RESOLUCION DE 17 DE NOVIEMBRE DE 1995, DE LA DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, EN EL RECURSO GUBERNATIVO INTERPUESTO POR EL NOTARIO DE JAEN DON JOSE MARIA CANO REVERTE, CONTRA LA NEGATIVA DEL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD DE MANCHA REAL A INSCRIBIR DOS ESCRITURAS DE COMPRAVENTA, EN VIRTUD DE APELACION DEL RECURRENTE. - Boletín Oficial del Estado, de 05 de Enero de 1996

Hechos

I

El día 13 de noviembre de 1990, mediante escritura pública autorizada por don Manuel Cruz Gimeno, Notario de Jáen, «Construcciones Bedmarense, Sociedad Limitada» vendió a don Julián Romero Alcalá y su esposa, doña Agueda Reyes López, una vivienda, sita en Bedmar, en la avenida de Juan XXIII, sin número, la que aparecía inscrita en el Registro de la Propiedad de Mancha Real como finca registral número12.141. Por escritura de la misma fecha y ante el mismo Notario, el señor Romero y su esposa constituyeron hipoteca sobre la finca a favor del «Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima», para garantizar el reintegro del principal del préstamo y el pago de los intereses.

El día 21 de diciembre de 1993, ante el Notario de Jaén don José María Cano Reverte, los representantes de «Construcciones Bedmarense, Sociedad Limitada»; el «Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima», y los adquirentes don Julián Romero Alcalá y su esposa, doña Agueda Reyes López, otorgaron escritura pública en la que subsanó el error padecido en las dos escrituras citadas anteriormente en lo que se refiere a la finca descrita, que fue la número 12.141 del Registro de la Propiedad de Mancha Real, cuando la que realmente se vendía por la citada mercantil al señor Romero y su esposa, y que éstos compraron e hipotecaron a favor del «Banco Hipotecario de España, Sociedad Anónima», es la finca registral número 12.142, o sea, la siguiente.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Mancha Real, junto con otra de rectificación de 26 de abril de 1994, autorizada por el mismo Notario, fue calificada con la siguiente nota: «Primero: Reiterado el defecto tercero de la nota anterior y suspendida la inscripción por el defecto de no poder acceder al Registro la subsanación pretendida si no son cancelados previamente los derechos reales contradictorios, constituidos al amparo del título subsanado, pues no cabe rectificar actos nulos de pleno derecho no quedando a las partes otro recurso que consentir la cancelación de dichos actos -lo que, pese a la supuesta rectificación operada no se hace- para que puedan inscribirse los nuevos derechos resultantes de la subsanación -artículos 1.203 y siguientes, 1.265 y siguientes y 1.300 y siguientes C.c., artículos 173 y 179 del Reglamento Hipotecario, ello es así civilmente, registralmente y desde el punto de vista de la técnica registral: 1.º Civilmente. La configuración civil de la escritura de "subsanación" que a su vez es rectificada por una nueva escritura, resulta confusa, pues de las sucesivas subsanaciones no resulta claro el "iter" jurídico de los derechos (artículos 144, 147, 148 y 176.1 del Reglamento Notarial) ni clara voluntad de confirmar y rectificar un acto anulable, ni tampoco voluntad de dejar sin efecto lo hecho por error cancelando actos inexistentes, sino más bien purgar "abinitio" los actos nulos, dotándolos de un contenido distinto al inicial, en una especie de convalidación retroactiva de un acto distinto del inicialmente celebrado. Sea como fuere, el Registro de la Propiedad no publica obligaciones sino derechos reales sobre cosas específicas y determinadas -en este caso uno de ellos cual es la hipoteca de constitución registral- plenamente eficaces mientras los asientos que los publiquen no sean cancelados -artículos 1, 20, 21, 38, 40, 76, 79 y 82 de la Ley Hipotecaria-, ello es así porque mientras que las obligaciones se desenvuelven "inter partes", los derechos reales, el registro y la salvaguardia de sus asientos lo hacen "erga omnes". 2.º Registralmente, tampoco es posible la subsanación sin cancelación previa, puesto que sin

ésta sólo cabría al Registrador realizar una especie de "traslado" del historial jurídico de una finca al folio de otra que además de no corresponderse con el devenir jurídico de los derechos no tiene acuñación para el caso en nuestras leyes y supondría vedar la calificación registral de los actos que inscriben. Así, en este caso, la quiebra del principio de calificación es flagrante, pues estando en liza un derecho de constitución registral como es la hipoteca, ésta habría de inscribirse de presente, conforme a la legislación ahora vigente, y de presente desplegará su eficacia -pues no cabe duda de que es ahora cuando se constituye sobre la finca número 12.142- pero según la calificación que de otra hipoteca sobre la finca número 12.141 que ahora deberá cancelarse hizo otro Registrador. 3.º Técnicamente no cabe la mera subsanación, pues el Registro de la Propiedad se lleva por fincas -artículos 243 de la Ley Hipotecaria y conexos- así, los actos celebrados o derechos constituidos en un folio registral no pueden ser "llevados" a otro, y por tanto, si tales actos o derechos se han extinguido o no han existido sobre una finca habrán de ser cancelados, para inscribirse en el folio registral de la finca sobre la que se constituyen. Segundo: Presentada ahora la escritura de constitución que, rectificada determina el nacimiento de una nueva hipoteca, debe hacerse constar que subsanado el primero de los defectos de la nota de hipoteca podrá inscribirse previo pago del impuesto, que por el momento no se ha autoliquidado -artículo 254 de la Ley Hipotecaria- denegándose la constatación de las siguientes estipulaciones: 1.ª Desde "además" hasta "describe". 5.ª Desde "tanto" hasta "similar". 7.ª Desde "teniendo" hasta "adeude". 8.ª y 9.ª Desde "5.º" hasta "adeude" y desde "así como" hasta "14.º", 10.ª y 11.ª Primero, tercero y cuarto, todo ello por carecer de trascendencia real; 11.ª Sexto, conforme al artículo 153 de la Ley Hipotecaria. 12.ª Lo relativo al fuero por ser contrario a la disposición final primera de la Ley 10/1992, de 30 de abril, y su segundo párrafo por tener carácter personal. 13.ªletra c), desde "así como" hasta "rescisión", por la indeterminación que supone englobar varios conceptos dentro de las costas y gastos sin especial aseguramiento, así como desde "o en adelante" hasta "1872" por infracción del artículo 112 de la Ley Hipotecaria. 14.ª y 15.ª Por tener carácter personal. Se suspende dentro de la estipulación 13.ª la referencia al procedimiento extrajudicial que no se establece en estipulacion separada como exige el artículo 234.2 del Reglamento Hipotecario. No se solicita anotación preventiva. Mancha Real, 18 de mayo de 1994. Contra esta calificación cabe entablar el recurso prevenido en el artículo 112 del Reglamento Hipotecario, ante el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía en el plazo de cuatro meses. Mancha Real, fecha anterior. El Registrador. Hay una firma ilegible. Firmado. Cristóbal Avilés Hidalgo. Hay un sello en tinta: Registro de la Propiedad de Mancha Real (Jaén) Cristóbal Avilés Hidalgo.»

III

El Notario autorizante del documento presentado interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: A) En cuanto al apartado primero de la nota de calificación: Que el señor Registrador entiende que se trata de un acto nulo y no de un simple error material, olvidando que no es a él a quien corresponde declarar la nulidad del acto y que el contrato de compraventa e hipoteca posterior reúnen todos los requisitos exigidos por el artículo 1.261 del Código Civil, porque lo que realmente existe es que al otorgar la primera escritura de compraventa se cometió el error de describir un piso por otro. Declarar la nulidad de estos supuestos u otros similares haría superfluos todos los artículos que tanto el Reglamento Notarial como la Ley y Reglamento Hipotecario, se contienen para salvar precisamente estos errores puramente materiales. Que se trata de un supuesto ya resuelto por la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 28 de febrero de 1951. Que siguiendo los razonamientos de la citada Resolución hay que señalar: a) Que se trata de uno de los supuestos comprendidos en el apartado d) del artículo 40 de la Ley Hipotecaria, por lo que procede practicar las inscripciones que sustituyan a los asientos inexactos, los que quedan extinguidos según el artículo 76 de la Ley Hipotecaria mediante la inscripción de rectificación, lo que no constituye una cancelación formal en sentido técnico; y c) Que la Resolución dice que el Registrador de la Propiedad no puede desconocer los efectos civiles e hipotecarios de la escritura de rectificación que otorgan todos los interesados, señalando que los problemas que de dicha escritura puedan surgir, ajenos a estos efectos civiles e hipotecarios, habrán de ser resueltos por quien corresponde, pero no por el señor Registrador de la Propiedad, el que ha de practicar el asiento, y B) En lo referente al apartado segundo de la nota de calificación: Que habida cuenta que lo único que se rectifica es la descripción de la finca hipotecada, no procede calificar la escritura de préstamo hipotecario, pues su copia autorizada produjo en su día el correspondiente asiento en el Registro de la Propiedad de Mancha Real y tal asiento, efectuada la rectificación interesada, es plenamente eficaz desde el día que se practicó.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que el Notario recurrente incurre en su escrito del recurso en varias premisas erróneas y en dos contradicciones, que a continuación se señalan: a) Que admite como cosa idéntica un «error en la descripción de la finca» y un «error en la finca registral». Dicha confusión la confirma su referencia a una Resolución de la Dirección General que se refiere a un supuesto distinto. En el caso de que se trate la divergencia entre registro y realidad sólo puede operarse por la vía de cancelar los asientos en un folio registral incorrecto (artículo 76 de la Ley Hipotecaria) para proceder a extenderlos después en el folio correcto. La propia organización formal del Registro (artículo 243 de la Ley Hipotecaria) obliga a ello; b) Que el señor Notario cree que el Registrador pretende ajustar la realidad al Registro, en vez de lo contrario; tal pretensión no puede extraerse de una nota de calificación que lo único que recalca es que el deseado ajuste entre la realidad y el registro sólo puede hacerse a través de la cancelación de asientos; c) Que es premisa errónea creer que el consentimiento de todos los titulares registrales implicados autoriza a rectificar el registro del modo que a ellos plazca, ignorando la naturaleza esencialmente formal de la institución registral. No se trata de existir consentimiento para la rectificación, sino que se condiciona a que se rectifique de una forma y no de otra. d) Que es premisa errónea argumentar que la Resolución de 28 de febrero de 1951 apoya la tesis del recurrente, cuando apoya la tesis esgrimida en la calificación registral; e) Que no se reclama que se ejercite una acción judicial de nulidad, sólo se pide que consienta en un asiento cancelatorio, que es el único medio conocido para ajustar la realidad y el registro en este caso, y f) Que el Notario incurre en dos contradicciones jurídicas: 1. Señala que en los negocios inscritos se dieron los requisitos del artículo 1.261 del Código Civil, pero de las escrituras rectificadas resulta que los negocios escriturados e inscritos en el Registro de la Propiedad estaban viciados por un error en el objeto (error obstativo). Que conforme a los artículos 1.265 del Código Civil y siguientes y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo vicia los negocios jurídicos al punto de provocar su inexistencia. 2. Que el señor Notario recurrente califica el supuesto objeto del presente recurso como supuesto del artículo 40.d) de la Ley Hipotecaria; sin embargo, a continuación se refiere a los artículos 315 y 327 del Reglamento Hipotecario, que se refiere a los «errores de concepto», propios de un caso de error en un asiento y no en un título. Que los otorgantes declaran la existenci

a de un error en la identidad del objeto de un contrato de compraventa y de una posterior hipoteca, y a continuación declarar su verdadera voluntad inicial y manifiestan que subsanan el error, pero al no solicitar la cancelación los otorgantes ponen de manifiesto una concepción de lo ocurrido distinta de la expuesta. Que, rechazada la cancelación, sólo puede entenderse que las partes pretenden algo parecido a convalidar y novar no sucesiva sino simultáneamente, lo que es imposible jurídicamente con lo establecido en el Código Civil. Que la cancelación es exigida por la comprensión civil de la rectificación y por el principio de la salvaguardia registral y la posibilidad formal de rectificación en el Registro. Que, por otro lado, los artículos 1.875 del Código Civil y 145 de la Ley Hipotecaria exigen para que la hipoteca quede válidamente constituida escritura pública e inscipción y no debe olvidarse que, además del derecho de propiedad que resulta de la compraventa, existe un derecho de hipoteca, en el supuesto objeto de este recurso. Así pues, si se quiso una hipoteca sobre la finca registral número 12.142, habrá de constituirse ahora y no podrá tenerse por nacida sino cuando ahora se inscriba. El «traslado» de la hipoteca antigua a otra finca, además de ser antijurídico, supone vedar al Registrador el cumplimiento de su objetivo calificador. Que en cuanto al segundo apartado de la nota de calificación, hay que repetir lo expuesto anteriormente a propósito de la necesidad de la calificación registral para la hipoteca que se constituye.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la nota del Registrador fundándose en el artículo 1.º de la Ley Hipotecaria y en lo expuesto por éste en su informe.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial manteniéndose en las alegaciones que constan en su escrito de interposición del recurso.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 609, 1.261 y siguientes del Código Civil; 1, 2, 3, 40 y 82 de la Ley Hipotecaria:

1. La única cuestión a decidir en el presente recurso es la siguiente: Otorgadas el 13 de noviembre de 1990 dos escrituras públicas de venta e hipoteca de determinada vivienda, e inscritas ambas en el folio abierto a la misma (a la que correspondía el número de finca registral 12.141), se advierte con posterioridad que se ha incurrido en un error en la identificación del objeto, pues la finca que en realidad se quería vender e hipotecar no era la descrita en dichas escrituras, sino una vivienda contigua a la que correspondía el número registral inmediato siguiente (el 12.142). A fin de subsanar el error, comprador, vendedor y acreedor hipotecario otorgan una nueva escritura, en la que literalmente afirman que «subsanan el error padecido (en las anteriores) en los términos expuestos, permaneciendo inalterable el resto de su contenido y solicita del señor Registrador de la Propiedad de Mancha Real la práctica de los asientos correspondientes». Presentada dicha escritura en el Registro, el Registrador suspende su inscripción si no son cancelados previamente los derechos reales contradictorios constituidos al amparo del título subsanado.

2. Dados los inequívocos términos en que se produce el otorgamiento de la escritura calificada, es indudable la voluntad de los otorgantes de dejar sin efecto los primitivos negocios de venta e hipoteca en cuanto referidos a la registral número 12.141, ratificándolos en cuanto referidos a la registral número 12.142, de consentir la cancelación de los asientos practicados el folio de la registral número 12.141, y de que se inscriba la nueva venta e hipoteca en el folio de la registral número 12.142; de modo que quedan satisfechas las exigencias que tanto para la inscripción de un negocio (artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria en relación con los 609, 1.261 y siguientes del Código Civil) como para la cancelación de asientos registrales (artículos 1, 40 y 82) previene la legislación hipotecaria.

Por todo ello, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso intepuesto y revocar el auto apelado y la nota del Registrador.

Madrid, 17 de noviembre de 1995.-El Director general, Julio Burdiel Hernández.

Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.