RESOLUCIÓN de 4 de julio de 2001, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Banco de España, frente a la negativa del Registrador Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria don Francisco de Asís Fernández Rodríguez, a cancelar la sociedad «De Spaarkas Limited, Sociedad Limitada». - Boletín Oficial del Estado, de 21 de Agosto de 2001

Hechos

I El Consejo de Gobierno del Banco de España adoptó el 29 de septiembre de 1998 acuerdo resolutorio del procedimiento previsto en el título II de la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, seguido, con referencia IE/LDI-4/1997, a «Swiss Trust Bank Corporation» y «De Spaarkas Limited, Sociedad Limitada», por el que, aparte de imponer a ambas una sanción pecuniaria por infringir la prohibición de ejercicio en territorio español de actividades y uso de denominación reservadas a las entidades de crédito, sin haber obtenido la preceptiva autorización y hallarse inscritas en los correspondientes registros y requerirlas para que cesasen en la utilización de denominaciones genéricas y en la realización de actividades reservadas, se contenía el siguiente: «Promover la cancelación de oficio en el Registro Mercantil de la entidad De Spaarkas Limited, Sociedad Limitada, a tenor de lo dispuesto en el artículo 30 de la Ley 26/1988, de 29 de julio».

Publicado el citado Acuerdo por estar la sociedad afectada, en ignorado paradero, en el «Boletín Oficial de Estado» de 26 de noviembre de 1998 y en el tablón de edictos del Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, y una vez el citado acuerdo adquirió firmeza por no haberse interpuesto contra el mismo recurso ordinario, por el Jefe del Servicio Jurídico del Banco de España se dirigió solicitud al Registrador Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria solicitando la cancelación de la inscripción de la citada entidad acompañando copia auténtica del acuerdo a ejecutar.

II Presentada copia de dicha solicitud en el Registro a que se dirigía fue calificada con la siguiente nota: «El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto denegar la operación registral solicitada, por no resultar del contenido de los libros del Registro la infracción por la entidad De Spaarkas Society, Sociedad Limitada, del artículo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio (Boletín Oficial del Estado del 30), no siendo, por tanto, procedente la aplicación de lo dispuesto en el artículo 30 de la referida Ley, siendo necesario para proceder a la cancelación pretendida la correspondiente resolución judicial que determine la inexactitud o nulidad de la inscripción, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 7 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1784/1996, de 19 de julio (Boletín Oficial del Estado del 31). Contra la presente nota puede interponerse recurso de reforma en el término de dos meses ante el propio Registrador y contra la decisión adoptada, el de alzada ante la Dirección General en término de otro mes desde la notificación de la anterior decisión conforme a los artículos 66 y 71 del mentado Reglamento del Registro Mercantil. Las Palmas de Gran Canaria, 26 de febrero de 1.999.

El Registrador Mercantil, Francisco de Asís Fernández Rodríguez».

III Don José Ramón del Caño Palop, Jefe del Servicio Jurídico del Banco de España, en nombre y representación del mismo, interpuso recurso gubernativo frente a la anterior calificación con base en las siguientes alegaciones: Frente a los argumentos de dicha nota, del contenido de los libros del Registro si resulta la infracción por la entidad sancionada del artículo 28 de la Ley 26/1988, de 29 de julio, de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, y la procedencia de la aplicación de su artículo 30, al establecer el primero una prohibición legal de uso de denominaciones genéricas propia de las entidades de crédito para quienes no ostenten tal condición y cuya correcta interpretación ha de extenderse necesariamente a las palabras, términos o expresiones que la identifiquen en el tráfico mercantil, así como a cualquier otra que, por asociarse fonéticamente a las mismas o tener el mismo significado gramatical, pueda inducir a error o confusión sobre la verdadera naturaleza de la entidad que las utiliza, cuya gravedad se acentúa en aquellos casos, como el presente, en que se pretende dar al público en general la apariencia de entidad de crédito o ahorro; que por tal razón, ante los intentos cada vez más frecuentes por parte de entidades ajenas a la actividad bancaria de utilizar, e incluso inscribir en el Registro Mercantil, denominaciones que de una u otra forma implicasen quebrantamiento de la prohibición ya contenida en el artículo 38 de la Ley de Ordenación Bancaria de 1946, esta Dirección dictó la Resolución de 12 de enero de 1984 sobre extensión de la prohibición legal a las palabras, términos o expresiones en idioma extranjero que, por asociarse fonética o gramaticalmente, pudieran dar lugar a confusión o error con las denominaciones de las entidades de crédito; que en el presente caso la inclusión en la denominación social de la expresión «De Spaarkas» induce al error de considerarla como una entidad de crédito al implicar el uso de una denominación que en el ámbito financiero de los Estados miembros de la Unión Europea se identifica con unas categorías de entidades de crédito como se acredita con certificaciones expedidas por el Jefe de la Oficina de Entidades Financieras del Banco de España de la lista de entidades de crédito elaborada por la Comisión Europea y publicada en el «Diario Oficial de las Comunidades Europeas» en la que aparecen, como identificativas de determinadas entidades de crédito (Cajas de Ahorro y Sociedades Cooperativas de Crédito) en determinados Estados (Bélgica, Dinamarca, Alemania, Austria) las expresiones «Spaarkas», «Sparekasse» y «Sparksse»; que la prohibición legal a que se ha hecho referencia tiene su correlación con las prohibiciones establecidas en los artículos 404 y 406 del Reglamento del Registro Mercantil, y cuya vulneración, de conformidad con lo establecido en el artículo 6.3 del Código Civil lleva consigo la nulidad de pleno derecho de los actos que las contradigan; que los presupuestos de hecho y legales que concurren en este caso determinan la aplicación inexcusable del artículo 30 de la citada Ley 26/1988 que sanciona que la inscripción en el Registro Mercantil no tiene virtualidad para impedir el cumplimiento de la norma contenida en el artículo 28 de la misma, pues en otro caso se daría lugar a un supuesto de fraude de Ley, tal como establece el artículo 6.4 del Código Civil, que es lo que ha tratado de hacer la entidad sancionada, que no ha formulado ninguna alegación frente a la incoación del expediente ni su resolución.

IV El Registrador decidió desestimar el recurso manteniendo su calificación en atención de los siguientes fundamentos: que de la enumeración de actividades que integran el objeto social de la entidad en cuestión no resulta infracción alguna en orden a su acceso al Registro Mercantil ni su incursión entre las reservadas a las entidades de crédito conforme al artículo 28.2 de la Ley 26/1988, por lo que si resultase que dicha entidad viene realizando actividades no incluidas en su objeto y reservadas por la ley si que pudiera existir una infracción de aquella norma que pudiera determinar su cancelación, pero no por la vía del artículo 30 de la misma Ley, sino a través de una resolución judicial que así lo determine conforme al artículo 20.1 del Código de Comercio y 7.1 del Reglamento del Registro Mercantil; que otro tanto se ha de decir respecto de la denominación pues no cabe entender que vulnere la prohibición del citado artículo 28, pues aunque la misma pueda estar reservada en algunos países de la Unión Europea como identificativa de determinadas entidades de crédito, no puede considerarse que en el ámbito geográfico del Estado español el empleo de la misma constituya infracción de la normativa citada, ni induce a error o confusión en el tráfico jurídico español sobre su identidad, clase o naturaleza, sin que quepa traer a colación a este respecto la doctrina de las Resoluciones de 13 de enero de 1984 y 22 de febrero de 1991 ya que ambas se referían a la coincidencia de los términos «Bank» y «Banco», que en ningún caso puede predicarse de la de «Spaarkas», que ni está extendida en el leguaje comercial español, ni es frecuentemente utilizada en el anagrama de las entidades bancarias españolas ni tiene homofonía en su versión española, y cuya pretendida equivalencia de «Caja de Ahorros» supone todo un reto para quien no tenga un dominio absoluto del correspondiente idioma.

V El recurrente se alzó frente a la decisión del Registrador y, tras reiterar sus argumentos, añadió, a la vista de los fundamentos de aquella, los siguientes: que en cumplimiento del artículo 5. o de la Primera Directiva de Coordinación Bancaria (77/780/CEE) que sancionaba la protección de las denominaciones propias e identificativas de las distintas entidades de crédito con sede en la Comunidad Europea, ya el Real Decreto Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, dispuso que los establecimientos de crédito extranjeros podrían utilizar en España sus propias denominaciones, con la previsión de que si existiese riesgo de confusión podría exigírseles el añadir alguna mención aclaratoria y, posteriormente, la Ley 3/1994, de 14 de abril, al trasponer la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria (89/646/CEE), añadió un nuevo título V a la Ley 26/1988, regulando la apertura de sucursales y libre prestación de servicios pero con absoluto respeto a las disposiciones dictadas por razones de interés general o de ordenación y disciplina de las entidades de crédito, y el Real Decreto 1245/1995, de 14 de julio, autoriza a cualquier entidad de crédito de un país comunitario a operar en los demás sin necesidad de autorización alguna, por lo que no puede excusarse que las denominaciones identificativas de cierto tipo de entidades de crédito de un Estado miembro no estén sujetas a la prohibición de su uso por las que no reúnan tal condición, por lo que carece de apoyo el argumento de que la expresión «Spaarkas» ni está extendida en el leguaje comercial español, ni es utilizada en los anagramas de las sociedades bancarias españolas, ni tiene exacta y homófona versión española, máxime en relación con una entidad que está domiciliada en una zona del territorio nacional de gran afluencia turística extranjera y fundamentalmente europea; que en el objeto social de la entidad en cuestión figura «la actividad de servicios financieros.» y la competencia para determinar si los mismos constituyen o no actividad reservada reside en el Banco de España, y que la cancelación prevista en el artículo 30 de la citada Ley 26/1988 está prevista no sólo para el caso de adopción de una denominación impropia, sino también para el caso de ejercicio de una actividad reservada, hecho que en este caso queda acreditado en el expediente. Y por último, que frente a la pretendida necesidad de una resolución judicial para cancelar la inscripción ha de tenerse en cuenta la doctrina de la STS de 28 de noviembre de 1989 en que se sienta la procedencia de tal cancelación sin necesidad de obtener la declaración de nulidad del título que no está convalidada por la inscripción.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 28 y 30 de la Ley de Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito, 56 y 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, 80 del Reglamento del Registro Mercantil y 99 del Hipotecario:

1. La cuestión planteada en el presente recurso obliga, ante todo, a precisar cual sea el alcance de la función calificadora del Registrador Mercantil en relación con una resolución firme en vía administrativa por la que el Consejo de Gobierno del Banco de España, en ejercicio de las facultades que le confiere la Ley 26/1988, de 29 de julio, sobre disciplina e intervención de las entidades de crédito, acuerda aplicar la sanción prevista en su artículo 30 ordenando la cancelación en el Registro de la inscripción de determinada entidad.

2. La llamada que el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil hace a las normas del Reglamento Hipotecario, en la medida que resulten compatibles, obliga a estar a los artículos 99 y 100 de este último cuando delimitan el alcance de la calificación de los documentos administrativos y judiciales. Dice el primero de ellos que la calificación de los documentos administrativos se extenderá, en todo caso, a la competencia del órgano, a la congruencia de la resolución con la clase de expediente o procedimiento seguido, a las formalidades extrínsecas del documento presentado, a los trámites e incidencias esenciales del procedimiento, a la relación de éste con el titular registral y a los obstáculos que surjan del Registro. Ninguna referencia contiene a la validez del contenido, la legalidad intrínseca del acto inscribible, y ello como consecuencia necesaria de la presunción de validez y ejecutividad de que legalmente gozan los actos administrativos firmes (cfr. artículos 56 y 57 de la LRJPA). Esa legalidad será el interesado el que habrá de combatirla, en su caso, a través de los recursos habilitados al efecto.

3. En este caso es la legalidad del acuerdo de la Comisión Ejecutiva del Banco de España lo que el Registrador plantea al considerar que no existe infracción de la prohibición contenida en el artículo 28.1 de la citada Ley 26/1988 de uso de una denominación genérica propia de las entidades de crédito o que pudiera conducir a confusión con ellas y, en consecuencia, no es procedente la sanción acordada.

Y si tal extremo ha de quedar excluido de la calificación registral, de igual modo ha de estarlo de la revisión de que la misma puede ser objeto en sede de recurso gubernativo, sin que, en consecuencia, proceda entrarse a examinar si efectivamente la denominación social de la entidad cuya inscripción registral se acuerda cancelar da o no lugar a confusión con aquellas con que en determinados Estados miembros de la Unión Europea son conocidas cierto tipo de entidades de crédito, facultadas hoy en día para prestar libremente sus servicios en España tras la incorporación a nuestro ordenamiento por la Ley 3/1994, de 14 de abril, de la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria (89/646/CEE).

4. Todo ello al margen del alcance que deba dársele a la declaración de nulidad de la inscripción a que se refiere el citado artículo 30 de la Ley 26/1988, pues es evidente que, como la misma norma se cuida en advertir al dejar a salvo los derechos de terceros de buena fe adquiridos conforme al contenido de los correspondientes registros, esa nulidad no puede por si misma extinguir automáticamente el complejo de relaciones jurídicas, externas e internas, en las que la entidad afectada era parte.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso revocando la decisión y la nota del Registrador.

Madrid, 4 de julio de 2001. La Directora general, Ana López Monís Gallego.

Sr. Registrador Mercantil de Las Palmas de Gran Canaria.