RESOLUCION de 21 de noviembre de 2003, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona, don Bartolome Masoliver Rodenas, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de dicha ciudad, n. o 4, don Jose Luis Valle Muñoz, a inscribir una escritura de prestamo hipotecario. - Boletín Oficial del Estado, de 25 de Diciembre de 2003

Hechos

I El 19 de abril de 2002, ante el Notario de Barcelona, don Bartolomé Masoliver Ródenas, fue otorgada escritura para la cual don Enrique y doña Carmen A. O. hipotecaron a favor de la Caixa dels Avocats, Caja de los Abogados, Soc. Cooperativa de Crédito cinco fincas en garantía de un préstamo, y distribuida la responsabilidad entre las mismas se señaló una cantidad para costas y otra para gastos por cada finca; al no coincidir dicha suma con la responsabilidad total, el Notario autorizante rectificó la escritura mediante diligencia señalando una nueva responsabilidad para costas y otra para gastos, la cual sí coincide con la responsabilidad hipotecaria total.

II Presentada copia de la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Barcelona, n. o 4, fue calificada con la siguiente nota: «Antecedentes de hecho. Con fecha 11 de julio de 2002, se ha reintegrado a este Registro, una escritura autorizada con el número 1.237, por el/la Notario de Barcelona, don/doña Bartolomé Masoliver Ródenas, el 19 de abril de 2002, por la. cual la Caja de los Abogados y los hermanos A. O. conciertan un préstamo con garantía hipotecaria sobre las registrales 15.050-N, 15.056-N, 15.064-N, 15.066-N y 15.070-N, que ha motivado el asiento numero 1.601 del Diario 75, y que caduca el 14 de septiembre de 2002, y calificada la misma, el Registrador abajo firmante ha resuelto no proceder a su inscripción en tanto no comparezcan los otorgantes del mismo ratificando la diligencia efectuada por el Notario, pues si bien de los dos defectos subsanados el primero constituye un mero cálculo matemático (plazo final de vencimiento) , respecto del cual el Notario puede subsanar bajo su responsabilidad, el segundo (especificación de la responsabilidad por gastos y costas) afecta a los derechos de las partes contratantes y por lo tanto su consentimiento se hace imprescindible. Fundamentos de Derecho. Considerando que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria, en su número 1 señala que los Registradores calificarán bajo su responsabilidad, la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase, en cuya virtud se solicite la inscripción, así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas por lo que resulte de ellas y de los asientos del Registro. Considerando que uno de los elementos esenciales del contrato, con arreglo al artículo 1.261 del Código Civil, es el consentimiento, el cual se presta sobre una obligación con objeto y cuantía determinada que no puede ser luego alterada por una de las partes o por un tercero al que los con tratantes no hayan encomendado esta función, con arreglo al artículo 10 de la Ley Hipotecaria. Nota de calificación. Se suspende la inscripción del documento presentado en tanto no se consienta expresamente por las partes la subsanación efectuada por el fedatario en cuanto a la responsabilidad por gastos y costas de cada una de las fincas hipotecadas. No se toma anotación preventiva de suspensión por no haberse solicitado, si bien el Notario autorizante o el interesado podrán solicitarla durante la vigencia del asiento de presentación. Contra la presente calificación cabe interponer recurso ante la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes contado desde la notificación, directamente en este Registro o en cualquier otro, o en cualquiera de las oficinas y Registros a que se refiere el artículo 38.4 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administra clones Publicas y del procedimiento Administrativo Común, y sin prejuicio de que el interesado utilice cualquier medio de defensa a su alcance que considere procedente. Asimismo, con arreglo al artículo 19 bis, párrafo 4. o de la Ley Hipotecaria podrá solicitarse una nueva calificación del Registrador de la Propiedad a quien corresponda con arreglo al cuadro de sustituciones, en el plazo de quince días a contar desde esta notificación, y siempre dentro de la vigencia asiento de presentación. Barcelona, a 16 de julio de 2002. El Registrador. Fdo. : José Luis Valle Muñoz.»

III El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que al tratarse el error padecido de un simple error material de calculo, al amparo de lo dispuesto en el artículo 153 del Reglamento Notarial, se autorizó diligencia de subsanación en la que se refiere a la cláusula séptima de la escritura. 2. Que las facultades de rectificación de errores que se conceden a los Registrador para que actúen por sí solos, son bastantes amplias (véase artículos 39, 216 y 217 de la Ley Hipotecaria y 321 y siguientes del Reglamento) . 3. Que el Reglamento Notarial tiene una regulación más escueta pero más amplia que la del artículo 26 de la Ley del Notariado. Hay que señalar lo que dice el artículo 153 del citado reglamento. 4. Que la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado se inclina también por el criterio de amplitud de la interpretación de las facultades subsanatorias de oficio por parte de los Notarios, como resulta de las Resoluciones de 29 de octubre de 1984, 11 de enero y 27 y 30 de septiembre de 1996 y 20 de mayo de 1998. 5. Que de los hechos y de la doctrina referida se deduce que la diligencia de subsanación lo fue dentro del ámbito y cumpliendo los requisitos del vigente artículo 153 del Reglamento Notarial. Que la voluntad de las partes no fue la responsabilidad hipotecaria por costas y gastos se distribuyera por igual entre las cinco fincas hipotecadas. Que tratándose de un simple error material, no sólo se podía autorizar dicha diligencia, en virtud de las facultades que concede el artículo 153 del Reglamento Notarial, sino que, siempre dentro de los límites de dicho artículo, deberá hacerse en cumplimiento de lo dispuesto en los artículos 21 y 22 de la Ley Hipotecaria. 2. Que como fundamentos de derecho se citan los artículos 153 del Reglamento Notarial, 3.1 del Código Civil y demás textos legales y Resoluciones mencionadas en este escrito.

IV El Registrador de la Propiedad informó: Que la calificación ha sido efectuada en base a un solo argumento jurídico: la consideración de error cometido como un error de concepto, no englobable en los supuestos del artículo 153 del Reglamento Notarial. Que el artículo 153 del Reglamento Notarial ofrece varias posibilidades para subsanar los errores materiales, concluyendo que si no se cumple ninguna de ellas, la única posibilidad es que los interesados consientan la rectificación o recaiga una resolución judicial que imponga la misma. Que se trata de una omisión o defecto de forma del documento, pues la rectificación afecta al contenido del derecho real cuya inscripción se pretende. Que lo único que puede justificar la actuación del Notario es que se trate de un error material y no de un error de concepto y, por ello, en este punto se centra el informe. Que el supuesto de la nueva fijación de responsabilidad individual de cada finca por costas y gastos y ello, por un lado, tanto por la propia naturaleza de la hipoteca en garantía de estos conceptos, tanto como, por otro lado, el muy diverso origen del cual puede devenir el error notarial, lo cual justificará que sean las partes y solo puedan ser ellas las que determinen cual de las diversas posibilidades es la correcta. El hecho de que a las partes no les sea indiferente la extensión de los sumandos que lleva al resultado final, es lo que determina que el error no sea puramente material, sino que nos encontramos ante un error de concepto. Que debe tenerse en cuenta, además, que la función del Notario es trasladar al documento la voluntad de las partes del negocio, en ningún caso suplir la voluntad negocial. Que en cuanto a la naturaleza jurídica de las costas y gastos, hay que señalar como reiteradamente ha hecho la Dirección General de los Registros y del Notariado, que se trata de obligaciones independientes del préstamo, las cuales se caracterizan por ser futuras e inciertas; todo ello lleva a que la garantía de las costas y los gastos se efectúe a través de la figura de la hipoteca de seguridad, concretamente de la hipoteca de máximo. Por ello, al fijar la cantidad de que cada finca responda de costas y gastos se está determinando el contenido del derecho real de hipoteca, algo que en principio parece que es de la exclusiva competencia de los contratantes y no del fedatario, pues se trata de un error de concepto, en cuanto afecta al contenido del mismo derecho. Que, en resumen, pese a que el fedatario recurrente considere que la distribución inicialmente igualitaria entre las fincas de la responsabilidad por costas y gastos convierte el error en material, no hay nada en el contexto del propio documento o en otros apartados que apoye tal consideración, pues al mismo resultado se puede llegar con una distribución desigual. El error es de concepto, pues afecta al contenido de los derechos cuya inscripción se pretende.

Fundamentos de Derecho

Vistos Los artículos 9 de la ley Hipotecaria, 17 y 25 de la Ley Notarial y 153 del Reglamento Notarial.

1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción en el Registro de una escritura de constitución de hipoteca en la que se contiene una diligencia por la que el notario autorizante, al amparo del artículo 153 del Reglamento Notarial, rectifica el contenido inicial de la misma, entre otros extremos, en lo relativo a la cobertura hipotecaria de gastos y costas. El Registrador suspende la inscripción en tanto se rectifique por los otorgantes esta modificación, al afectar a sus derechos.

2. Ciertamente, la fijación de los limite de la cobertura hipotecaria por los distintos conceptos, es uno de los aspectos básicos que delimitan el contorno del derecho real de hipoteca (cfr. artículo 9 de la Ley Hipotecaria) , y, por tanto, solo los otorgantes pueden definirlo en los términos que estimen conveniente. Por otra parte, es evidente que después de la lectura del proyecto de escritura por los otorgantes y después de que estos hayan expresado su conformidad entre su contenido y lo que por ellos se manifestó al notario autorizante y estampado su firma en la propia matriz, no cabe que el notario manifieste por diligencia adicional que el contenido del negocio otorgado es distinto del recogido en el documento inicial ya firmado; en otro caso, quedaría desnaturalizadas aquellas garantías de autenticidad del documento publico a que se ha hecho referencia, y que aparecen impuestas por los artículos 17 y 25 de la Ley Notarial.

3. Ahora bien, en el presente caso, se estableció en el propio cuerpo de la escritura, que la responsabilidad total por costas de las 5 fincas gravadas era de 24.000 euros, y que la responsabilidad total por otros gastos era de 6.000 euros; y al distribuir la responsabilidad entre aquellas se asignó a cada una, 4.000 y 1.000 euros, respectivamente, por tales conceptos. Quedaban, pues, por asignar 4.000 y 1.000 euros, respectivamente, de las coberturas hipotecarias totales fijadas para cada uno de ellos. Y es aquí donde por vía de subsanación, el Notario, por diligencia, aclara que la responsabilidad de cada finca por costas es de 4.800 euros, y de 1.200 euros por otros gastos; esto es, distribuye esas cantidades pendientes de asignar, entre las cinco fincas hipotecadas de un modo igualitario, como igualitaria había sido originariamente la distribución de los importes globales de ambos conceptos en cuestión. Se trata, por tanto, de un mero error material de los previstos en el artículo 153 Reglamento Notarial; es patente que no se altera la voluntad de los otorgantes, sino que, por el contrario, se posibilita que esta quede reflejada en el documento tal cual es, y en tal sentido, ningún reparo puede hacerse a la forma de subsanación elegida.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota impugnada.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

Madrid, 21 de noviembre de 2003. La Directora General, Ana LópezMonís Gallego.

Sr. Registrador de la Propiedad de Barcelona, 4.