RESOLUCION de 16 de noviembre de 2006, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por «Portint, S. L.», contra la negativa del registrador mercantil numero 12 de Barcelona a inscribir una escritura publica de reduccion de capital social. - Boletín Oficial del Estado, de 21 de Diciembre de 2006

Hechos

I Mediante escritura autorizada por la Notaria de Premiá de Mar doña Elena Orta Cimas el 30 de enero de 2006, doña Annemarie Meyer van Bekkum, como administradora solidaria de «Portint, S. L.», eleva a públicos los acuerdos adoptados por unanimidad por la Junta universal de socios celebrada el 13 de enero de 2006. Se parte de un capital de 21.155,62 euros, dividido en 352 participaciones sociales, numeradas del 1 al 352, ambos inclusive, de 60,1012 euros de valor nominal cada una de ellas. Los acuerdos consisten en aprobar que las ciento dos participaciones sociales de la entidad «Portint, S. L.», adquiridas por la propia sociedad, mediante escritura autorizada por la misma Notaria el mismo día 30 de enero de 2006 con el número anterior de protocolo, números uno a ciento dos, ambos inclusive, sean amortizadas, de manera inmediata, por vía de reducción de capital, al objeto de cumplir con lo previsto en la Sección Cuarta del Capítulo Cuarto del Texto Refundido –sic– de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada. Se dispone que se anulan en el mismo acto las participaciones amortizadas, pasando las participaciones preexistentes a tener la siguiente numeración: las números 103 al 227, ambos inclusive, pasan a ser las números 1 a 125, ambos inclusive; y las números 228 a 352, ambos inclusive, pasan a ser las números 126 a 250, ambos inclusive. La compareciente, como administradora solidaria, se da por notificada de la anulación de las participaciones y de la nueva numeración de las mismas, a los efectos de quedar ello anotado en el Libro Registro de Socios. Se reduce el capital social en 6.130,32 euros, dejándolo en 15.025,30 euros, dividido en 250 participaciones, del valor nominal antedicho, dando nueva redacción al artículo 7.° estatutario relativo al capital. En la certificación del acta de dicha Junta de socios, unida a la escritura, consta que actúan como Presidente de la Junta la compareciente doña Annemarie Meyer van Bekkum y como Secretario don Julio Marqués Ullibarri y figura que se aprueba la adquisición por dicha señora de 51 participaciones, números 52 al 102, ambos inclusive, de 60,1012 euros de valor nominal cada una de ellas, por el precio global de 122.400 euros, y por don Julio Marqués Ullibarri, de 51 participaciones números 1 al 51, ambos inclusive, de 60,1012 euros de valor nominal cada una de ellas, por el precio global de 122.400 euros, facultando a los administradores solidarios de la sociedad para que puedan pactar las condiciones de la compraventa incluso en el supuesto de autocontratación y elevar a escritura pública los anteriores acuerdos. Tanto en la certificación como en la escritura, se expresa que, dado que la adquisición no comporta devolución de aportaciones a los socios, y en cumplimiento de lo previsto en el artículo 40 apartado 2.° de la Ley 2/1995, de Sociedades de Responsabilidad Limitada, se aprueba dotar una reserva por el importe nominal de las participaciones sociales amortizadas, esto es, la cifra de seis mil ciento treinta euros con treinta y dos céntimos de euro (6.130,32 euros), que tendrá carácter de indisponible hasta que transcurran cinco años a contar desde la publicación de la reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil, salvo que antes del vencimiento de dicho plazo, hubieran sido satisfechas todas las deudas sociales contraídas con anterioridad a la fecha en que la reducción fuera oponible a terceros.

II El título fue presentado en el Registro Mercantil de Barcelona el 10 de febrero de 2006 y fue objeto de la calificación negativa el 28 de febrero de 2006 por el Registrador Mercantil de Barcelona número XII don Jesús González García, con base en los siguientes Fundamentos de Derecho: «... Acordada la reducción de capital por amortización de participaciones propias, y visto que del propio acuerdo resulta la adquisición de dichas participaciones por un importe superior a la cifra nominal reducida, no basta la manifestación de quedar constituida la reserva por el nominal de las participaciones amortizadas, prevista en el artículo 40.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y justificada únicamente para el caso en que «la adquisición no comporte devolución de aportaciones a los socios». Tratándose de una reducción de capital voluntaria, y existiendo identidad de razón con el supuesto de restitución de aportaciones, es aplicable el régimen del artículo 80 del mismo texto legal, por lo que alternativamente deberá declararse de forma expresa por el órgano de administración, o bien la responsabilidad personal de los socios restituidos por el importe recibido, o bien que se ha constituido la reserva indisponible con cargo a beneficios o reservas libres por el mismo importe, prevista en el artículo 80.4 de dicho texto legal (artículos 40 y 80 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 15 de junio de 2002)».

En dicha calificación se expresa que se ha realizado «de conformidad con lo dispuesto en los artículos 15.2 del Reglamento del Registro Mercantil y 18.8 del Código de Comercio –con la conformidad de los cotitulares–»; se informa sobre los recursos que podrán interponerse; y se advierte de que también podrá instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los artículos 19 bis y 275 bis de la Ley Hipotecaria y al Real Decreto 1039/2003, en el plazo de quince días a contar desde dicha notificación, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente.

III Tal calificación fue notificada al presentante del documento y a la Notaria autorizante el 2 de marzo de 2006. Y doña Annemarie Meyer, como administradora solidaria de «Portint, S. L.», interpuso recurso que califica «de reposición» mediante escrito fechado el 22 de marzo de 2006, en el que manifiesta que la operación realizada es de venta de participaciones de los socios a la Sociedad, que las adquiere constituyendo la reserva indisponible por el nominal a que se refiere el artículo 40.2 de la Ley de Sociedades Limitadas y el resto del precio pagado con cargo a beneficios y reservas. Que tal operación es distinta de la prevista en el artículo 80 de la Ley de Sociedades Limitadas, ya que es una compraventa de participaciones, que no debería comportar para los socios que venden obligaciones distintas de las derivadas de una venta de las participaciones a terceros, ni de la distribución parcial de dividendos con cargo a reservas y beneficios de libre disposición. Que, con la constitución de una reserva indisponible por el nominal de las participaciones amortizadas, queda garantizado el derecho de terceros, ya que la suma de la nueva cifra del capital social indisponible más la reserva constituida equivale al capital social antes de la amortización practicada, no sufriendo dicho derecho de terceros ninguna merma. Que la Resolución de esta Dirección General a la que hace referencia la nota no es de aplicación, ya que la misma alude a una reducción de capital con la finalidad de devolver aportaciones a los socios, prevista en el artículo 80 y no la adquisición derivativa del artículo 40 de la LSL y así lo entendió ese mismo Registro Mercantil (núm. 12) con motivo de la inscripción en una operación similar elevada a público el 31.07.2002, protocolo número 998 de la misma notaria.

IV Don Jesús González García, como Registrador Mercantil de Barcelona número XII, emitió informe fechado el 7 de abril de 2006 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 40, 80 y 81 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; 326 de la Ley Hipotecaria; 18 del Código de Comercio; y las Resoluciones de 16 de febrero de 1993, 9 de enero y 30 de octubre de 1998, 27 de marzo de 2001 y 30 de enero y 15 de junio de 2002.

1. En el supuesto de hecho a que se refiere este recurso la Junta General de una sociedad de responsabilidad limitada, a la que concurren todos los socios, adopta, por unanimidad, el acuerdo de aprobar la adquisición por parte de la propia sociedad de determinadas participaciones por el precio total de 122.000 euros; y, en la misma sesión, se tomó el acuerdo de aprobar que dichas participaciones sean amortizadas mediante reducción del capital social por un importe de 6.130,32 euros. Además, un importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas se destina a dotar una reserva indisponible conforme a lo establecido en el artículo 40.2 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.

En la calificación de la escritura de reducción del capital social el Registrador expresa que, al existir identidad de razón con el supuesto de restitución de aportaciones, es aplicable el régimen del artículo 80 de la mencionada Ley, de modo que –a su juicioel órgano de administración deberá declarar expresamente la responsabilidad personal de los socios a quienes se les ha restituido su aportación por el importe recibido, o bien que se ha constituido la reserva indisponible con cargo a beneficios o reservas libres por el mismo importe –y no sólo por el valor nominal de las participaciones amortizadas–.

2. Según el artículo 326 de la Ley Hipotecaria el recurso deberá recaer exclusivamente sobre las cuestiones que se relacionen directa e inmediatamente con la calificación del Registrador. Por ello, únicamente debe ahora decidirse si el defecto invocado por el Registrador impide o no la inscripción solicitada.

3. Cuando la adquisición de participaciones propias se realice por la sociedad en ejecución de un previo acuerdo de reducción del capital social que comporte restitución de aportaciones sociales, entra en juego el sistema de protección de los acreedores sociales establecido por la Ley de Responsabilidad Limitada que, en defecto de previsión estatutaria de derecho de oposición (cfr. artículo 81), se concreta en la responsabilidad solidaria de los socios beneficiados por la restitución, responsabilidad que no tendrá lugar si al acordarse la reducción se dota una reserva con cargo beneficios o reservas libres –«por un importe igual al percibido por los socios en concepto de restitución de la aportación social»– que será indisponible en los términos establecidos en el artículo 80.4 de dicha Ley. Ciertamente, esta reserva no cumple el mismo papel que el capital social (a efectos, por ejemplo, de distribución de beneficios, reducción obligatoria por pérdidas, disolución forzosa, fijación de reserva legal, etc.), pero sí que garantiza a los acreedores anteriores a la reducción la permanencia de la cifra de retención del patrimonio social que regía cuando adquirieron sus derechos (cfr. Resolución de 16 de febrero de 1993). En cambio, cuando la reducción del capital social es consecuencia de la obligada amortización de participaciones sociales que han sido previamente adquiridas por la propia sociedad, de modo que la adquisición no sea un modo de ejecución de un precedente acuerdo de reducción, no puede afirmarse, en principio, que este acuerdo comporte restitución alguna a los socios, pues se trata de participaciones cuya titularidad ostenta la propia sociedad y la parte de patrimonio que queda liberada, que servía de cobertura a la cifra de capital social, no se atribuye a ninguno de los socios. Y aunque dicho acuerdo no supone devolución de aportaciones a los socios y, por tanto, no resulta aplicable el sistema que en garantía de los acreedores previenen los mencionados artículos 80 y 81 de la Ley de Responsabilidad Limitada, lo cierto es que desaparece la indisponibilidad de recursos que, indirectamente, protegía a tales acreedores, de modo que una vez reducida la cifra del capital social, el excedente de activo puede ser repartido como beneficio. Por ello, el artículo 40.2 de la referida Ley establece la obligación de dotar una reserva «por el valor nominal de las participaciones amortizadas», que será indisponible en los términos prevenidos en dicha norma.

Por lo demás, puede ocurrir que aun tratándose de la segunda de las hipótesis referidas –reducción del capital social como consecuencia de la obligada amortización de las participaciones adquiridas–, deba entenderse que la simultaneidad de los acuerdos adoptados –adquisición de participaciones propias y reducción del capital social– y el indudable carácter unitario de la operación de que se trate, justifiquen la exigencia de cumplimiento de determinados requisitos legalmente previstos para la hipótesis de reducción del capital social que se ejecute mediante adquisición de participaciones propias (cfr. las Resoluciones de 30 de octubre de 1998 y 30 de enero de 2002).

En todo caso, la reserva indisponible que ha de constituirse es análoga en una y otra hipótesis y ninguna de las exigencias invocadas por el Registrador en la calificación impugnada pueden estimarse fundadas en una correcta interpretación de las normas que establecen la dotación de dicha reserva, artículos 40.2 y 80.4 de la Ley de Responsabilidad Limitada. En efecto, no exige la Ley, y es innecesaria, manifestación alguna por parte del administrador sobre la eventual responsabilidad de los socios que, en su caso, hubieren percibido alguna cantidad en concepto de restitución de aportaciones sociales (responsabilidad que, como ha quedado antes expuesto, es el efecto natural del sistema tuitivo establecido en el artículo 80 de dicha Ley a favor de los acreedores –cuestión distinta es que, en la inscripción y, por ende, en el título haya de expresarse la identidad de las personas a quienes se hubiera restituido tales aportaciones, como exige el apartado 5 de dicho precepto legal para el supuesto de falta de constitución de la referida reserva indisponible–); y, por otra parte, en ambos supuestos dicha reserva debe constituirse únicamente por un importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, por resultar así del propio texto y de la ratio de ambas normas legales (así, constituye communis opinio que, al referirse el artículo 80 al importe de lo «percibido en concepto de restitución de la aportación social» como límite de la responsabilidad de los socios perceptores y como quantum de la reserva indisponible, no cabe sino entender que se refiere al importe equivalente al valor nominal de las participaciones amortizadas, toda vez que se trata de garantizar a los acreedores la existencia de una responsabilidad o vinculación de elementos patrimoniales equivalente a la cifra del capital anterior a la reducción cualquiera que fuera el patrimonio social).

Por último, cabe recordar que aun en los casos de reducción del capital que comporte restitución de aportaciones a los socios resultaría improcedente una calificación registral que, constando la identidad de los socios perceptores, condicione la inscripción de dicha modificación estatutaria a la constitución de la reserva especial, toda vez que esta dotación no sólo es una decisión puramente voluntaria de la sociedad, sino que está condicionada a la existencia de beneficios o reservas libres con cargo a las cuales se constituiría (cfr. Resolución de 27 de marzo de 2001).

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación del Registrador en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 16 de noviembre de 2006.– La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar BlancoMorales Limones.