RESOLUCION de 26 de diciembre de 1999, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por doña Angels Vila Genis, en representacion de la Comunidad de Propietarios constituida en Santa Susana, avenida del Mar, sin numero, edificio «Libra», frente a la negativa del Registrador de la Propiedad de Pineda de Mar, don Antonio Garcia Conesa, a hacer constar la preferencia de los creditos garantizados con una anotacion preventiva de embargo en virtud de apelacion del Registrador. - Boletín Oficial del Estado, de 03 de Febrero de 2000

Hechos

I En virtud de mandamiento expedido el 12 de diciembre de 1995 por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Arenys de Mar, se solicita del Registrador de la Propiedad de Pineda de Mar la anotación preventiva sobre una finca del embargo trabado en autos del Juicio de Cognición número 240/92, seguidos a instancia de la «Comunidad de Propietarios de Santa Susana» , contra V. A. C. en reclamación de 189.756 pesetas en concepto de principal más 100.000 pesetas fijadas prudencialmente para intereses y costas, «haciéndose constar el carácter preferente a favor de la Comunidad de Propietarios de la finca Santa Susana, edificio Libra , en avenida del Mar, sin número» .

II Presentado dicho mandamiento en el Registro de la Propiedad de Pineda de Mar fue calificado con la siguiente nota: «Practicada la anotación preventiva de embargo dispuesta en el precedente mandamiento, en el tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana, folio 128, finca número 1.946-N, anotación letra F. No se ha hecho constar, en cambio, el carácter de preferente de dicha anotación, por lo siguiente

1. Dicha finca está sujeta a las siguientes cargas y anotaciones

a) Gravada con una hipoteca constituida por don Vicente Álvarez Castro, en favor de la Caixa d Estalvis de Terrassa, en escritura autorizada por el Notario de Mataró don Francisco Javier Hernández Alonso, a 29 de septiembre de 1989, que causó la inscripción 4, de fecha 11 de agosto de 1990, obrante al folio 71 del tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana

b) Sujeta a una anotación preventiva de embargo en favor del Ayuntamiento de Santa Susana, en virtud de providencia dictada el 17 de junio de 1992, en el expediente administrativo de apremio seguido en la Recaudación municipal contra don Vicente Álvarez Castro por débitos por los conceptos de Contribución Territorial Urbana, Impuesto sobre Bienes Inmuebles, Arbitrios Municipales y abastecimiento de agua, según resulta de la anotación letra B de fecha 23 de junio de 1992, obrante al folio 77 vuelto del tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana

c) Sujeta a una anotación preventiva de embargo en favor de la Caixa d Estalvis de Terrassa, en virtud de autos de juicio ejecutivo seguido con el número 353/94 en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Terrassa, a instancia de dicha anotante contra don Vicente Álvarez Castro, en cuyos autos en fecha 13 de octubre de 1994 se trabó embargo sobre dicha finca, en fecha 1 de septiembre de 1994 se dictó auto despachando ejecución sobre los bienes del deudor y en fecha 7 de noviembre del mismo año se acordó la expedición de mandamiento para la práctica de la correspondiente anotación, según resulta de la letra D de fecha 26 de enero de 1995, obrante al folio 76 del tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana, y d) Sujeta a otra anotación preventiva de embargo en favor del Estado, en virtud de expediente administrativo de apremio seguido en la Unidad Regional de Recaudación de la Delegación Especial de Catalunya de la AEAT, contra el deudor a la Hacienda Pública don Antonio Vicente Álvarez Castro, por el concepto de IRPF Pagos Fraccionados, IRPF retenciones, IVA Régimen General, IVA Actas de I n s p e c c i ón e i n t e r e s es de demora c o n t r a í d os en 1990, 1991, 1992, 1993 y 1994, en el que con fechas 6 de agosto de 1991, 19 de mayo y 6 de agosto de 1992, 21 de enero de 1993, 21 de octubre de 1994 y otras, se declaró incurso el importe de la deuda con el recargo del 20 por 100, disponiendo que se procediera ejecutivamente contra el patrimonio del deudor, habiéndose declarado embargados los bienes pertenecientes al deudor, consistentes en la finca 1.946-N, mediante diligencia dictada el 24 de marzo de 1995, según resulta de la anotación letra E de fecha 24 de mayo de 1995, obrante al folio 76 del tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana

2. Según lo dispuesto en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960 y Ley 2/1988, de 23 de febrero, de reforma de la anterior, son créditos preferentes a cualquier otro los gastos de comunidad producidos en el último año y parte vencida de la anualidad corriente. El mandamiento de embargo deriva de autos de juicio de cognición seguidos en el año 1992, siendo la resolución en la que se decreta la expedición de mandamiento para la práctica de la anotación de embargo de fecha 7 de diciembre de 1995

3. En la finca, tal y como se ha indicado anteriormente, existen inscritas o anotadas cargas anteriores al año 1992 la escritura de constitución de hipoteca es de fecha 29 de septiembre de 1989 , del mismo año 1992 la providencia declarando embargada la finca y en virtud de la cual se practicó la anotación letra B es de fecha 17 de junio de 1992 , y de los años 1994 anotación letra D y 1995 anotación letra E . Y 4. El mandamiento ahora anotado no desglosa la parte que corresponde a gastos originados durante el año anterior y anualidad corriente a la constitución del gravamen tal y como se ha indicado los autos son del año 1992 y el embargo se decreta en el año 1995 cantidad ésta que, en todo caso, es la que se podría hacer constar con el carácter preferente, o, en su caso, las cantidades si hubiera habido ampliación de embargo dentro del propio procedimiento, dada la diferencia de fechas en años entre la interposición del litigio 1992 y la providencia de ejecución y práctica de embargo 1995; todo ello para saber a cuál o cuáles de los asientos anteriores puede afectarles la preferencia y poder practicar las correspondientes notas de referencia, en su caso. Y, además, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 353.1 del Reglamento Hipotecario, comunico que con fecha 19 de febrero de 1996 y con referencia a la relacionada finca, ha sido expedida certificación sobre las hipotecas, censos y gravámenes, así como de títulos de propiedad, en virtud de autos de juicio ejecutivo seguidos con el número 353/94 en el Juzgado de Primera Instancia número 8 de Terrassa, a instancias de Caixa d Estalvis de Terrassa contra don Vicente Álvarez Castro, en reclamación de 4.177.367 pesetas de principal más 2.000.000 de pesetas para intereses y costas, según resulta de nota de 19 de febrero de 1996 al margen de la anotación preventiva de embargo letra D de la finca 1.168-N, obrante al folio 76 del tomo 1.478 del archivo, libro 57 de Santa Susana. Pineda de Mar a 13 de marzo de 1996. El Registrador. Firma ilegible. Contra la precedente nota de calificación se puede interponer recurso gubernativo ante el excelentísimo señor Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, en el plazo de cuatro meses señalado por la legislación vigente, a contar desde esta fecha, por los trámites previstos en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Pineda de Mar, a 13 de marzo de 1996. El Registrador. Firma ilegible» .

III Doña Angels Vila Genis, en representación de la Comunidad de Propietarios y asistida del Letrado don José Antonio de Haro Cornet, interpuso recurso gubernativo contra la negativa a hacer constar registralmente la condición de preferente del crédito comunitario sobre la base de los siguientes argumentos: Que aunque conoce la doctrina sobre la operatividad registral de la afección prevista en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal reproduce los fundamentos de la Resolución de 9 de febrero de 1987 estima que tal criterio debe modificarse en base a las siguientes razones: Que la anotación de la demanda al amparo del artículo 42 de la Ley Hipotecaria no es práctica habida cuenta del desproporcionado de su costo en relación con las cantidades que por lo general se reclaman y el pago que de estas suele hacerse en la mayoría de los casos; que cabe acudir a otras soluciones que respeten el principio de publicidad y en este sentido se ha de tener en cuenta

1. o Que los gastos comunitarios con inherentes a la finca, connaturales a su propia existencia de suerte que no puede ignorarse y su existencia en nada perjudica a los titulares de cargas posteriores

2. o Que la aplicación de la preferencia se solicita no en relación con una finca enajenada sino que sigue en poder del deudor y siendo connatural a la finca goza por sí misma de publicidad y su existencia es fácilmente comprobable, de suerte que la preferencia otorgada por resolución judicial equivaldría a una sentencia sobre mejor derecho

3. o Que en todo caso las cantidades reclamadas suelen ser de escasa cuantía

4. o Que existe una razón de equidad pues la Comunidad va satisfaciendo los gastos de conservación y mantenimiento de la finca de suerte que ésta mantiene su valor en favor de los demás acreedores, de suerte que el crédito comunitario viene a tener a estos efectos el carácter de refaccionario

5. o Que eliminar el carácter preferente del crédito porque se ha ejercido fuera de plazo es tanto como eliminarlo porque difícilmente se obtiene título y mandamiento ejecutivo antes de los dos años desde que surge la deuda

6. o Que ha de aplicarse la misma solución jurisprudencial sobre la prevalencia de los créditos salariales previstos en el artículo 32 del Real Decreto 1/1995

7. o Que el principio constitucional de tutela judicial efectiva debería tutelar la correcta conducta de los comunitarios sin exigirles acciones no comunes o habituales, y 8. o Que el mantenimiento de aquel criterio dejaría inaplicable en la práctica la preferencia legalmente reconocida a los créditos en favor de la comunidad.

IV El Registrador informó en defensa de su nota: Que la única cuestión que se suscita es la relativa a la constancia registral de la preferencia del crédito; que la comunidad de propietarios para el cobro de los créditos frente a los comuneros puede ejercitar la acción personal o la real, si bien ésta sólo para los derivados de los gastos de la última anualidad y la parte vencida de la corriente; que el tipo de acción que se ejercite y el estado o situación registral de la finca determinará los efectos del embargo o de la preferencia a que se refiere el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal; que en este caso inscrita como está la finca a favor del deudor ningún obstáculo ha existido para anotar el embargo, pero al existir otros derechos inscritos y anotados sobre la finca surge el obstáculo de la preferencia, lo que exige debatir dos cuestiones

1. o Cómo se determina o concreta de qué anualidades se trata y contra quién actúa con eficacia real

2. o La necesaria y constitucional audiencia a los posibles perjudicados registrales; que en cuanto al cómputo del año corriente y la última anualidad vencida ha de fijarse en la fecha de la interposición de la demanda (STS de 21 de diciembre de 1979 con relación a la hipoteca legal tácita) , de suerte que sólo los créditos correspondientes ese período gozan de preferencia; que esa preferencia requiere, por un lado, manifestarse, pues no puede actuar indefinidamente al margen de la publicidad y esa carga de manifestarse a tiempo corre a cargo de la comunidad de propietarios. Y, además de manifestarse debe notificarse a los afectados para que puedan cuestionarla, pues conllevará, cuando se ejecute, la purga y cancelación de los derechos no preferentes; que debe tenerse en cuenta que sobre la finca embargada existen inscritas o anotadas cargas anteriores al año 1992, del mismo año y posteriores y que en el año 1996, en que se solicita la constancia registral de la preferencia el crédito ya había perdido el privilegio que le concede el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal por corresponder a cantidades adeudadas de los años 1991 y 1992; y que si desde esa fecha la finca hubiera sido objeto de venta, la preferencia sólo podría operar respecto de las que hubieran tenido lugar en los dos años posteriores, pero nunca respecto del adquirente que lo hubiera sido a partir del inicio del tercer año.

V La Juez titular del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Arenys de Mar informó: Que el 5 de octubre de 1992 se presentó la demanda en reclamación de gastos en favor de la comunidad que fue estimada por sentencia condenatoria de 14 de abril de 1994 para cuya ejecución se procedió a embargar la finca el 29 de noviembre siguiente expidiéndose mandamiento al Registrador para su anotación el 7 de diciembre de 1995; que un sector doctrinal disiente del criterio de esta Dirección General sobre pérdida de la cobertura real del crédito comunitario a medida que transcurre el tiempo si la demanda no es objeto de anotación preventiva ya que limita extraordinariamente su efectividad práctica; que en este caso no ha habido transmisión de la finca que continúa inscrita a nombre del deudor; que se podría equiparar el crédito en favor de la comunidad al privilegio salarial del artículo 32 del Estatuto de los Trabajadores y conforme a la Resolución de 29 de abril de 1988 y suscitándose un problema de prelación de créditos debía, al menos, notificarse a los titulares de hipotecas y embargos la preferencia del comunitario; que aunque pudiera pensarse que no se respeta el principio de publicidad estamos en presencia de una limitación legal que consta del propio título de constitución de la propiedad horizontal; que aunque han transcurrido más de dos años desde la interposición de la demanda, el crédito de la comunidad en cuanto corresponde a gastos de los años 1991 y 1992 tiene la preferencia que le asigna el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal.

VI El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña estimó el recurso, revocando la nota de calificación sobre la base de los siguientes fundamentos: Que el Registrador ha aplicado una especie de «caducidad atípica» al principio de preferencia real que establece el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, cuando los principios de legalidad y tutela judicial efectiva impiden «temporalizar» derechos de preferencia real en interpretaciones «contra legem» ; que no puede hacerse responsable al justiciable de una lentitud procesal que impide el ejercicio de una tutela sin dilaciones; y que no es dable penalizar a la parte por el no ejercicio de una acción cautelar potestativa, como es la anotación de demanda, que no es presupuesto del derecho preferencial aludido.

VII El Registrador apeló el auto estimatorio del recurso, manteniéndose en las alegaciones contenidas en su informe.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 9.5 y 20 de la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960; 42.1 y 69 de la Ley Hipotecaria, y las Resoluciones de 9 de febrero de 1987, 1 de junio de 1989 y 15 de enero de 1997.

1. Es objeto de recurso la negativa del Registrador a hacer constar la preferencia del crédito en favor de una comunidad de propietarios en régimen de propiedad horizontal al tiempo de tomar anotación preventiva del embargo trabado en ejecución de la sentencia que condenó a su pago.

2. El artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en la redacción vigente al tiempo de la calificación recurrida, tras señalar como una de las obligaciones de cada propietario sujeto a dicho régimen la de contribuir con arreglo a la cuota de participación fijada en el título constitutivo o, a lo especialmente establecido, a los gastos generales para el adecuado sostenimiento del inmueble y otros no susceptibles de individualización, establecía que «al pago de los gastos producidos en el último año y la parte vencida de la anualidad corriente estará afecto el piso o local, cualquiera que sea su propietario actual y el título de adquisición, siendo este crédito a favor de la comunidad de propietarios preferente a cualquier otro, y sin perjuicio de las responsabilidades personales procedentes» .

Esa afección, como ha señalado este centro directivo (vid Resoluciones de 9 de febrero de 1987 y 1dejunio de 1989) , supone un gravamen sobre la finca, una verdadera afección real al pago de un crédito que, además, se declara legalmente preferente. Ello implica no sólo la posibilidad de repetir contra la finca para su cobro cualquiera que sea el titular de la misma, sino también el anteponer la garantía de que goza a cualquier otra carga inscrita o anotada sobre el mismo inmueble. Inscrito el régimen de propiedad horizontal consta ya, aunque con cierta indeterminación, la carga que supone la afección real y su preferencia que vienen a formar parte del contenido ordinario del ámbito de poder y responsabilidad del dominio de cada piso o local sujeto a dicho régimen. Cualquier hipoteca o embargo sobre ellos ha de entenderse, por tanto, subordinados en su eficacia a la afección real y preferencia aneja que por Ley se reconoce a los créditos que ampara.

3. Ahora bien, la operatividad de esa afección en el campo registral ha de matizarse. La Resolución de 15 de enero de 1997 distinguía dos supuestos: De un lado, cuando con la demanda se pretende tan solo una declaración judicial sobre la existencia, cuantía y exigibilidad de la deuda, cuestiones que en principio son ajenas a los titulares de cargas sobre la finca, a los que por tanto no cabría reconocer legitimidad procesal en cuanto a ellas, al margen de que, posteriormente, el acreedor pueda hacer valer la preferencia que tenga el crédito judicialmente reconocido en cualquier otro procedimiento de ejecución individual o colectivo y a través de los cauces procesales adecuados, momento en el que los titulares de aquellas cargas podrán oponerse al reconocimiento de la preferencia que se pretenda, y de otro, aquél en que en la demanda se postula también la declaración de que dicho crédito está amparado por la afección real preferente establecida en el artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en que es obvio que tal declaración, en cuanto puede afectar a los titulares de aquellas cargas ya registradas que se verán postergados si efectivamente recae la declaración pretendida, requiere para su efectividad frente a ellos que hayan sido parte en la relación jurídico procesal a través de la extensión a los mismos de la demanda. El principio constitucional de la tutela judicial efectiva (artículo 24 de la Constitución Española) , y la relatividad de la cosa juzgada (artículo 1.252 del Código Civil) , impiden oponer a un tercero la declaración de preferencia de una carga real, por más que establecida por la Ley, sin que el mismo haya tenido la posibilidad de excepcionarla, sea por razón del plazo a que corresponde la deuda, el origen de las partidas o conceptos que la han integrado, o cualquier otra causa. Sólo así puede lograr aquella preferencia su constancia registral pues así lo exige, además, el principio de tracto sucesivo (artículo 20 de la Ley Hipotecaria) y con ella los efectos consiguientes: De un lado, que llegada su ejecución puedan cancelarse todas aquellas otras cargas frente a las que ha sido declarada preferente además de la necesaria observancia para ello de las reglas sobre comunicación a sus titulares de tal ejecución para que puedan hacer valer sus derechos: Pago y subrogación en el crédito, intervención en el avalúo y subasta, etc. (cfr. artículos 126 y 131 de la Ley Hipotecaria y 1.490 de la Ley de Enjuiciamiento Civil) ; y de otro, que de ultimarse antes la ejecución de alguna de esas cargas postergadas, la correspondiente adjudicación se produzca con subsistencia de la afección declarada preferente frente a ellas.

El problema que plantea la dificultad de lograr la consignación registral de la preferencia de la afección por razón del crédito reclamado en tanto no se dicte la sentencia correspondiente, con el riesgo añadido de que, entre el momento de la demanda y el de la sentencia surjan nuevos titulares de cargas inscritas o anotadas, imposibles de ser llamados ya al procedimiento en que se plantea la preferencia, puede solventarse, como señalaron aquellas resoluciones, a través de la anotación preventiva de la demanda conforme a lo previsto en el artículo 42, párrafo 1, de la Ley Hipotecaria, en cuanto en ella se inste, amén de la reclamación de cantidad, el reconocimiento judicial de una singular aplicación de la afección real y preferencias del artículo 9.5 de la Ley de Propiedad Horizontal. Es cierto como señala el auto apelado que no es presupuesto del derecho que se ejercite una actuación cautelar potestativa como la anotación de la demanda, pero si que lo puede ser de su eficacia frente a terceros a los que resulte inoponible la resolución que se dicte (cfr. artículo 69 de la Ley Hipotecaria) .

4. Por todo ello, en el presente supuesto, y sin perjuicio de la posible preferencia del crédito que podrá hacerse valer, como se ha dicho, en el procedimiento de ejecución o concursal que proceda, lo que no puede pretenderse es la constatación registral de la misma cuando resulta del mandamiento en que se ordena que en el procedimiento en el que se dictó la sentencia que es objeto de ejecución tan sólo había sido demandado el titular registral, existiendo en el Registro inscritas y anotadas sobre la finca embargada otras cargas cuyos titulares no fueron demandados. Todo ello dejando al margen, ya que no cabe tomarlo en consideración conforme resulta del artículo 117 del Reglamento Hipotecario, el hecho de que la sentencia que se ejecuta, según consta en el expediente, no contiene pronunciamiento alguno sobre tal preferencia.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso, revocando el auto apelado.

Madrid, 26 de diciembre de 1999. El Director general, Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.

Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña.