIBRALEON, DON JUAN MOTA SALVADOR, CONTRA LA NEGATIVA DE DON MIGUEL DIAZ NAVARRO, REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD NUMERO 1 DE HUELVA, A INSCRIBIR UNA ESCRITURA DE COMPRAVENTA DEL DERECHO DE ELEVACION, DECLARACION DE OBRA NUEVA Y CONSTITUCION DE FINCAS EN REGIMEN DE PROPIEDAD HORIZONTAL Y OTRA DE CONSTITUCION DE SERVIDUMBRE DE PASO, EN VIRTUD DE APELACION DEL RECURRENTE. - Boletín Oficial del Estado, de 09 de Diciembre de 1997

Hechos

I

El día 7 de noviembre de 1989, mediante escritura pública autorizada por don Juan Mota Salvador, Notario de Gibraleón, don Sebastián Paulino Vázquez y su esposa vendieron a doña Carmen Pacheco Guerrero, que compra para su sociedad de gananciales, el derecho de elevar una planta sobre el local del que aquéllos son propietarios sito en Cartaya; la compradora declaró la obra nueva en construcción de una vivienda y constituyeron el edificio con fachada a prolongación calle San Salvador, sin número, en régimen de propiedad horizontal. El día 4 de mayo de 1993, mediante escritura pública autorizada por la misma Notario, Doña Carmen Pacheco Guerrero y su esposo constituyeron servidumbre de paso sobre una vivienda de su propiedad en planta alta de la calle Lepe en Cartaya, predio sirviente, a favor de otra vivienda también de su propiedad antes citada, en planta alta del edificio sito en Cartaya, prolongación de calle San Salvador, predio dominante.

II

Presentadas ambas escrituras en el Registro de la Propiedad núme ro 1 de Huelva, fueron calificadas con las siguientes notas: La primera escritura: «Denegada la inscripción del presente documento en cuanto a la constitución del Régimen de Propiedad Horizontal dado que la vivienda en planta alta cuya obra nueva se declara no tiene salida a un elemento común o a la vía pública, como dispone el artículo 396 del Código Civil. Huelva a 22 de noviembre de 1993. El Registrador, firmado, Miguel Díaz Navarro». La segunda escritura de constitución de servidumbre de paso: «Denegada la inscripción de constitución de servidumbre de paso por ser el constituyente dueño del predio dominante y sirviente, contrario pues al artículo 530 del Código Civil, y a mayor abundamiento ser causa de extinción de las servidumbres, según el artículo 546 del citado cuerpo legal, la reunión en una misma persona, la propiedad del predio dominante y la del sirviente. Huelva, a 22 de noviembre de 1993. El Registrador, firmado Miguel Díaz Navarro».

III

El Notario autorizante de los documentos interpuso recurso gubernativo contra las anteriores calificaciones, y alegó: 1. Que la vivienda decla rada en la primera escritura tiene salida a la vía pública a través del piso colindante, no habiendo sido necesario la constitución formal de servidumbre, conforme al artículo 541 del Código Civil. Que la doctrina entiende que la exigencia del artículo 530 del Código Civil, no es un principio absoluto y que la servidumbre sobre cosa propia puede ser útil al propietario. Que, en todo caso, la constitución de la servidumbre persigue dejar constancia a todo tercero de la existencia de paso a la vía pública. 2. Que la Resolución de 27 de mayo de 1983 admite un supuesto similar al que aquí se contempla. Que en cuanto a la constitución de la servidumbre hay que señalar la Resolución de 20 de febrero de 1989. Que, en el supuesto objeto del recurso, existe una planta baja destinada a local que tiene salida propia a la vía pública y la planta alta, que, por su parte, está vinculada a un edificio colindante en cuanto uso y destino. Que la constitución en régimen de propiedad horizontal del edificio formado por ambas plantas y con fachada a prolongación calle San Salvador, sin número, es obligada sólo porque existen elementos comunes de los que la doctrina denomina esenciales o por naturaleza. 3. Que la salida a la vivienda en planta alta a través del edificio colindante, no perjudica al dueño del local en planta b

aja que presta su consentimiento a la misma, ya que en la escritura de obra nueva se hizo constar dicha salida; tampoco perjudica al edificio colindante, ya que pertenece en su totalidad al dueño de ambas viviendas, y tampoco a terceros, ya que constará en el Registro de la Propiedad dicha servidumbre. 4. Que al citar el Registrador en su calificación el artículo 396 del Código Civil, parece que debe entenderse que la vivienda no dispone a título de propiedad de una salida a la vía pública independiente de cualquiera otros. La ley no exige tal cosa, pues incluso bastaría que los pisos tuvieran salida a título simplemente obligacional. Pero, de todos modos, en este caso, la salida es propia, si se estima que la finca colindante es del mismo propietario; si se estimara que pasara a un tercero le otorgaría un derecho real de servidumbre oponible frente a todos y con ello se cumple la exigencia legal de tener salida propia. Que tampoco exige la ley que la salida sea directa a la vía pública y, por ello, cabe que lo sea a través de la propiedad colindante.

IV

El Registrador, en defensa de su nota, informó: Que las dos cuestiones debatidas en el presente recurso están íntimamente unidas entre sí. Que en cuanto a la posibilidad de constituir en régimen de propiedad horizontal un edificio de dos pisos, de los cuales, el de la planta alta no tiene «salida a un elemento común o a la vía pública», no se cumple la taxativa norma del artículo 396 del Código Civil, por lo que de ninguna manera puede nacer el régimen de propiedad horizontal. Que la posibilidad, admitida por la Dirección General de los Registros y del Notariado de poder agruparse con otras colindantes aunque no pertenezcan al mismo edificio, no puede darse en el caso contemplado, ya que tendrán que estar configuradas e inscritas independientemente y, además, esa agrupación no impediría a las fincas agrupadas, el aprovechamiento del uso de las zonas comunes en ambos edificios, accesos, pasillos, etc., y tampoco será excusa para salvar la obligatoriedad que impone el artículo 396 del Código Civil. Que el Notario recurrente procedió a otorgar la segunda escritura en la que se establece una servidumbre de paso con idea de solucionar el acceso de la vivienda. Que en cuanto a esta constitución de servidumbre, a parte de los motivos alegados en la nota denegatoria de la inscripción, cabe aducir que la servidumbre no puede ser inscrita, ya que como dispone el artículo 546 del Código Civil, puede ser extinguida por los motivos que enumera, lo que llegado el caso, llevaría no sólo la extinción de la servidumbre propiamente dicha, sino del régimen de propiedad horizontal establecido sobre la edificación a la que pertenece el predio dominante, dándose las circunstancias contrarias a lo dispuesto en el citado artículo 396, lo que acarrearía serios perjuicios para los restantes propietarios individuales del citado edificio constituido en régimen de propiedad horizontal. Que se consideran desacertadas las alegaciones del señor Notario.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la nota del señor Registrador, fundándose en los artículos 396 y 530 del Código Civil.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en los fundamentos alegados en el escrito de interposición del recurso gubernativo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 396, 400, 401, 530, 541, 546.1, 569 y 567 del Código Civil; 3, 5 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal; 9 de la Ley Hipotecaria; 51 del Reglamento Hipotecario, y Resolución de 27 de mayo de 1993.

1. En el presente recurso se debate sobre la posibilidad de configurar como objeto de propiedad separada dentro del régimen de Propiedad Horizontal, una vivienda situada en la planta alta de determinado edificio, habida cuenta que: a) El acceso a aquélla no es directo desde la vía pública ni a través de un elemento común del propio edificio, sino a través de una vivienda colindante integrante de otro edificio, constituido también en régimen de Propiedad Horizontal y, consiguientemente, a través de los elementos comunes de este último; b) ambas viviendas pertenecen al mismo propietario quien, además, ha constituido sobre esta última una servidumbre de paso en beneficio de aquélla.

2. La constitución del régimen de Propiedad Horizontal, en cuanto modo de división de una cosa común (cfr. articulo 400 del Código Civil), exige que las distintas partes del mismo que pasen a ser objeto de propiedad separada, sean susceptibles de aprovechamiento independiente (cfr. ar tículos 396 del Código Civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal), esto es, que para el adecuado goce de cada una de las partes privativas no se precise el uso de los otros elementos privativos. El legislador materializa esta exigencia en la salida directa a la vía pública o indirecta, a través de los elementos comunes del edificio, y aunque es cierto que no son éstas las únicas posibilidades que garantizan el aprovechamiento independiente de cada elemento privativo (cfr. Resolución de 27 de mayo de 1983), no lo es menos, que en el caso debatido no puede entenderse satisfecha esa exigencia legal, toda vez que el aprovechamiento de la vivienda en cuestión no queda asegurado de un modo jurídicamente estable y definitivo, sino que se supedita a una circunstancia meramente coyuntural, la común titularidad dominical de ambas viviendas, cuya desaparición podría dar lugar a una amortización de la vivienda cuestionada, o al planteamiento de litigios sobre si procedería y, en su caso, quién habría de soportar la correspondiente servidumbre de paso (cfr. artículos 564 y 567 Código Civil), sin que quepa alegar que en tal caso el propietario común puede proveer las adecuadas soluciones que impiden ese resultado por cuanto: a) La separación de la titularidad dominical de ambas viviendas puede obedecer a causas ajenas a la voluntad del común propietario (piénsese en la hipótesis de ejecución forzosa de una sola de las fincas); b) puede ocurrir que en ese momento la sola voluntad del común propietario no pueda garantizar el acceso desde la vía pública a la vivienda cuestionada (adviértase que en el caso debatido ello exigiría no sólo la correspondiente servidumbre de paso a través de la vivienda colindante sino también a través de los elementos comunes del edificio en que esta última se integra); c) porque como se desprende del artículo 401 párrafo 2.o del Código Civil no son las circunstancias personales del o de los propietarios del edificio a dividir, sino las propias características de éste al tiempo de la división, las que han de posibilitar el aprovechamiento independiente de las partes que constituirán el objeto de las nuevas fincas independientes en el régimen de propiedad horizontal.

Por lo demás, la servidumbre constituida no permite satisfacer la exigencia de aprovechamiento autónomo de la vivienda, pues, sin prejuzgar ahora sobre la posibilidad de establecimiento de servidumbre sobre predio perteneciente al dueño del dominante (cfr. artículos 530, 541, 546.1 del Código Civil), en el caso debatido, no se halla suficientemente delimitada en el paso a través de la vivienda colindante, tal como impone el principio de especialidad (cfr. artículos 9 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento Hipotecario), y como antes se advertía, tampoco aparece constituida sobre los elementos comunes del edificio en el que se integra esta última vivienda, lo que es imprescindible para asegurar el acceso independiente a aquélla desde la vía pública [cfr. artículos 396 del Código Civil, 3 b), 5 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal].

Por todo ello, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto apelado.

Madrid, 12 de noviembre de 1997.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.