RESOLUCION de 4 de septiembre de 2007, de la Direccion General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Sonseca, don Francisco Javier Morillo Fernandez, contra la negativa de la Registradora Mercantil de Toledo a inscribir una escritura de constitucion de sociedad. - Boletín Oficial del Estado, de 02 de Octubre de 2007

Hechos

I El día 12 de diciembre de 2006 se otorgó, ante el Notario de Sonseca don Francisco Javier Morillo Fernández, la escritura de constitución de la sociedad «Xenon Unión, S. L.».

Otorgan dicha escritura don Carlos B. M., en su propio nombre y derecho y, junto a su esposa, en representación de su hijo de dos años, don Mario Barbero Martín. Entre las circunstancias identificativas de los dos comparecientes, mayores de edad, figura su respectivo documento nacional de identidad, cuyo número se reseña.

II El 29 de enero de 2007 se presentó copia de dicha escritura en el Registro Mercantil de Toledo, causó el asiento 1120 del Diario 52, número de entrada 1/2007/757, y fue objeto de calificación negativa el 30 de enero, cuya transcripción parcial, en lo que interesa a este recurso, es la siguiente:

«La Registradora Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de derecho:

Hechos:... Fundamentos de derecho:

1. No consta el N. I. F. de Don Mario Barbero Martín (artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria por aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil).

En relación con la presente calificación: Puede instarse la aplicación del cuadro de sustituciones conforme a los arts. 19 bis y 275 bis de la Ley Hipotecaria y al Real Decreto 1039/03, en el plazo de quince días a contar desde la fecha de notificación, sin perjuicio del ejercicio de cualquier otro medio de impugnación que el interesado entienda procedente.

Puede impugnarse directamente ante el Juzgado de lo Mercantil de esta capital mediante demanda que deberá interponerse dentro del plazo de dos meses, contados desde la notificación de esta calificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal conforme a lo previsto en los artículos 324 y 328 de la Ley Hipotecaria en su nueva redacción por Ley 24/2005 de 18 de Noviembre.

Cabe interponer recurso en este Registro Mercantil para la Dirección General de los Registros y del Notariado en el plazo de un mes desde la fecha de notificación en los términos de los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

Toledo a 30 de enero de 2007.– La Registradora (Firma ilegible; existe un sello con su nombre y apellidos, Pilar del Olmo López).»

III La anterior calificación se notificó al presentante del documento así como al Notario autorizante el 30 de Enero de 2007, según expresa la Registradora en su informe (si bien manifiesta el recurrente que no se le notificó en forma legal aunque tuvo conocimiento de ella el 15 de febrero de 2007).

Dicho Notario, mediante escrito de 15 de febrero de 2007 –que causó entrada en el referido Registro Mercantil el día 16 de febrero–, interpuso recurso, en el que alegó: 1.º Como hecho, que debe destacarse que la persona cuyo N. I. F. se exige es un niño de dos años de edad, quien fue representado en la escritura por sus padres, cuyos respectivos NN. II. F. sí se consignaron, al solo efecto de aportar doscientos cincuenta euros a la sociedad limitada que se constituyó, recibiendo en contrapartida dicho menor cinco participaciones sociales; y 2.º Como fundamentos de Derecho

A) Que la calificación de la señora registradora no se puede compartir, pues aunque es cierto que el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria impide la registración de las escrituras que contengan actos de trascendencia tributaria cuando no consten en ella los números de identificación fiscal de las personas en cuya representación actúen los comparecientes, el tenor literal de las normas no dispensa de su interpretación (art. 3.1 del Código Civil), de modo que se quiere decir que las personas que deben acreditar su N. I. F. son sólo las que están obligadas a disponer del mismo, extremo éste que no regula la legislación hipotecaria, sino la tributaria; B) Que el artículo 29.2. b de la Ley 58/2.003 de 17 de diciembre, General Tributaria, impone a los obligados tributarios el deber de solicitar y utilizar el número de identificación fiscal. Por su parte, el artículo 7 del R. D. 338/1990 de 9 de marzo, regulador de la composición y forma de utilización del número de identificación fiscal, establece que «los españoles menores de catorce años que no hayan obtenido aún su documento nacional de identidad por no estar obligados a disponer del mismo …. utilizarán para su identificación personal como número de identificación fiscal el mismo del representante legal que actúe en su nombre», e impone a dichos menores la obligación de disponer de su propio y diferente número de identificación fiscal únicamente en el caso de que sean empresarios o profesionales, circunstancia que no concurre en el menor de que se trata ni en modo alguno resulta de la escritura. Por lo demás, la vigencia del R. D. citado resulta avalado por el punto 2 de la Disposición Derogatoria Única de la Ley 58/2.003: «Las normas reglamentarias dictadas en desarrollo de los textos derogados a que se refiere el apartado anterior (la L. G. T. de 1.963 y otras normas con rango de ley) continuarán vigentes en tanto no se opongan a las previsiones de la ley, hasta la entrada en vigor de las distintas normas reglamentarias que puedan dictarse en desarrollo de esta Ley»; y C) Que resulta aplicable por analogía el razonamiento de la Resolución de esta Dirección General de 22 de noviembre de 2.003 que, a propósito de la exigencia registral de un DNI a un menor de catorce años, entendió que el Reglamento Hipotecario no puede ir más allá que la normativa reguladora del Documento Nacional de Identidad, que sólo establece su obligatoriedad para los mayores de catorce años. Ciertamente la analogía no radica en el documento debatido, que allí era el DNI y aquí lo es el NIF, ni en el concreto fundamento normativo de su exigencia, que allí era la especialidad registral y aquí lo es la prevención del fraude fiscal; el fundamento de la aplicación analógica del razonamiento de aquella resolución al presente caso consiste más bien en la identidad de razón entre uno y otro (artículo 4.1 del Código Civil): la normativa específica de ambos documentos dispensa a los menores de su genérica exigencia por parte de otras normas, de modo que si un menor de dicha edad carece de tales documentos, ello no debe ser obstáculo para que se practique la inscripción. A mayor abundamiento, el artículo 7 del R. D. 338/1.990 no deja de proveer a esta identificación, ya que dispone que los menores utilizarán el mismo NIF del representante legal que actúe en su nombre.

IV Mediante escrito de 21 de febrero de 2.007, la Registradora Mercantil de Toledo, doña Pilar del Olmo López, elevó el expediente, con su informe, a este Centro Directivo, en el que tuvo entrada el 3 de marzo de 2007.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 23 de la Ley del Notariado, 254 de la Ley Hipotecaria, 3 del Código Civil, la Ley 36/2.006 de 29 de noviembre de Prevención del Fraude, los artículos 29 de la Ley General Tributaria y 7 del Real Decreto 338/1.990, de 9 de marzo; y la Resolución de esta Dirección General de 22 de noviembre de 2.003.

1. La Registradora Mercantil rechaza la inscripción de una escritura de constitución de una sociedad porque, según expresa en la calificación impugnada, no consta el Número de identificación fiscal de uno de los socios (que es menor de edad, representado por sus padres); y cita como fundamento de derecho el artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria por aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil.

2. Una de las finalidades de la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, según su Exposición de Motivos, es la prevención del fraude fiscal en el sector inmobiliario, en el que las novedades que introduce aquélla «se dirigen a la obtención de información que permita un mejor seguimiento de las transmisiones y el empleo efectivo que se haga de los bienes inmuebles». Para ello se establecen una serie de medidas, algunas de las cuales se aplican también a actos y contratos que, sin tener objeto inmobiliario, tienen trascendencia tributaria.

Respecto del notario y su organización corporativa, dicha Ley –mediante la modificación de los artículos 17, 23 y 24 de la Ley del Notariado– impone una serie de obligaciones centradas en la obtención y transmisión por su parte de una más completa y mejor información de trascendencia tributaria, medidas derivadas del particular deber de colaboración con las Administraciones Públicas que se impone al notario como funcionario público, y que ya han sido objeto de análisis por este Centro Directivo en Resolución de 18 de mayo de 2007 (B. O. E., 30 de mayo).

En concreto, y por lo que interesa en el caso del presente recurso, el artículo 23 de la Ley del Notariado, modificado por la referida Ley 36/2006, establece que «si se trata de escrituras públicas relativas a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, los comparecientes acreditarán ante el Notario autorizante sus números de identificación fiscal y los de las personas o entidades en cuya representación actúen, de los que quedará constancia en la escritura».

Respecto de su organización corporativa, se impone al Consejo General del Notariado que suministre a la «Administración Tributaria, …, la información relativa a las operaciones en las que se hubiera incumplido la obligación de comunicar al Notario el número de identificación fiscal para su constancia en la escritura, así como los medios de pago emplea dos y, en su caso, la negativa a identificar los medios de pago. Estos datos deberán constar en los índices informatizados» –párrafo último del artículo 24 de la Ley del Notariado. En lo relativo a los registradores y a la función pública que prestan, la reforma se centra entre otros aspectos –también analizados en la citada Resolución de 18 de mayo de 2007–, en la disposición por la que se establece que «No se practicará ninguna inscripción en el Registro de la Propiedad de títulos relativos a actos o contratos por los que se adquieran, declaren, constituyan, transmitan, graven, modifiquen o extingan el dominio y los demás derechos reales sobre bienes inmuebles, o a cualesquiera otros con trascendencia tributaria, cuando no consten en aquellos todos los números de identificación fiscal de los comparecientes y, en su caso, de las personas o entidades en cuya representación actúen» –artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria–. En tal caso, esto es, inexistencia de número de identificación fiscal de los comparecientes (y lo mismo se dispone respecto de la negativa total o parcial a identificar el medio de pago) se entenderá que tales escrituras están aquejadas de un defecto subsanable, pudiéndose subsanar éste a través de otra escritura «en la que consten todos los números de identificación fiscal» (y en la que, en su caso, se identifiquen todos los medios de pago empleados) –artículo 254.4 de la misma Ley.

3. En el presente caso, y habida cuenta de los límites propios del recurso (cfr. artículo 326 de la Ley Hipotecaria), no procede analizar las consecuencias que pudieran derivarse de un eventual incumplimiento de las norma del artículo 23 de la Ley del Notariado, toda vez que la calificación impugnada se fundamenta únicamente en la aplicación supletoria que del mencionado artículo 254.2 de la Ley Hipotecaria infiere la Registradora por la genérica remisión que el artículo 80 del Reglamento del Registro Mercantil contiene respecto del Reglamento Hipotecario. Pero aun en este ámbito, y sin necesidad de prejuzgar sobre la procedencia de dicha supletoriedad, no puede ser confirmado el criterio de la Registradora.

En efecto, aun cuando el cierre registral ahora debatido se extendiera al tráfico mercantil, toda norma jurídica no debe interpretarse aisladamente sino incardinada en el ordenamiento jurídico, y así lo impone el artículo 3 del Código Civil, al exigir que se interprete según el sentido propio de sus palabras, en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que ha de ser aplicada, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquélla.

Ciertamente, el artículo 29.2. b de la Ley General Tributaria obliga todo obligado tributario a «solicitar y utilizar el número de identificación fiscal en sus relaciones de naturaleza o con trascendencia tributaria». Asimismo, la nueva normativa notarial y fiscal obliga a consignar en todo instrumento público el número de identificación fiscal de los comparecientes. Pero es también cierto que según el artículo 7 del Real Decreto 338/1990, de 9 de marzo, «[ l] os españoles menores de catorce años que no hayan obtenido aún su Documento Nacional de Identidad, por no estar obligados a disponer del mismo (…) utilizarán para su identificación personal como Número de Identificación Fiscal el mismo del representante legal que actúe en su nombre». Por ello, si se tiene en cuenta que la normativa notarial y registral no tienen como cometido modificar la normativa específica sobre obtención y utilización del número de identificación fiscal habrá de cohonestarse necesariamente con ésta (y así lo entendió este Centro Directivo en Resolución de 22 de noviembre de 2.003 respecto del Reglamento Hipotecario en relación con la normativa reguladora del Documento Nacional de Identidad).

Es palmario que el propósito del legislador, que no es otro que las escrituras públicas permitan seguir el curso y la trayectoria de las entregas de efectivo en todas las transmisiones inmobiliarias y en la contratación mercantil con trascendencia tributaria, resulta cumplido en el presente supuesto de hecho en el que la aportación efectuada en nombre de un menor de catorce años (que en una sociedad familiar asume cinco participaciones sociales por importe de 250 euros), está suficientemente identificada al constar en la escritura el Número de Identificación Fiscal de sus representantes legales –los padres, uno de los cuales también es socio fundador–, como autoriza el artículo 7 del Real Decreto que regula la composición y el modo de utilización de dicho medio de identificación tributaria. Ningún control ni garantía adicional se obtendría mediante la consignación de un número identificativo fiscal obtenido ad hoc por el menor si ya consta el de sus representantes legales, como permite este último precepto reglamentario.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la calificación de la Registradora en los términos que resultan de los precedentes fundamentos de derecho.

Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la capital de la Provincia en que radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria. Madrid, 4 de septiembre de 2007.– La Directora General de los Registros y del Notariado, Pilar BlancoMorales Limones.