RESOLUCIÓN de 15 de marzo de 2002, de la Dirección General de los Registros y del Notariado en el recurso gubernativo interpuesto por el «Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima» contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Murcia número 2, don Eugenio Aguilar Amador, a inscribir una escritura de novación modificativa de préstamo con garantía hipotecaria, en virtud de apelación del recurrente. - Boletín Oficial del Estado, de 30 de Mayo de 2002

Hechos

I En escritura autorizada por el Notario de Murcia, don Andrés Martínez Pertusa, el 27 de noviembre de 1997, «Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima» de una parte, y de otra don Cristóbal R. F. , formalizaron la novación, según Ley 2/1994, de 30 de marzo, de la escritura de préstamo de garantía hipotecaria otorgada el 22 de julio de 1997 sobre la finca número 17.691 del Registro de la Propiedad de Murcia, número 2, modificando determinadas condiciones del tipo de interés pactado y estableciendo, después de crearse periodos de interés y fijarse un índice de referencia principal (Mibor más un punto) y el sustitutivo (conjunto de entidades) , que, «si para el periodo de interés siguiente persiste la imposibilidad de conocer el valor de los índices de referencia previstos (. . .) la parte prestataria podrá reembolsar anticipadamente la totalidad del préstamo, y el banco (. . .) tendrá la facultad de declarar el vencimiento anticipado del mismo. . .» , yenlaestipulación 3. a que si transcurridos tres meses desde la fecha del otorgamiento de la escritura ésta no se ha inscrito o no se ha entregado a la entidad prestamista certificación registral que acredite que la hipoteca mantiene su actual rango registral sin que exista limitaciones ni cargas preferentes inscritas o anotadas ni documentos presentados que resulten preferentes o puedan disminuir su efectividad, cesarán de tener efecto las modificaciones pactadas y se mantendrán las condiciones vigentes.

II Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Murcia, número 2, fue calificación con la siguiente nota: «Solicitada la extensión

de nota de calificación del documento que antecede, se observan los defectos subsanables siguientes: 1) En el párrafo final del apartado 2.1.3. o de la cláusula Primera, se atribuye al Banco la facultad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo cuando concurre una circunstancia (la imposibilidad de conocer el valor de los índices de referencia) que es ajena al cumplimiento del prestatario y no implica incumplimiento contractual. 2) El condicionamiento resolutorio establecido en la cláusula Tercera, resulta de imposible cumplimiento, por cuanto la certificación registral a que se refiere, si bien acredita la inscripción de la escritura y el rango u orden de la hipoteca, no puede en cambio acreditar que de los documentos meramente presentados se deriven cargas, limitaciones o derechos que resulten preferentes o puedan disminuir la efectividad de la hipoteca. 3) El segundo párrafo de la estipulación Primera, los cinco primeros párrafos del apartado 4 de la misma, así como las estipulaciones Cuarta y Quinta, carecen de trascendencia real. 4) La referencia a la tasa anual equivalente tiene carácter meramente informativo. 5) No se ha presentado la copia inscrita de la escritura de préstamo que es objeto de modificación (artículo 5 de la Ley 2/1994 de 30 de marzo en su inciso final o sensu contrario, y doctrina de las Resoluciones de 20 de mayo de 1993 y 7deenero de 1994 de la Dirección General de los Registros y del Notariado) . No se ha solicitado anotación de suspensión. Se advierte que los defectos señalados bajo los números 3 y4, no impedirán la inscripción del documento calificado, si el interesado presta su consentimiento para que sea inscrito con denegación de las cláusulas a que se refieren, de conformidad con lo establecido en el artículo 434 del Reglamento Hipotecario. Contra la precedente nota de calificación puede interponerse recurso gubernativo, dentro del plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, con apelación, en su caso, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado por los trámites establecidos en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Murcia, a 14 de enero de 1998. El Registrador. (Firma ilegible)» .

III El Procurador de los Tribunales, don Alfonso Vicente Pérez Cerdán, en representación de «Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima» , interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación en cuanto a los defectos 1. o , 2. o y5. o y alegó: 1. Respecto al primer defecto no se expresa la razón por la que el pacto es inválido o impide la inscripción del título. La previsión de un supuesto en que, por razones totalmente ajenas a las partes, y sin previo incumplimiento contractual, se faculte a los contratantes para dar por terminada la relación contractual no plantea problema, y, si además, esa facultad se concede a los dos intevinientes se trata de un pacto en que, para la modificación sustancial de las condiciones en que se ha firmado el contrato, cualquiera de las partes puede desistir del mismo. 2. En cuanto al segundo defecto, el Registrador prejuzga la imposibilidad de cumplir de forma genérica, sin mencionar si en el presente caso existen documentos presentados pendientes de inscripción de que puedan derivarse cargas preferentes a la modificación de la hipoteca. Si no existen, queda automáticamente cumplida la condición impuesta, pero aún en el supuesto que exista, la condición no es de imposible cumplimiento, pues bastaría aportar una certificación registral posterior a la inscripción de dichos documentos para que la condición quedase plenamente cumplida (siempre que los mismos no resulten cargas preferentes) . 3. Respecto al quinto defecto, el Registrador debe calificar el título presentado (en que aparecen plenamente identificados los otorgantes, la finca y el contenido del contrato) por lo que resulta del mismo y de los asientos del Registro (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) , siendo innecesario aportar el título previo si los pactos que se modifican ya están inscritos en el Registro (entre otras, Resolución de 7 de enero de 1994) y no procede aplicar a sensu contrario el artículo 5 de la Ley 2/1994 porque el supuesto previsto en tal precepto es distinto (Subrogación de otro acreedor) y porque una interpretación rigorista de la norma lleva a un resultado contrario a su espíritu, que es el de agilizar y facilitar los contratos de novación y subrogación.

IV El Registrador de la Propiedad, en defensa de la nota, informó: 1. Que respecto al primer defecto, en el presente caso el prestatario es deudor de una obligación a plazo cuyo cumplimiento no es exigible hasta que lleguen el día pactado. (artículo 1.125 del Código Civil) si bien el deudor puede perder el derecho a utilizar el plazo en los supuestos previstos en el artículo 1.129 del mismo cuerpo legal, que contempla situaciones que disminuyen para el acreedor las posibilidades de ser satisfechas su interés y a manera de sanción a una conducta del deudor contraria a la buena fe contractual, la ley autoriza al acreedor a exigir el cumplimiento antes de que venza el plazo estipulado. Pero la imposibilidad de conocer el valor de los índices de referencia constituye una eventualidad totalmente ajena a la voluntad del deudor, y depende de circunstancias de carácter oficial, social o económico y por tanto el pacto en cuestión infringe los artículos 1.129 y 1.256 del Código Civil (deja el cumplimiento del contrato al arbitrio de una de las partes) e implica un desequilibrio en la posición contractual de prestamista y prestatario. No cabe alegar que dicha cláusula ha sido querida por ambos contratantes pues viene impuesta por la entidad prestamista y porque el principio de libertad de pacto del artículo 1.255 del Código Civil no puede enterderse de manera tan amplia que permita introducir en un contrato estipulaciones que contradiga la naturaleza, esencia y finalidad propia del contrato celebrado, ya que si se acepta la cláusula que nos ocupa, resulta que por voluntad de uno de los contratantes se convierte en obligación pura y simple lo que se pactó como obligación a término y se elude además la observancia de los usos mercantil en esta materia, que consisten en mantener el último tipo conocido ante la imposibilidad de saber si existe otro distinto. 2. Que la certificación registral es un instrumento de publicidad formal del contenido del Registro, pero la mayor o menor eficacia o la trascendencia de las situaciones inscritas y su incidencia sobre otras situaciones inscritas o no inscritas no pueden venir determinadas por él, sino por los tribunales de justicia en caso que surja contienda. Por otro lado, la certificación acredita el rango registral, determinado por el orden de los asientos o los pactos inscritos, pero no puede acreditar preferencias crediticias, ajenas al Registro, que han de ser establecidas por la ley y declaradas o recurridas por los tribunales. Además, la incongruencia es aún mayor si se pretende que esa declaración que ha de contener la certificación haga referencia incluso a documentos meramente presentados, cuyo contenido no es conocido totalmente ya que no han sido calificados. Por último hay que tener en cuenta que siempre existirá, al menos, una carga preferente, la nota marginal de afección fiscal que se extenderá al inscribir el documento calificado, aparte de la posible incidencia de otras preferencias dotadas o no de afección real que podrían disminuir la efectividad de la hipoteca sin que el Registro pueda hacer ningún tipo de reserva sobre ellas al expedir una certificación. 3. Que en cuanto al quinto defecto, como regla general, los documentos que modifican, complementan o subsanan otros anteriores no constituyen por sí solos título inscribible sino que éste está integrado por dos documentos: El que contiene el contrato inicialmente convenido y el que contiene la modificación o subsanación, y no cabe alegar que a efectos registrales no juega la regla general cuando el contrato inicial figure inscrito porque: a) en la inscripción no constan la totalidad de las cláusulas del convenio original, fundamentalmente en caso de hipotecas, y por tanto el Registro no facilita el contenido íntegro de lo originalmente pactado, que es lo que interesa conocer para practicar un asiento modificador a efectos de dilucidar la congruencia entre lo antiguo y lo nuevo; b) al definir el artículo 33 del Reglamento Hipotecario, el título inscribible habla de documento o documentos en que funde inmediatamente su derecho a la persona a cuyo favor haya de practicarse la inscripción y el derecho de la entidad prestamista no encuentra fundamento inmediato en la escritura de modificación sino en la de préstamo hipotecario inicial; c) el hecho que el artículo 5 de la Ley 2/1994 establezca que en los casos de subrogación no será necesario acompañar la escritura originaria de préstamo hipotecario que pone de relieve el convencimiento del legislador acerca de la existencia de la regla general contraria porque en otro caso ese precepto sería innecesario; d) también es la regla seguida por diversas Resoluciones como la de 20 de mayo de 1993.

V El Notario autorizante de la escritura, don Andrés Martínez Pertusa, informó: 1. Que respecto al primer defecto no se precisa qué precepto o doctrina jurisprudencial se consideran restringidas por el pacto, si bien parecen deducirse que el Registrador está pensando en el artículo 1.256 del Código Civil, pero el tema no está en el aspecto civil de la cláusula, perfectamente válida, pues permite el desistimiento a ambas partes, no está puesta en interés sólo de una y, además sólo sería aplicable tras agotar todas las anteriores formalidades de revisión o prórroga del tipo de interés que la propia cláusula establece, sino que está en su posible carácter abusivo al estar enmarcada en un contrato de adhesión impuesto por una de las partes contratantes, y aunque la cuestión es de difícil solución a la vista del artículo 10 c) y disposición adicional 1. a de la Ley general para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, tal cláusula es válida e inscribible al haberse previsto con carácter recíproco y depender su aplicación de hechos totalmente independientes de la voluntad de las partes. 2. Que en cuanto al segundo defecto hay que tener en cuenta el artículo 253 de la Ley Hipotecaria y 230 y 231 de su Reglamento. 3. Que el quinto defecto no puede ser mantenido y así se pronunció el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en Auto de 20 de octubre de 1997.

VI El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, confirmó la nota del Registrador en cuanto a los defectos 1. o y5. o , fundándose en las alegaciones contenidas en el informe de éste y la revocó en cuanto al defecto 2. o por entender que la cláusula en cuestión es meramente de garantía y dirigida a evitar un perjuicio más que hipotético: debe entenderse por lo menos que no se haya producido modificación alguna en al ámbito registral, en cuyo caso, la simple certificación negativa dará cumplimiento a la estipulación y entrará en juego la hipoteca en sus nuevas condiciones y en caso de no ser así se volverá a la situación primaria anclándose la novación, y la referencia que en su informe hace el Registrador a las «hipotecas legales» o cargas implícitas no tiene mayor transcendencia a los efectos de esta cláusula ya que operan para todas las situaciones hipotecarias aunque no estén inscritas.

VII El recurrente apeló el auto presidencial, en cuanto éste confirmó los defectos 1. o y5. o de la nota de calificación, manteniéndose en sus alegaciones y añadió que el pacto de vencimiento anticipado denegado, no infringe el artículo 1.129 del Código Civil, en cuanto dicho artículo no es imperativo ni impide a las partes prever otros supuestos de resolución anticipada del contrato ni excluir alguno de los previstos en el mismo, ni tampoco infringe el artículo 1.256 del mismo cuerpo legal, pues el hecho del que depende la posible resolución anticipada del contrato es totalmente ajeno a la voluntad de las partes. Por otro lado es patente la importancia del cambio a que se supedita el posible vencimiento anticipado, pues, tratándose de un préstamo oneroso y pactado un tipo de interés variable, la imposibilidad de determinar el tipo de referencia en sucesivos períodos dejaría sin contenido indefinidamente el pacto de variabilidad. Por último, el pacto discutido se estipula con carácter subsidiario, accesorio, como manifestación específica del principio «rebus sic stantibus» , respecto de un hecho externo al propio contrato (la publicación de ciertos índices) a que las partes se han remitido expresamente para configurarlo, en razón del amplio plazo señalado para su cumplimiento y, en todo caso, la accesoriedad del expresado pacto no debería impedir la inscripción parcial del título.

Fundamentos de derecho

Vistos los artículos 1.115 y 1.255 del Código Civil y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 30 de mayo de 2000.

1. De los cinco defectos de la nota, solamente dos son objeto de recurso de apelación ante este Centro Directivo, y por tanto sólo ellos han de resolverse: a) Si es inscribible, en una escritura de novación de préstamo hipotecario en la que modifican las condiciones del tipo de interés, la cláusula por la que después de crearse períodos de interés y fijarse un índice de referencia principal (Mibor más un punto) y el sustitutivo (conjunto de entidades) , se acuerda que si fuera imposible conocer el valor de los índices de referencia para un siguiente período el Banco tendrá la facultad de declarar el vencimiento anticipado del préstamo. Y b) Si para inscribir la escritura de novación antedicha es necesario acompañar la escritura de constitución de la hipoteca que ahora se modifica o nova.

2. En cuanto al primero de los defectos, este no puede ser confirmado. Si bien es cierto que dada la amplitud de los términos de la cláusula debatida, la imposibilidad de conocer el valor de los índices de referencia, podría dar lugar en su día a una hipotética dificultad probatoria que en última instancia siempre quedaría al arbitrio de los Tribunales, no lo es menos que el que en un préstamo a interés variable no se pueda llegar a conocer el módulo e índice de referencia objetivo retributivo del contrato tiene su importancia por la continuidad del préstamo para ambas partes contratantes y por tanto puede ser libremente acordada por ellas dentro del juego que nuestro ordenamiento concede a la autonomía de la voluntad, puesto que las leyes permiten condicionar la estipulación a un hecho ajeno a su voluntad (artículo 1,115 y 1.255 del Código Civil) , por lo que la cláusula en cuestión puede acceder al Registro.

3. Del mismo modo debe rechazarse el criterio del Registrador en cuanto al segundo defecto, por cuanto al constar inscrita la escritura de

constitución de hipoteca que ahora se modifica, y resultando del asiento registral correspondiente los pactos con trascendencia real de aquél negocio, resulta superflua la necesidad de aportar nuevamente dicha escritura de constitución para la inscripción de la novación modificativa del préstamo garantizado con esta hipoteca, pues todo su contenido real ya consta del propio Registro.

Esta Dirección General ha acordado revocar el auto apelado. Madrid, 15 de marzo de 2002. La Directora general, Ana LópezMonís Gallego.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de la Región de Murcia.