RESOLUCION de 13 junio de 1998, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Alfonso Ventoso Escribano, contra la negativa de don Antonio Rodriguez Garcia, Registrador de la Propiedad de Madrid numero 5, a inscribir una escritura de desafectacion de dependencias de porteria y compraventa, en virtud de apelacion del recurrente. - Boletín Oficial del Estado, de 18 de Julio de 1998

tario de Madrid, don Alfonso Ventoso Escribano, contra la negativa de don Antonio Rodríguez García, Registrador de la Propiedad de Madrid número 5, a inscribir una escritura de desafectación de dependencias de portería y compraventa, en virtud de apelación del recurrente. Hechos I El día 12 de diciembre de 1996, mediante escritura pública autorizada por etario de Madrid, don Alfonso Ventoso Escribano, la Comunidad de Propietarios del edificio de la calle de Escosura, número 8, previa desafectación de las dependencias de la portería y conversión en elemento privativo, procedió a su venta a la sociedad Malleco, Sociedad Limitada . II Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Madrid número 5, fue calificada con la siguiente nota: Suspendida la inscripción a que se refiere este documento por el siguiente defecto subsanable: no acompañarse al mismo los escritos correspondientes de los Bancos Hipotecario de España, Sociedad Anónima , Español de Crédito Sociedad Anónima , y Central Hispanoamericano, Sociedad Anónima , consintiendo la privatización de la portería a que el documento se refiere, por ser dichos bancos acreedores hipotecarios sobre los pisos: Cuarto letra C, perteneciente a don Stephen Noel Keogh y su esposa, doña María Luisa Ciordia García; local comercial bajo izquierda, perteneciente a don Pablo Herrero Gámez, y bajo interior derecha o bajo bis, perteneciente por mitad y pro indiviso a don Manuel varez Serrano y doña Rocía Asenjo Huerta, respectivamente de dicha casa (artículos 1.3 o , 117 y 122 de la Ley Hipotecaria), ya que dicha privatización les perjudica, pues disminuye su garantía, pues la portería es elemento común (artículos 396, 1. o y2. o del Código Civil), y hay que entenderla hipotecada proporcionalmente y juntamente con las fincas citadas. No se ha solicitado anotación preventiva. Contra esta calificación cabe recurso ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Madrid, 2 de abril de 1997. El Registrador. Fdo. Antonio Rodríguez García . Vuelta a presentar la escritura fue objeto de la siguiente calificación: Presentado el precedente documento nuevamente en esta oficina con fecha 4 de los corrientes, asiento 401, diario 5. o ,me ratifico íntegramente en el contenido de la nota anterior. Madrid, 4 de abril de 1997. El Registrador. Fdo. Antonio Rodríguez García. III Etario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1. Que se considera que la inscripción tiene que producirse como libre de cargas. 2. Que la nota de calificación presenta algunos aspectos de los que hay que hacer las siguientes consideraciones: Que no se precisa la naturaleza formal de los escritos correspondientes de las distintas entidades bancarias, utilizándose una terminología ambigua e imprecisa. Que no es de aplicación el artículo 1.3. o de la Ley Hipotecaria, en cuanto que se refiere a una materia totalmente ajena a la que se discute. Que no tiene explicación la referencia al artículo 117 de la Ley Hipotecaria, pues se está ante una actuación de la parte acreedora a posteriori y no con carácter previo como solicita el Registrador. Que la referencia al artículo 122 de la Ley Hipotecaria no se sabe por qué se menciona. Que la cita del artículo 396, 1. o y2. o del Código Civil es simplista. 3. Que el artículo 396 del Código Civil hace una enumeración de una serie de elementos comunes ad exemplum y de forma amplia. Que hay elementos comunes que son necesarios como el suelo o los cimientos y otros lo son porque así se ha determinado, lo que en la práctica ha originado que se distinga entre elementos comunes por naturaleza o esenciales y elementos comunes por destino. Esta idea no es sólo doctrinal, sino que ha sido aceptada por parte de la jurisprudencia y por parte de la Dirección General de los Registros y detariado en Resoluciones de 15 de junio de 1973 y 31 de marzo de 1989. Que el Tribunal Supremo también comparte esta idea en sentencias de 10 de mayo de 1965, 6 de junio de 1979, 31 de enero de 1985, 30 de abril de 1991, 31 de diciembre de 1993 y 29 de julio de 1995, entre otras. 4. Que la diferencia antes apuntada, resulta fundamental a los efectos de este recurso, pues lo mismo que un elemento puede hacerse común por su destino por una especial afectación, también puede perder su naturaleza de elemento común por el proceso inverso de su desafectación, fenómeno que puede ocurrir en los elementos comunes por destino, sin que plantee especial problema. En este sentido se pueden citar las sentencias del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1979, 2 de enero de 1980, 25 de mayo de 1984, 30 de junio de 1989, 10 de febrero de 1992, 31 de diciembre de 1993, 22 de diciembre de 1994,1y29dejulio de febrero de 1995. 5. Que si conforme a lo anterior se ve la posibilidad de que un elemento común pueda ser transformado en elemento privativo, se puede plantear la cuestión en el concreto supuesto de conversión de la vivienda de la portería en elemento privativo. Que el problema de la venta de una portería no es nuevo en nuestro derecho y hay, por tanto, que atender a los antecedentes. La portería es un elemento común por destino, por lo tanto se puede proceder a la desafectación. Que hay que destacar la doctrina mantenida en la Resolución de 5 de mayo de 1970, reiterada en la Resolución de 15 de junio de 1973. Que de estas dos resoluciones queda claro que la desafectación y la enajenación de la portería a un tercero son facultades de la junta de propietarios y no de personas ajenas a la junta como, en este caso, serían las entidades bancarias. Que la Resolución de 1 de octubre de 1981 confirma lo expuesto en sentido contrario, o sea adquirir una vivienda para portería. Que la jurisprudencia del Tribunal Supremo también mantiene la tesis de innecesidad de consentimiento de los acreedores, pues se trata de un acto que depende del acuerdo de la junta. En este sentido las sentencias de 6 de junio de 1979, 17 de septiembre de 1985, 28 de abril de 1986, 16 de julio de 1992, 26 de febrero de 1996. 6. Que no se trata de un acto dispositivo individual de cada propietario, sino de un acuerdo de junta de modificación del título constitutivo, y hay que ver si hay o no unanimidad en el acuerdo y acreditada en existencia, el acuerdo es correcto y se puede inscribir; la unanimidad debe obtenerse de quienes tienen derecho a voto, que no corresponde a las entidades bancarias a que se refiere la nota del Registrador. Que de lo contrario se llegaría al acuerdo de que un acuerdo de desafectación de portería y venta se podría adoptar sin consentimiento explícito de un propietario y su embargo, habrá que contar con el consentimiento de los acreedores que no tienen derecho de voto. 7. Que la tesis planteada es la normal y la aceptada por esta parte. Que cuando la desafectación y venta se ha planteado ante los Tribunales siempre se ha exigido unanimidad de los propietarios, pero nada más que eso. Que también la Ley de Propiedad Horizontal incide en esta materia; así los artículos 11 y 16 de dicha Ley. Que la doctrina considera que la comunidad de propietarios no es un ente con personalidad jurídica, pero sí con cierta personificación. Que multitud de sentencias del Tribunal Supremo reconocen la inexistencia de persona jurídica pero a la vez una representación orgánica, así las de 30 de abril de 1991, 14 de mayo de 1992, 19 de noviembre de 1993, 16 de marzo de 1994,3y15demayo y 5 de julio de 1995. Que por ello en algunos casos se ha tenido que reconocer que no es una comunidad sino algo más, y en este punto hay que recordar la Resolución de 19 de febrero de 1993. Que como dice la Resolución de 27 de junio de 1996 cuando se demanda y condena a una comunidad de propietarios se demanda y condena realmente a los propietarios que la constituyen, puesto que la comunidad en sí carece de personalidad jurídica, pero, sin embargo, no se pueden trabar los bienes de los comuneros sino a través de la comunidad. Que es de interés la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de junio de 1979. Que, en definitiva, lo único que cabría sería una eventual aplicación del artículo 1.129, 3, del Código Civil, o el específico del artículo 117 de la Ley Hipotecaria, pero como cuestión a ventilar entre deudor y acreedor pero nunca en relación al acuerdo de desafectación y acreedor. 8. Que la tesis del Registrador supondría dar un paso atrás y no se puede mantener, pues sería contradictorio exigir el voto del acreedor, que no tiene, y poder obviar el voto del propietario, que sí lo tiene. Que para terminar se cita la sentencia del Tribunal Supremo de 28 de abril de 1986. IV El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1. o Que en cuanto a la cita del artículo 1. o , 3, de la Ley Hipotecaria que se hace en la nota calificatoria, se refiere a los derechos de los acreedores. Que la cita que hace etario de sentencias del Tribunal Supremo y Resoluciones de la Dirección General son totalmente irrelevantes, pues todas ellas se refieren a casos de fincas libres de cargas. 2. o Que el problema a que se refiere la nota de calificación que está claramente expuesto en la misma, consiste que en el edificio a que pertenece la portería que se desafecta existen tres pisos que están hipotecados a favor de los Bancos Hipotecario de España, Español de Crédito y Central Hispanoamericano, respectivamente, que son el 4. o C, el local comercial bajo izquierda y el bajo interior derecha, y como la portería es un elemento común del inmueble, como tal, pertenece proporcionalmente a dichos pisos y, como consecuencia, la hipoteca que los grava se extiende, también proporcionalmente, a dicha portería; al venderse la misma, se les resta a los citados bancos una porción de su garantía y se les perjudica, ya que se produce una disminución del objeto hipotecado. Que aquí es donde entra en juego el artículo 122 de la Ley Hipotecaria, pues al venderse la finca de la forma que lo hace el señor Notario, se produciría una cancelación parcial de la hipoteca sin consentimiento de los acreedores y sin que se pueda hacer constar en el Registro tal cancelación parcial de la hipoteca sin tal consentimiento, cosa que no permite la Ley Hipotecaria y, además, nunca se podría saber si la portería está gravada con la hipoteca, pues no constaría al margen de la inscripción, la nota marginal de cancelación. Que el señor Notario dice que la portería en su nueva inscripción estaría libre de cargas, pero esto tendría que decirlo la Ley Hipotecaria expresamente, ya que es una excepción a la cancelación. Pero, además, todo se hace a espaldas de los bancos, ya que ni siquiera se les notifica la desafección de la portería. 3. o Que la portería es un elemento común del edificio, pues así lo determina el artículo 396 del Código Civil. Así pues, la portería pertenece proporcionalmente al piso y que, por lo tanto, cuando se grava el piso, también proporcionalmente se grava la portería. Por tanto, al constituirse la hipoteca y valorarse o tasarse el piso (artículos 130 y 131 de la Ley Hipotecaria y 234 y 235 de su Reglamento), dentro de ella se tasa también una proporción de la portería, que es copropiedad del piso y si se segrega la portería pierde valor el piso, quedando perjudicados y defraudados los acreedores hipotecarios, siendo necesario notificarles la venta. Que la portería es un elemento común lo ratifica las sentencias del Tribunal Supremo de 3 de marzo de 1975, 13 de marzo de 1981, entre otras. Que es un error alegar que hasta que no se ejecute la hipoteca se puede hacer con el piso hipotecado todo lo que se desee, sin que tenga que intervenir el acreedor hipotecario. Que la seguridad que supone la hipoteca se inicia con la constitución o nacimiento de la misma. Esto hace que en la hipoteca se puedan distinguir dos fases: 1. a la garantía, y 2. a la efectividad. Que conforme dice la doctrina si la hipoteca no fuese un gravamen actual, es decir, a partir de la constitución, no tendría razón de ser la norma contenida en el artículo 110 de la Ley Hipotecaria, párrafo 2. o Que, además, si la hipoteca no entrañara un gravamen actual, no tendría aplicación posible la posposición, ni la permuta de rango y la renuncia de las mismas, recogidas en el artículo 241 del Reglamento Hipotecario. Que tampoco tendría justificación el artículo 117 de la Ley Hipotecaria. Que para evitar que actos como el que es objeto de este recurso puedan perjudicar a los acreedores hipotecarios, ya que se hacen sin su consentimiento, está la figura del Registrador de la Propiedad, que prohíbe hacer tales inscripciones, conforme al artículo 17 de la Ley Hipotecaria. Que si se pudiera inscribir un acto, como el que consta en la escritura calificada, se produciría el absurdo de que la portería se inscribiría libre de hipotecas, dándose la ilegalidad de la existencia de una cancelación de hipoteca sin la intervención del acreedor hipotecario, criterio contrario a los títulos segundo y cuarto de la Ley Hipotecaria, como establece el artículo 136 de la misma. Que, en consecuencia, el Registrador de la Propiedad debe velar para que no sea perjudicado el titular registral de un derecho hipotecario, pues, en caso contrario, la actuación del Registrador sería sancionable. V El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid confirmó la nota del Registrador, fundándose en el artículo 122 de la Ley Hipotecaria y en que es necesario el consentimiento de los acreedores hipotecarios para desafectación y conversión en un elemento privativo y venta de la portería. VI Etario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en las alegaciones que constan en el escrito de interposición del recurso. Fundamentos de Derecho Vistos los artículos 396 y 1.876 del Código Civil; 104, 122 y 125 de la Ley Hipotecaria; 3, 5, 13, 14 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal. 1. En el presente recurso se debate la inscripción de un acuerdo de la Junta de Propietarios de un edificio en régimen de propiedad horizontal por el que se desafecta la vivienda portería, que pasa en lo sucesivo a constituir finca independiente con su cuota en el condominio sobre los elementos comunes -y con la consiguiente alteración de las cuotas restantes- y de la posterior venta de dicha vivienda efectuada por el Presidente de la Comunidad de Propietarios en representación de ésta. El Registrador suspende la inscripción por no concurrir el consentimiento de los titulares de créditos hipotecarios recayentes sobre algunos de los pisos o locales integrantes de ese edificio, consentimiento que se precisaría por cuanto que la desafectación disminuye su garantía. 2. El régimen de propiedad horizontal se caracteriza por la inseparabilidad entre el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre la parte privativa, y la participación en la titularidad de los elementos, pertenencias y servicios comunes del edificio (cfr. artículos 3 de la Ley de Propiedad Horizontal y 396 del Código Civil), no procediendo la enajenación de estos últimos sino juntamente con la parte privativa de la que son anejo inseparable, de modo que los actos dispositivos sobre el piso o local se extienden necesariamente a los dos elementos que según se ha señalado integran el complejo derecho sobre el piso enajenado o gravado. 3. Es principio básico de nuestro sistema, que la división de finca hipotecada no precisa el consentimiento del acreedor hipotecario, si bien de no mediar dicho consentimiento, cada una de las nuevas fincas resultantes responden de la totalidad del crédito garantizado, pudiendo el acreedor pedir la ejecución de cualquiera de ellos o de todos simultáneamente (cfr. artículos 122 y 125 de la Ley Hipotecaria). 4. De las consideraciones anteriores se desprende inequívocamente que cuando una parte de ese derecho complejo en que consiste el dominio del piso o local en régimen de propiedad horizontal, se separa e independiza jurídicamente, seguirá pesando sobre ella los gravámenes recayentes sobre el derecho en el que se integraba anteriormente, y ello es precisamente lo que ocurre en el supuesto debatido, en el que respecto de una parte de los elementos comunes que no es estrictamente necesaria para el adecuado uso y disfrute de los elementos privativos, se acuerda, conjuntamente, su objetivación jurídica (mediante su configuración como un nuevo elemento privativo con su cuota sobre el todo), su desvinculación de la específica afección al servicio o utilidad común que se le había asignado en el título constitutivo, y su enajenación inmediata. En tal caso, es evidente que la cuota que a cada piso o local preexistente correspondía sobre el todo -cuota que integraba el dominio de dicho piso o local-, se descompone en dos nuevos elementos: la nueva cuota sobre los restantes elementos, pertenencias y servicios comunes (que sigue siendo anejo inseparable del piso o local) y la cuota proporcional pertinente en el nuevo objeto jurídico antes integrado en ese todo común (ya desligada del dominio del piso), continuando ambas afectas a los gravámenes que pesaban sobre el derecho matriz -el dominio del piso olocal y ello aun cuando se haya acordado que ese nuevo objeto jurídico sea inmediatamente transmitido a tercero; y se verifique efectivamente dicha transmisión (cfr. artículos 1.876 del Código Civil y 104 de la Ley Hipotecaria). 5. Ha de señalarse por último que la desafectación, en cuanto acto modificador del título constitutivo de la propiedad horizontal, es competencia exclusiva de la Junta de Propietarios (cfr. artículos 5, 13 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal), quedando restringida la legitimación para asistir a ella a los respectivos propietarios de los elementos privativos (cfr. artículos 14 de la Ley de Propiedad Horizontal y 72 de la Ley de Sociedades Anónimas, por analogía). 6. Por todo ello ha de concluirse en la no necesidad del consentimiento del acreedor con garantía hipotecaria constituida sobre un piso o local para la enajenación del elemento común previamente desafectado y objetivado jurídicamente, si bien aquella garantía subsistirá sobre éste en cuanto a una cuota equivalente a la que a dicho piso correspondía anteriormente sobre los elementos, pertenencias y servicios comunes del inmueble. Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso en los términos de los anteriores considerandos. Madrid 13 de junio de 1998.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha. Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.