RESOLUCIÓN de 14 de marzo de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el «Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima» contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Murcia, número 6, don Rafael Antonio Rivas Torralba, a inscribir una escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de apelación del recurrente. - Boletín Oficial del Estado, de 30 de Mayo de 2002

Hechos

I En escritura autorizada por el Notario de Murcia, don Emilio Sánchez Carpintero Abadía, el 20 de octubre de 1997, «Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima» de una parte, y de otra los cónyuges don José Antonio F. M. y doña Josefa G. S. , formalizaron la novación, según Ley 2/1994, de 30 de marzo, de la escritura de préstamo con garantía hipotecaria otorgada el 29 de noviembre de 1989 sobre la finca número 17.714 del Registro de la Propiedad de Murcia, número 6, modificando determinadas condiciones del tipo de interés pactado y estableciendo, después de crearse periodos de interés y fijarse intereses índice de referencia principal (Mibor más un punto) y el sustitutivo (conjunto de entidades) , que, «si para el período de interés siguiente persiste la imposibilidad de conocer el valor de los índices de referencia previstos (. . .) , la parte prestataria podrá reembolsar anticipadamente la totalidad del préstamo, y el Banco (. . .) tendrá la facultad de declarar el vencimiento anticipado del mismo. . .» , y es la estipulación 3. a que si transcurridos tres meses desde la fecha del otorgamiento de la escritura ésta no se ha inscrito o se ha entregado a la entidad prestamista certificación registral que acredite que la hipoteca mantiene su actual rango registral sin que existan limitaciones ni cargas preferentes inscritas o anotadas ni documentos presentados que resulten preferentes o puedan disminuir su efectividad, cesarán de tener efecto las modificaciones pactadas y se mantendrán subsistentes las condiciones vigentes.

II Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Murcia, número 6, fue calificada con la siguiente nota: «Presentado el precedente documento el veinticinco de noviembre último bajo el asiento número 1.071 del Diario 22, notificada la calificación desfavorable, reiterada por el presentante y devuelto el quince de diciembre próximo pasado, con solicitud de que se extienda nota de calificación, se observan los defectos subsanables siguientes: 1) En el párrafo segundo del apartado 3. o de las reglas e índices de referencia se atribuye a la entidad acreedora la facultad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo cuando concurra una circunstancia (la imposibilidad de conocer el valor de los índices de referencia) que es ajena al comportamiento del préstamo y no implica ningún incumplimiento contractual. 2) El apartado 4 de la estipulación primera, así como las estipulaciones quinta y séptima carecen de trascendencia real. 3) La estipulación cuarta tiene mero carácter informativo. 4) El condicionamiento resolutorio establecido en la cláusula tercera resulta de imposible cumplimiento, por cuanto la certificación registral a que se refiere, si bien acredita la inscripción de la escritura y el rango u orden registral de la hipoteca, no puede en cambio acreditar que de los documentos meramente presentados se deriven cargas, limitaciones o derechos que resulten preferentes o puedan disminuir la efectividad de la hipoteca. 5) No se ha presentado la copia inscrita de la escritura modificada (artículo 5 de la Ley 2/1994, de 30 de marzo, en su inciso final a sensu contrario, y la doctrina de las Resolución de 20 de mayo de1993 y 7deenero de 1994 de la Dirección General de los Registros y del Notariado) . No se ha solicitado anotación suspensiva. Se advierte los defectos reseñados bajo los números 2 y 3 ynoimpedirían la inscripción del documento calificado, si el interesado presta su consentimiento para que sea inscrito con denegación de las cláusulas a que se refieren, de conformidad con lo previsto en el artículo 434 del Reglamento Hipotecario. Contra la presente nota de calificación puede interponerse recurso gubernativo, dentro del plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con apelación, en su caso, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, por los trámites establecidos en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Murcia a 7deenero de 1998. El Registrador. (Firma ilegible)» .

III El Procurador de los Tribunales, don Alfonso Vicente Pérez Cerdán, en representación del «Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima» , interpuso recurso gubernativo contra la anterior nota de calificación en cuanto a los defectos 1. o , 4. o y5. o , y alegó: 1. Respecto al primer defecto no se expresa la razón por lo que el pacto es inválido o impide la inscripción del título. La previsión de un supuesto en que, por razones totalmente ajenas a las partes, y sin previo incumplimiento contractual, se faculte a los contratantes para dar por terminada la relación contractual no plantea problemas, y, si además esa facultad se concede a los dos intervinientes se trata de un pacto en que, para una modificación sustancial de las condiciones en que se ha planteado el contrato, cualquiera de las partes puede desistir del mismo. 2. En cuanto al cuarto defecto, el Registrador prejuzga la imposibilidad de cumplir la condición de forma genérica, sin mencionar si en el presente caso existen documentos presentados pendientes de inscripción de los que puedan derivarse cargas preferentes a la modificación de la hipoteca. Si no existen queda automáticamente cumplido la condición impuesta, pero aún en el supuesto que existan, la condición no es de imposible cumplimiento pues bastaría aportar una certificación registral posterior a la inscripción de dichos documentos para que la condición quedase plenamente cumplida (siempre que de los mismos no resultasen cargas preferentes) . 3. Respecto al quinto defecto, el Registrador debe calificar el título presentado (en que aparecen plenamente identificados

los otorgantes, la firma y el contenido del contrato) por lo que resulta del mismo y de los asientos del Registro (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) , siendo innecesario aportar el título previo si las partes que se modifican ya están inscritas en el Registro (entre otras, Resolución de 7 de enero de 1994) y no procede aplicar a sensu contrario el artículo 5 de la Ley 2/1994 porque el supuesto previsto en tal precepto es distinto (subrogación de otro acreedor) y porque una interpretación rigorista de la norma lleva a un resultado contrario a su espíritu que es el de agilizar y facilitar los contrastes de novación y subrogación.

IV El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota informó: 1) Que respecto al primer defecto, en el presente caso, el prestatario es un deudor de una obligación a plazo cuyo cumplimiento no es exigible hasta que llegue el día pactado (artículo 1.125 del Código Civil) , si bien el deudor puede perder el derecho a utilizar el plazo en los supuestos previstos en el artículo 1.129 del mismo cuerpo legal, que contempla situaciones que disminuyen para el acreedor las posibilidades de ser satisfecho su interés y a manera de sanción a una conducta del deudor contraria a la buena fe contractual, la ley autoriza al acreedor a exigir el cumplimiento antes de que venza el plazo estipulado. Pero la imposibilidad de conocer el valor de los índices de referencia constituye una eventualidad totalmente ajena a la voluntad del deudor, y depende de circunstancias de carácter oficial, social o económico, y por tanto el pacto en cuestión infringe los artículos 1.129 y 1.256 del Código Civil (deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes) , e implica un desequilibrio en la posición contractual de prestamista y prestatario, No cabe alegar que dicha cláusula ha sido querida por ambos contratantes, pues viene interpuesta por la entidad prestamista y porque el principio de libertad de pacto del artículo 1.255 del Código Civil no puede entenderse de manera tan amplia que permita introducir en un contrato estipulaciones que contradigan la naturaleza, esencia y finalidad propia del contrato celebrado, ya que si se acepta la cláusula que nos ocupa, resulta que por voluntad de unos de los contratantes se convierte en obligación pura y simple lo que se pactó como obligación a término y se elude además la observancia de los usos mercantiles en esta materia que consisten en mantener el último tipo conocido ante la imposibilidad de saber si existe otro distinto. 2) Que la certificación registral es un instrumento de publicidad formal del contenido del Registro, pero la mayor o menor eficacia o trascendencia de las situaciones inscritas no puede venir determinada por ella, ni por los tribunales de justicia en caso que surja contienda. Por otro lado, la certificación acredita el rango registral, determinada por el orden de los asientos o de los pactos inscritos, pero no puede acreditar preferencias crediticias, ajenas al Registro, que han de ser establecidas por ley y declaradas o reconocidas por los tribunales. Además, la incongruencia es aún mayor si se pretende que esa declaración que ha de contener la certificación haga referencia incluso a documentos meramente presentados, cuyo contenido no es conocido totalmente ya que no han ido calificados. Por último, hay que tener en cuenta que siempre existirá, al menos, una carga preferente, la nota marginal de afección fiscal que se extenderá al inscribir el documento calificado, a parte de la posible incidencia de otras preferencias dotadas o no de afección real que podrían disminuir la efectividad de la hipoteca sin que el Registrador pueda hacer ningún tipo de reserva sobre ellas al expedir una certificación. 3) Que en cuanto al quinto defecto, como regla general, los documentos que modifican, complementan o subsanan otros anteriores no constituyen, por sí solos, título inscribible sino que éste está integrado por dos documentos: El que contiene el contrato inicialmente convenido y el que contiene la modificación o subsanación, y no cabe alegar que a efectos registrales no juega la regla general cuando el contrato inicial figure inscrito porque a) en la inscripción no consta la totalidad de las cláusulas del convenio original, fundamentalmente en caso de hipotecas y, por tanto, el Registro no facilita el contenido íntegro de lo originariamente pactado, que es lo que interesa conocer para practicar un asiento modificador a efectos de delimitar la congruencia entre lo antiguo y lo nuevo; b) al definir el artículo 33 del Reglamento Hipotecario el título inscribible habla de documento o documentos en que funde inmediatamente su derecho la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción, y el derecho de la entidad prestamista no encuentra fundamento inmediato en la escritura de modificación sino en la de préstamo hipotecario inicial; c) el hecho que el artículo 5 de la Ley 2/1994 establezca que en los casos de subrogación no será necesario acompañar la escritura originaria de préstamo hipotecario pone de relieve el convencimiento del legislador acerca de la existencia de la regla general contraria, porque en otro caso, ese precepto sería innecesario; d) también es la regla seguida por diversas Resoluciones como la de 20 de mayo de 1993.

V El Notario autorizante de la escritura, don Emilio Sánchez Carpintero Abad, informó: 1. Que en la redacción del primer defecto no se indica el precepto legal infringido o la jurisprudencia contraria, pareciendo que dicho defecto esté sólo basado en criterios puramente subjetivos. 2. Que respecto al cuarto defecto, si una certificación registral no puede acreditar si hay documentos presentados en el Registro y la existencia de cargas, limitaciones o derechos que resulten preferentes o puedan disminuir la eficacia de la hipoteca, no se acreditaría medio material alguno para la plena eficacia del principio de publicidad registral (artículos 225 y 235 de la Ley Hipotecaria) . 3. Que en cuanto al quinto defecto, el artículo 9 de la Ley 2/1994 determina los requisitos que deben reunir las escrituras de novación modificativa de préstamos hipotecarios y entre ellos no aparece la de presentar junto a la copia autorizada de la escritura de novación la de la hipoteca ya inscrita, y, por otro lado, el Registrador debe calificar las escrituras (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) por lo que de ellas resulta y de los asientos del Registro y en éste ya aparece el contenido de la escritura de préstamo hipotecario.

VI El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, confirmó la nota del Registrador en cuanto a los defectos 1. o y5. o , fundándose en las alegaciones contenidas en el informe de éste y la revocó en cuanto al defecto 4. o por entender que la cláusula en cuestión es meramente de garantía y dirigida a evitar un perjuicio más que hipotético: Debe entenderse por lo normal que no se haya producido modificación alguna en el ámbito registral, en cuyo caso la simple rectificación negativa dará cumplimiento a lo estipulado y entrará en juego la hipoteca en sus nuevas condicione y en su caso de no ser así se volverá a la situación primaria anclándose la novación, y la referencia que en su informe hace el Registrador a las «hipotecas legales» o cargas implícitas no tiene mayor trascendencia a los efectos de esta cláusula ya que operan para todas las situaciones hipotecarias aunque no estén inscritas.

VII El recurrente apeló el auto presidencia, en cuanto éste confirmó los defectos 1. o y5. o de la nota de calificación, manteniéndose en sus alegaciones y añadió que el pacto de vencimiento anticipado denegado no infringe el artículo 1.129 del Código Civil, en cuanto dicho artículo no es imperativo y no impide a las partes prever otros supuestos de resolución anticipada del contrato, ni excluir alguno de los previstos en el mismo, ni tampoco infringe el artículo 1.256 del mismo cuerpo legal, pues el hecho del que depende la posible resolución anticipada del contrato es totalmente ajeno a la voluntad de las partes. Por otro lado es patente la importancia del cambio a que se supedita el posible vencimiento anticipado, pues tratándose de un préstamo oneroso y pactado un tipo de interés variable, la imposibilidad de determinar el tipo de referencia en sucesivos períodos dejaría sin contenido indefinidamente el pacto de variabilidad. Por último, el pacto discutido se estipula con carácter subsidiario, accesorio, como manifestación específica del principio «rebus sic stantibus» , respecto de un hecho extremo al propio contrato (la publicación de ciertos índices) a que las partes se han remitido expresamente para configurarlo, en razón del amplio plazo señalado para su cumplimiento y, en todo caso, la accesoriedad del expresado pacto no debería impedir la inscripción parcial del título.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 1.115 y 1.255 del Código Civil y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de mayo de 2000.

1. De los cinco defectos de la nota, solamente dos son objeto de recurso de apelación ante este Centro Directivo, y por tanto sólo ellos han de resolverse: a) Si es inscribible, en una escritura de novación de préstamo hipotecario en la que modifican las condiciones del tipo de interés, la cláusula por la que después de crearse períodos de interés y fijarse un índice de referencia principal (Mibor más un punto) y el sustitutivo (conjunto de entidades) , se acuerda que si fuera imposible conocer el valor de los índices de referencia para un siguiente período el Banco tendrá la facultad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo. Y, b) Si para inscribir la escritura de novación antedicha es necesario acompañar la escritura de constitución de la hipoteca que ahora se modifica o nova.

2. En cuanto al primero de los defectos, este no puede ser confirmado. Si bien es cierto que dada la amplitud de los términos de la cláusula

debatida, la imposibilidad de conocer el valor de los índices de referencia, podría dar lugar en su día a una hipotética dificultad probatoria que en última instancia siempre quedaría al arbitrio de los Tribunales, no lo es menos que el que en un préstamo a interés variable no se pueda llegar a conocer el módulo e índice de referencia objetivo retributivo del contrato tiene su importancia por la continuidad del préstamo para ambas partes contratantes y por tanto puede ser libremente acordada por ellas dentro del juego que nuestro ordenamiento concede a la autonomía de la voluntad, puesto que las leyes permiten condicionar la estipulación a un hecho ajeno a su voluntad (artículo 1,115 y 1.255 del Código Civil) , por lo que la cláusula en cuestión puede acceder al Registro.

3. Del mismo modo debe rechazarse el criterio del Registrador en cuanto al segundo defecto, por cuanto al constar inscrita la escritura de constitución de hipoteca que ahora se modifica, y resultando del asiento registral correspondiente los pactos con trascendencia real de aquél negocio, resulta superflua la necesidad de aportar nuevamente dicha escritura de constitución para la inscripción de la novación modificativa del préstamo garantizado con esta hipoteca, pues todo su contenido real ya consta del propio Registro.

Esta Dirección General ha acordado revocar el auto apelado. Madrid, 14 de marzo de 2002. La Directora general, Ana LópezMonís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.