RESOLUCION DE 2 ABRIL DE 1997, DE LA DIRECCION GENERAL DE LOS REGISTROS Y DEL NOTARIADO, EN EL RECURSO GUBERNATIVO INTERPUESTO POR EL PROCURADOR DE LOS TRIBUNALES, DON FEDERICO BARBA SOPEÑA, EN NOMBRE DE «FAREWELL, SOCIEDAD LIMITADA», CONTRA LA NEGATIVA DEL REGISTRADOR DE LA PROPIEDAD DE BARCELONA NUMERO 1, A INSCRIBIR UNA ESCRITURA DE COMPRAVENTA EN VIRTUD DE APELACION DEL RECURRENTE. - Boletín Oficial del Estado, de 26 de Abril de 1997

Hechos

I

Don Mariano Planas y Escubós falleció el día 3 de mayo de 1925, habiendo otorgado su último testamento ante el cura párroco de Sant Martí de Centelles, el día 23 de abril de 1925. En dicho testamento instituyó herederas a sus dos únicas hijas, doña María de la Concepción y doña Julia Planas Cabot. En el mismo se establece que la institución de heredero se entenderá sujeta a las sustituciones y condiciones siguientes: C) Que se transcriben en el fundamento de derecho y D) «Mi contador destinará hasta la suma de 1.000.000 de pesetas como máximo, para formar dos lotes de fincas, uno para cada una de mis hijas, a ser posible urbanas y sitas en Barcelona, de valor cada lote 400.000 pesetas como mínimo y 500.000 pesetas como máximo. Estos lotes de fincas se formarán en primer lugar con las que yo dejaré, excepción hecha de la casa de la calle Montaner y de los terrenos de la calle de Caspe, todo de la ciudad de Barcelona, que poseo, y de la finca Mas Salgot o Mas Blanch del término de San Martín de Centellas. Si yo no dejare fincas o las que dejare no fueran suficientes para formar los dos lotes del valor expresado, la cantidad necesaria para invertirse en la adquisición de las fincas, se obtendrá con lo siguiente: a) Con el líquido de mis seguros de vida. b) Con el sobrante de mis disponibilidades en efectivo; y c) Lo que faltare, con la venta de valores que posea; con preferencia de la casa Fabra y Coats. Las fincas que constituyan los dos lotes que acabo de indicar, no podrán ser vendidas, gravadas ni en otra forma enajenadas, ni aun con autorización judicial, por mis hijas durante su vida, pudiendo sólo disponer de ellas por actos de última voluntad y precisamente en favor de sus hijos si los tuvieren, y en las partes iguales o desiguales que bien les pareciere. Y caso de no tener hijos, seguirán la suerte de la mitad de bienes gravados a que se refiere el párrafo letra C) de esta cláusula. Además, si alguna de mis hijas promoviese expediente o reclamación judicial para vender las dichas fincas, por este solo hecho quedará privada del lote de fincas que le correspondiere, el cual pasará al hospital de la Santa Cruz de Barcelona.»

Fallecido el testador fue aceptada la herencia por las herederas y formados por el Contador, los dos lotes de fincas. En el lote formado en favor de doña Julia Planas Cabot se le adjudicaron las fincas sitas en Barcelona en la calle Valencia número 293 y en la calle Roger de Flor número 100. Ambas fincas están divididas en régimen de propiedad horizontal, hallándose los inmuebles arrendados a diferentes inquilinos.

El día 30 de julio de 1993, mediante escritura pública autorizada por don Antonio Clavera Esteve, Notario de Barcelona, doña Julia Planas Cabot vende a «Farewell, Sociedad Limitada», las fincas anteriormente citadas. En dicha escritura se pacta la subrogación en el fideicomiso de los bienes adquiridos con el precio obtenido de la venta.

II

En el Registro de la Propiedad de Barcelona número 1 fue presentada la anterior escritura junto con un testimonio de auto dictado en expediente de jurisdicción voluntaria por el Juzgado de Primera Instancia, número 20 de Barcelona, el día 30 de julio de 1993, en el que se acuerda declarar innecesaria la autorización judicial para la enajenación pretendida por la actora, por haber consentido la venta y subrogación real en el expediente todos los interesados en el fideicomiso. Dicha escritura fue objeto de la siguiente calificación: «No practicada la inscripción del presente documento por observarse los siguientes defectos: 1.o Porque la fiduciaria doña Julia Planas Cabot no tiene para los actos intervivos facultades dispositivas en relación a las fincas que se describen y venden en dicho documento. El causante, su padre, don Mariano Planas Escubós, en su testamento otorgado ante el cura párroco de San Martín de Centelles don José Serra Boix el 23 de abril de 1925, ordenó, entre otras disposiciones, en cuanto a las fincas incluidas en la sustitución fideicomisario condicional, que no podrán ser vendidas, gravadas ni de otra forma enajenadas ni aun con autorización judicial por sus hijas durante su vida, pudiendo sólo disponer de ellas por actos de última voluntad y precisamente a favor de sus hijos, si los tuvieren (artículos 186 de la Compilación y 217 del Código de Sucesiones). 2.o Porque el nombrado causante al establecer dicha prohibición lo hizo de manera absoluta, sin ninguna limitación ni excepción de ninguna clase, imponiendo incluso sanciones a las fiduciarias en caso de infracción de la prohibición, por lo que ésta resulta, por sus características, incompatible con cualquier subrogación real consistente en la venta, libres del fideicomiso, de dichas fincas para reemplazarlas con otros bienes (artículo 189 de la Compilación y los artículos 221 y 222 del Código de Sucesiones). 3.o El Registrador al calificar los documentos presentados ha de tener en cuenta necesariamente la validez de los actos dispositivos y la que resulte de los Libros del Registro (artículo 18 de la Ley Hipotecaria) en cuyos asientos relativos a dichas fincas constan las citadas prohibiciones que son plenamente válidas y vigentes (artículos 26-31 y artículo 1 párrafo 3.o de la Ley Hipotecaria). 4.o El Registrador al calificar los documentos expedidos por la autoridad judicial debe examinar la congruencia del mandato con el procedimiento en que se hubiese dictado, además de los obstáculos que surjan del Registro (artículo 100 del Reglamento Hipotecario). Los autos recaídos en expedientes de jurisdicción voluntaria no pueden invalidar las prohibiciones de enajenar establecidas en testamentos totalmente válidos y eficaces. (En este sentido se pronuncian las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 23 de julio de 1924, 22 de junio de 1943 y 7 de mayo de 1960 entre otras.) 5.o Que el auto dictado en el expediente de jurisdicción voluntaria por el Juzgado de Primera Instancia número veinte de Barcelona el día 30 de julio de 1993, cuyo testimonio se acompaña, no concede la autorización para enajenar las fincas por la fiduciaria doña Julia Planas Cabot, porque la estima innecesaria para la enajenación pretendida por la actora por haber consentido la venta y subrogación real en el expediente todos los interesados en el fideicomiso, por lo que puede ser otorgada por si sola. Sin embargo, en el mismo auto se concreta que han prestado el consentimiento a la venta y subrogación "tanto los fideicomisarios puros hijos de la fiduciaria, como el hospital de la Santa Cruz de Barcelona". No obstante, es preciso tener en cuenta que del testamento otorgado por el causante don Mariano Planas, resulta que los posibles fideicomisarios condicionales vivientes pueden ser también otros, ya que dispuso lo siguiente, según también se hizo constar en el asiento registral; "Si alguna de mis hijas sobreviviéndome falleciera casada y sin dejar hijos sólo podrá disponer libremente de la mitad de los bienes de mí heredados y la otra mitad a su muerte será adquirida por su hermana y ésta premuerta por sus hijos y si no los dejare o dejándolos fallecieren antes de llegar a la edad de testar, será adquirida en cuanto a 500.000 pesetas por mi hermana Ana y ella premuerta por sus hijos en representación y el resto de mis sobrinos hijos de mis hermanos y hermanas por partes iguales". Por tanto, los posibles fideicomisarios condicionales vivientes llamados pueden ser también otras personas que, por otra parte, tampoco se indica que no existen actualmente. Por todo lo indicado la enajenación por actos intervivos por la fiduciaria de estas fincas como libres del fideicomiso para reemplazarlos po

r otros bienes no resulta inscribible en el Registro. Y siendo insubsanables estos defectos no se ha tomado anotación preventiva la que tampoco se ha solicitado. Contra esta calificación podrá interponerse el recurso gubernativo a que se refieren los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 122 a 132 de su Reglamento y la disposición adicional séptima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el plazo que señalan los mismos. Barcelona, 10 de enero de 1994.-El Registrador, Joan Verger Garau». Vuelta a presentar la citada escritura, fue calificada con la siguiente nota: «Presentado de nuevo este documento, el día 23 de marzo último asiento 1.404 del Diario 74. Se dan por íntegramente reproducidos todos los defectos expresados en la nota que antecede y además se señalan ahora los dos siguientes: 6. No se consigna en el documento los datos de inscripción en el Registro Mercantil de la compañía "Farewell, Sociedad Limitada" y en el poder que se acompaña, autorizado el 28 de julio de 1993 por el Notario de Barcelona don Antonio Clavera Esteva, se expresa que dicha sociedad está pendiente de inscripción en el Registro Mercantil, la cual es imprescindible para que pueda tener personalidad jurídica (artículo 5 de la Ley de 17 de julio de 1953). 7. El indicado poder que se acompaña está otorgado por don Antonio Puig Planas, precisamente el mismo representante de la vendedora doña Julia Planas Cabot, el que en dicho poder actúa por designación de la "Sociedad Barcelonesa de Promoción de Empresas, Sociedad Anónima", la que es el Administrador único de "Farewell, Sociedad Limitada", la cual conforme al documento presentado es la compradora de las fincas que se describen. Por todo ello se constituye una situación peculiar, configurada por voluntad de los otorgantes, a través precisamente del instrumento formal de personas jurídicas, que hace reflexionar sobre una posible actuación de las mismas como intermediarias (ver artículo 1.459.2 del Código Civil por posible analogía). Siendo insubsanables la mayoría de los defectos expresados no procede tomar anotación preventiva, la que tampoco se ha solicitado. Contra esta calificación puede interponerse recurso gubernativo en única instancia ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de conformidad con la disposición adicional séptima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en el plazo, según el artículo 113 del Reglamento Hipotecario, de cuatro meses a contar desde la fecha de esta nota. Sobrerraspado "constituye". Vale. Barcelona, a 12 de abril de 1994.-El Registrador, Joan Verger Garau».

III

El Procurador de los Tribunales, don Federico Barba Sopeña, en nombre de «Farewell, Sociedad Limitada» interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.o Que en cuanto al primer defecto hay que señalar que el testador prohibió la venta pero no expresamente, al menos, la subrogación de los bienes. Que el tenor literal no ofrece una solución inmediata, pero el artículo 675 del Código Civil permite proceder a una interpretación conjetural de la voluntad del testador con apoyo en el propio testamento. De ello se deduce que la voluntad del testador no pudo ser otra que favorecer a los destinatarios de los bienes fideicomitidos preservando a favor de ellos, al menos, una parte del patrimonio que él mismo ha acumulado. Que la propia naturaleza de la obligación de conservar insita en la figura del fideicomiso, por riguroso y estricto que éste se haya configurado, impide que el fiduciario pueda observar cruzdo de brazos los avatares que sufren los bienes fideicomitidos y se desprecia su valor en perjuicio de sí mismo y de los fideicomisarios. Que ésta es también la posición de la doctrina y, además, el artículo 217 del Código de Sucesiones dispone que el fiduciario puede enajenar en concepto de libres los bienes fideicomitidos cuando, entre otros supuestos, lo permita la ley o lo autoricen los fideicomisarios (como se manifiesta en el Auto de 30 de julio de 1993) y en este sentido el artículo 222 del Código de Sucesiones. 2.o Que en lo r

eferente al segundo defecto hay que tener en cuenta el artículo 110 del Código de Sucesiones y que en el momento en que el causante otorgó testamento no estaba expresamente regulada la posibilidad de subrogación real de bienes sujetos a fideicomiso. La actual legislación foral catalana en materia de sucesiones sí la prevé expresamente, disponiendo que la misma sea de aplicación incluso a los fideicomisos constituidos con anterioridad a su entrada en vigor. Que, en definitiva, la prohibición de disponer impuesta por el testador no es incompatible con la posibilidad de subrogación que se ha efectuado en beneficio de aquellos a quienes el testador pretenda beneficiar. 3.o Que por lo que concierte al tercero de los defectos, hay que señalar que la interpretación que hace el señor Registrador de los preceptos de la Ley Hipotecaria invocados en su nota de calificación carece de sentido, pues ignora que la subrogación efectuada está consagrada en el Derecho Civil Catalán. 4.o Que en el defecto cuarto parece desconocer el señor Registrador que el procedimiento que el propio Código de Sucesiones prevé para la obtención de la autorización judicial para la enajenación de bienes sujetos a fideicomiso para reemplazarlos por otros que reporten más rentabilidades y utilidades mayores, es precisamente el de jurisdicción voluntaria. Que hay que señalar que en las Resoluciones invocadas por el señor Registrador que las argumentaciones que en las mismas se utilizan se fundamentan básicamente en preceptos del Código Civil. 5.o Que el quinto de los defectos se dice que el punto sexto, apartado c) del testamento hace referencia a un supuesto que no puede acaecer respecto de doña Julia Planas Cabot, puesto que ésta tiene cuatro hijos, los cuales todos otorgaron su consentimiento a la subrogación llevada a cabo. Que, por otra parte, el señor Registrador está aceptando tácitamente la argumentación mantenida en defensa de la inscribibilidad de la venta efectuada. 6.o Que es sorprendente la actitud del señor Registrador al calificar con nuevos defectos la escritura que se supone, examinó detalladamente en su día; pero aún es más sorprendente el contenido de los nuevos defectos. En cuanto al defecto sexto hay que señalar que en su día fue acreditada al señor Registrador la inscripción en el Registro Mercantil de la compañía «Farewell, Sociedad Limitada» y en lo relativo al defecto alegado con el número siete no se refiere a ninguna circunstancia que impide inscribir en el Registro la escritura a que se refiere este recurso. Que parece que se refiere el señor Registrador a la prohibición de compra que pesa en determinados supuestos sobre los mandatarios, pero según doctrina jurisprudencial y teniendo en cuenta el carácter limitativo del artículo 1.459.2 del Código Civil éste debe ser objeto de una interpretación restrictiva. Que, como fundamentos de derecho, hay que citar el Código de Sucesiones, por causa de muerte, de Cataluña, aprobado por la Ley 40/1991, de 30 de diciembre, en su disposición transitoria novena y los preceptos del Código Civil mencionados anteriormente.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: 1.o Que de las disposiciones testamentarias que se transcriben el hecho I, resulta que el causante estableció una sustitución fideicomisario condicional de carácter familiar, respecto al lote de las dos fincas relacionadas adjudicadas a doña Julia Planas Cabot, sobre las que dicha señora carece de facultades dispositivas intervivos de toda clase. Que todo ello resulta de las disposiciones del testador, que por no afectar a la legitima u otras normas de carácter necesario, constituyen legalmente la ley de la sucesión de dicha herencia (artículos 101 a 102 del Código de Sucesiones de Cataluña y su Disposición transitoria novena). La esencia de la sustitución fideicomisaria es el gravamen que afecta a la herencia o a una cuota de ésta adquirida por el heredero fiduciario para poder cumplir el ardo succesivus que consiste en conservar los bienes sujetos al mismo para poder después transmitirlos restituo hereditatis al heredero sucesivo o fideicomisario y sin que ello suponga necesariamente la prohibición absoluta de enajenarlos por el fiduciario en ciertos supuestos bien determinados cuando éstos se produzcan. Que también se trata de una sustitución fideicomisario condicional, conforme al artículo 185 del Código de Sucesiones, y los fideicomisos para después de fallecido el fiduciario tendrán el carácter de condicionales, salvo voluntad contraria del causante. Esto último está en relación con el artículo 155 del citado Código. Que conforme a lo dispuesto por el testador en la cláusula D), en su párrafo segundo, se ha de afirmar que dicha sustitución fideicomisario tiene el carácter condicional. Que, por último, se trata de una sustitución fideicomisario de carácter familiar, conforme al párrafo primero del artículo 204 del Código. Que en el supuesto de este recurso aún vive, según la escritura de venta de 30 de julio de 1993, la heredera fiduciaria, por consiguiente, aún no han sido llamados los fideicomisarios de la primera generación. 2.o Que la fiduciaria no goza de las facultades de disposición en cuanto al lote de dos fincas. Que resulta evidente de la interpretación del testamento en que la verdadera voluntad del testador, al ordenar al Contador la adquisición con dinero de la herencia de dos lotes de fincas para cada hija, es que estas fincas urbanas sean adquiridas después por los herederos fideicomisarios, los hijos de las fiduciarias que existan a la muerte de las mismas. Que del testamento resalta evidentemente esa intención del testador, que encuentra apoyo legal claro en la normativa vigente del Código de Sucesiones de Cataluña de 1993, que asume, con algunas modificaciones lo dispuesto en la Compilación de 1960, modificada en 1984. Que en el supuesto que ahora se trata, interesan los artículos 221 y 222 del Código citado. Que el testador no prohíbe la subrogación real de una manera directa y expresa porque no estaba regulada legalmente en el momento de otorgar testamento y no lo estuvo hasta la compilación de 1960. Pues, en conclusión, existe evidentemente dicha especial prohibición de disponer conforme se desprende de la cláusula del testamento. Que resulta inadmisible la afirmación del recurrente de que la prohibición de disponer impuesta por el testador es a los efectos de finalidad perseguida de carácter ritual y formal, ya que en ningún caso es incompatible con la posibilidad de subrogación. 3.o Que en lo referente al auto dictado en el expediente de jurisdicción voluntaria por el Juzgado de Primera Instancia, número 20 de Barcelona, el 30 de julio de 1993, y hay que destacar que como han declarado diversas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, los autos recaídos en expedientes de jurisdicción voluntaria no pueden invalidar las prohibiciones de enajenar establecidas en testamentos totalmente válidos y eficaces (Resoluciones de 23 de julio de 1924, 22 de junio de 1943 y 7 de mayo de 1960, entre otras). 4.o Que como resumen de lo expuesto hay que poner de relieve lo siguiente: a) Que el causante establece una sustitución fideicomisaria doble: Una de tipo si sine liberis decesserit de una forma directa y expresa, en el apartado c) de la cláusula sexta, y otra de tipo cum liberis en el apartado d) de dicha cláusula, y de una forma indirecta o implícita usando el lenguaje del artículo 188 del Código de Sucesiones; b) Que la fiduciaria vende las fincas gravadas, tratando de obtener la autorización judicial prevista en el artículo 221 del Código de Sucesiones; c) Que las personas con cuyo consentimiento cuenta la fiduciaria para realizar la venta son sus propios hijos y el hospital de Santa Cruz de Barcelona, o sea las personas que como fideicomisarios resultan de la sustitución implícita en el apartado D), cláusula sexta y artículo 188 del Código de Sucesiones; sin embargo, del Registro surge el obstáculo de que existen otros posibles fideicomisarios, que son todas aquellas personas a las que se citan en el apartado c); por tanto, al no acreditarse que cuenta con el consentimie

nto de todas las personas que pudieran llegar a ser fideicomisarios, la venta no puede ampararse en el artículo 222 del Código de Sucesiones; d) Que, por ello, la venta no puede apoyarse en el artículo 221 porque no se cuenta con la autorización judicial, ni en el artículo 222 porque no se cuenta con el consentimiento de todos los fideicomisarios posibles; e) Que al existir una tan clara prohibición de disponer es evidente que estamos ante el supuesto del párrafo segundo del artículo 221. Que resulta que la venta realizada no puede inscribirse porque no se cumplen los requisitos exigidos para bienes sujetos a una sustitución fideicomisaria simplicites. 5.o Que en cuanto a los dos nuevos defectos que se señalan en la calificación de 12 de abril de 1994 hay que señalar: a) El primer defecto está claro que mientras que la sociedad no esté inscrita en el Registro Mercantil no tiene personalidad jurídica, no pudiéndose inscribir en el Registro de la Propiedad bienes a su nombre; b) El segundo de los defectos es la existencia de una peculiar situación representativa. A la vista de la incompleta documentación aportada al escrito del recurso no parece exagerado considerar prudente y acertado el reparo puesto por el funcionario calificador en una situación en la que aparece una sola persona como parte preponderante y decisiva en la conclusión de un contrato de compraventa que pudiera estar afectado por las prohibiciones del artículo 1.459.2.o del Código Civil o 267 del Código de Comercio; o al menos, en el que pudiera detectarse la posibilidad de un conflicto de intereses entre ambas partes contratantes; situación ésta que ha sido valorada negativamente por la doctrina, jurisprudencia del Tribunal Supremo y Resoluciones de 1 de febrero de 1980, 27 de noviembre de 1986 y 21 de mayo de 1993.

V

El Notario autorizante del documento informó adheriéndose a los argumentos del recurrente.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña confirmó la otra del Registrador.

VII

El Procurador recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1.o Que el auto carece de la claridad, precisión y congruencia que exige el artículo 118 del Reglamento Hipotecario. 2.o Que el señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña efectúa una mera interpretación literal del testamento en base al artícu lo 675 del Código Civil, desconociendo que la existencia de la prohibición de disponer no tiene por qué ser incompatible con la subrogación real prevista en la legislación catalana.

Fundamentos de derecho

Vistos el Código de Sucesiones de Cataluña, aprobado por Ley del Parlamento de dicha Comunidad Autónoma de 30 de diciembre de 1991, la disposición adicional séptima de la Ley Orgánica del Poder Judicial, el artículo 20 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, los artículos 117 y 122 del Reglamento Hipotecario, y las Resoluciones de este Centro Directivo de 5 de junio de 1991 y 18 de febrero de 1993.

1. La primera cuestión a resolver en este recurso consiste en dilucidar si es inscribible en Cataluña una escritura de compraventa, por la que la vendedora transmite como libre una finca que había adquirido de su padre a título de herencia testamentaria sujeta a la sustitución fideicomisaria y prohibición de enajenar que resultan de la siguiente cláusula testamentaria: «C) Si alguna de mis hijas sobreviviéndome falleciere casada y sin dejar hijos, sólo podrá disponer libremente de la mitad de los bienes de mí heredados, y la otra mitad a su muerte será adquirida por su hermana y ésta premuerta por sus hijos y si no los dejare o dejándolos fallecieren antes de llegar a la edad de testar, será adquirida en cuanto a 500.000 pesetas por mi hermana Ana y ella premuerta por sus hijos en representación y el resto de mis sobrinos hijos de mis hermanos y hermanas por partes iguales. D) Mi contador destinará hasta 1.000.000 de pesetas como máximo para formar dos lotes de fincas, uno para cada una de mis hijas, a ser posible urbanas y sitas en Barcelona, de valor

cada lote 400.000 pesetas al menos y 500.000 pesetas como máximo. Estos lotes de fincas se formarán en primer lugar con las que yo dejare, excepción hecha de la casa de la calle Muntaner y de los terrenos de la calle Caspe, todo ello de esta ciudad de Barcelona, que poseo y de la finca Mas Salgat o Mas Blanch del término de San Martín de Centelles, y si yo no dejare fincas o las que dejare no fueren suficientes para formar los dos lotes del valor expresado la cantidad necesaria para invertirse en la adquisición de las fincas se obtendrá con lo siguiente: a) Con el líquido de mis seguros de vida; b) con el sobrante de mis disponibilidades en efectivo y c) lo que me faltare con la venta de valores que posea, con preferencia de la casa Fabra y Coats. Las fincas que constituyan los dos lotes que acabo de indicar no podrán ser vendidas, gravadas ni en otra forma enajenadas ni aun con autorización judicial por mis hijas durante su vida, pudiendo sólo disponer de ellas por actos de última voluntad y precisamente a favor de sus hijos si los tuvieren, y en las partes iguales o desiguales que bien les pareciere. Y en caso de no tener hijos seguirán la suerte de la mitad de bienes gravados a que se refiere el apartado C) de esta cláusula. Además, si alguna de mis hijas promoviera expediente o reclamación judicial para vender las dichas fincas, por este solo hecho quedará privada del lote de fincas que le correspondiere, el cual pasará al hospital de la Santa Cruz de Barcelona». En la escritura se pacta la subrogación en el fideicomiso de los bienes -deuda pública anotada- adquiridos con el precio obtenido en la venta. Junto con la escritura de venta se acompaña un testimonio de un auto dictado en expediente de jurisdicción voluntaria por el Juzgado de Primera Instancia número 20 de Barcelona el día 30 de julio de 1993, en el que se acuerda declarar innecesaria la autorización judicial para la enajenación pretendida por la actora por haber consentido la venta y subrogación real en el expediente todos los interesados en el fideicomiso.

El Registrador en su nota de calificación de 10 de enero de 1994 estima que la fiduciaria doña Julia Planas Cabot no tiene facultades dispositivas para los actos intervivos en relación a las fincas que se venden en el documento calificado, pudiendo sólo disponer de ellas por actos de última voluntad y en favor de sus hijos, si los tuviere, atendido el tenor de la cláusula transcrita y de conformidad con los artículos 186 y 217 del Código de Sucesiones de Cataluña. Entiende igualmente el Registrador que la prohibición establecida por el causante tiene carácter absoluto, sin limitaciones ni excepciones, imponiendo incluso sanciones a la fideicomisaria en caso de infracción de la prohibición, por lo que ésta resulta a su entender incompatible con cualquier subrogación real consistente en la venta, libres del fideicomiso, de fincas para reemplazarlas con otros bienes (artícu lo 189 de la Compilación de Cataluña y artículos 221 y 222 del Código de Sucesiones de Cataluña). En cuanto al auto recaído en expediente de jurisdicción voluntaria, considera el Registrador que no concede la autorización judicial, sino que se limita a declararla innecesaria por haber consentido la venta y la subrogación real todos los interesados en el fideicomiso, concretándose que este consentimiento ha sido prestado «tanto por los fideicomisarios puros hijos de la fiduciaria, como por el hospital de la Santa Cruz de Barcelona», siendo así que del testamento otorgado por el causante resulta que los posibles fideicomisarios condicionales vivientes pueden ser también otras personas que no se indica que no existan actualmente.

2. El recurrente, por su parte, entiende que la venta cuestionada es inscribible al amparo del artículo 221 del Código de Sucesiones de Cataluña que faculta al fiduciario para enajenar como bienes libres sujetos al fideicomiso para reemplazarlos por otros a fin de obtener mayor rendimiento o utilidad, y previa autorización judicial, la cual ha sido declarada en el presente caso innecesaria por el Juez del que se recabó, al haber mediado el consentimiento de los fideicomisarios, consentimiento que dispensa de aquel requisito conforme al artículo 222 del citado Código de Sucesiones. Igualmente entiende el recurrente y el Notario autorizante de la escritura que la prohibición de enajenar impuesta en el testamento es de carácter general y ritual o formal, propia de toda sustitución fideicomisaria, y no especial ni incompatible con la subrogación real a que se refiere el artícu lo 221, párrafo 2 del Código de Sucesiones, según el cual «no procederá esta subrogación real si el fideicomitente... ha dispuesto una especial prohibición de disponer incompatible con la subrogación».

3. La cuestión se centra, pues, en decidir si la escritura de venta calificada infringe la prohibición de disponer impuesta por el testador, por ser ésta incompatible con la subrogación real en los términos en que ésta es autorizada por el actual Código de Sucesiones de Cataluña. Pero es ésta una cuestión que este centro directivo no puede decidir porque la resolución definitiva sobre las cuestiones que plantee el Derecho Civil, Foral o especial privativo de Cataluña corresponde, conforme a la disposición adicional séptima de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el ar tículo 20 del Estatuto de Autonomía de Cataluña, al Presidente del Tribunal Superior de Justicia de esa Comunidad Autónoma.

4. Habiendo resuelto, pues, con carácter definitivo el Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña el recurso interpuesto en sentido desestimatorio, y tratándose de un defecto insubsanable, resulta irrelevante entrar en el examen de los defectos añadidos por el Registrador a la calificación inicial en su posterior nota de 12 de abril de 1994, máxime teniendo en cuenta que respecto de los mismos el recurrente alega argumentos y documentos que el Registrador no tuvo a la vista al tiempo de formular su calificación (cfr. artículo 117 del Reglamento Hipotecario).

Esta Dirección General ha acordado la no admisión del recurso interpuesto en los términos expuestos.

Madrid, 2 de abril de 1997.-El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.