Resolución No Vinculante de Dirección General de Tributos, 0722-02 de 13 de Mayo de 2002

"a) Las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de mera tenencia de bienes, cuando en ellas se dé cualquiera de las circunstancias siguientes:

a') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos, que éste está constituido por personas unidas por vínculos de parentesco en línea directa o colateral, consanguínea o por afinidad hasta el cuarto grado, inclusive.

b') Que más del 50 por 100 del capital social pertenezca a 10 o menos socios

.A los efectos de este precepto, serán sociedades de mera tenencia de bienes aquellas en que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades empresariales o profesionales tal y como se definen en el artículo 40 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Para determinar si un elemento patrimonial se encuentra o no afecto a actividades empresariales o profesionales, se estará a lo dispuesto en el artículo 6 de la Ley 18/1991, de 6 de junio, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades empresariales o profesionales, será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

(…)"

Por otra parte, la disposición adicional séptima de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, dispone que las referencias efectuadas en la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, a la Ley 18/1991, de 6 de junio, se entenderá hechas a los preceptos de la primera de las leyes citadas.

En este sentido, el artículo 25.2 de la Ley 40/1998, de 9 de diciembre, dispone que "se entenderá que el arrendamiento o compraventa de inmuebles se realiza como actividad económica, únicamente cuando concurran las siguientes circunstancias

:a) Que en el desarrollo de la actividad se cuente, al menos, con un local exclusivamente destinado a llevar a cabo la gestión de la misma

.b) Que para el desempeño de aquella se tenga, al menos, una persona empleada con contrato laboral y a jornada completa".

Del escrito de consulta parece deducirse que los dos requisitos anteriores no concurren en la entidad consultante, es decir, no cabría entender realizada como actividad económica la llevada a cabo por la misma, considerándose los inmuebles no afectos a una actividad empresarial, por lo que se calificará como sociedad de mera tenencia de bienes. En este supuesto, cumpliéndose, además, el resto de los requisitos establecidos en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, en especial el que más del 50% del capital social pertenezca a un grupo familiar o a 10 o menos socios, la sociedad estará incursa en el régimen de transparencia fiscal.

En segundo lugar, cabe analizar la posible aplicación de las reducciones que prevén los artículos 20.2.c) y 20.6 de la Ley 29/1987, de 18 de diciembre, del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones, para las transmisiones de participaciones "mortis causa" e "inter vivos", respectivamente. En este sentido, hay que señalar que, en ambos casos, es condición "sine qua non" que el donante o causante, respectivamente, tuviera derecho a la exención por tales elementos patrimoniales en el Impuesto sobre el Patrimonio.

En su redacción dada por el artículo 3 de la Ley 66/1997, de 30 de diciembre, de medidas fiscales, administrativas y del orden social, el apartado Dos del artículo 4.Octavo de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, Ley 19/1991, de 6 de junio, contempla la exención para las participaciones en entidades. Además hay que tener en cuenta lo dispuesto en el Real Decreto 1704/1999, de 5 de noviembre, por el que se determinan los requisitos y condiciones de las actividades empresariales y participaciones en entidades para la aplicación de la exención en el Impuesto sobre el Patrimonio. Entre las condiciones que han de concurrir en las participaciones en entidades a efectos del disfrute de esta exención, cabe desatacar:

a) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad empresarial cuando, por aplicación de lo establecido en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, dicha entidad no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.

b) Que, cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, salvo el recogido en la letra b) del número 1 de dicho artículo.

c) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por 100, computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

En definitiva, lo que la norma pretende para que resulte de aplicación la exención es que la entidad que da lugar a que sus participaciones puedan resultar exentas, realice de una manera efectiva una actividad empresarial y no de gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Como ya se ha señalado, el artículo 25.2 de la LIRPF establece los requisitos para entender que el arrendamiento de inmuebles se realiza como actividad económica, circunstancias que, como hemos expuesto anteriormente, no concurren en la entidad consultante.

Por otro lado, de los requisitos se infiere que quedan excluidas de la exención las participaciones en las sociedades en régimen de transparencia fiscal (exceptuadas las de profesionales), es decir, las sociedades en que más de la mitad de su activo esté constituido por valores y las sociedades de "mera tenencia de bienes". Esta circunstancia ya ha sido analizada con anterioridad, concluyéndose del contenido de la consulta la aplicación del referido régimen fiscal a la consultante.

Además, como puede observarse, el grupo de parientes a que se refiere la consulta lo integran colaterales de tercer grado, por lo que no forma "grupo de parentesco" a los efectos del disfrute de la exención ( el integrado por cualquier sujeto pasivo junto con determinados parientes, que pueden ser el cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado). De tal forma que, sólo si uno de ellos tuviere al menos el 15% del capital y ejerciere las funciones de dirección en la entidad participada, percibiendo remuneraciones que representen más del 50 por 100 del total de sus rendimientos del trabajo y de actividades económicas, concurrirían en él las condiciones exigidas en este requisito. Sin embargo no quedan acreditadas ninguna de estas circunstancias en el escrito de consulta.

En definitiva, a la vista de los términos del escrito de consulta no concurren en la entidad consultante ninguno de los requisitos exigidos por el mencionado artículo 4.octavo.dos de la Ley 19/1991 y por su normativa de desarrollo (Real Decreto 1704/1999), por lo que las participaciones de los accionistas personas físicas en el capital de la entidad consultante no podrán disfrutar ni de la exención ni de las reducciones que son objeto de análisis en esta consulta.