Acerca de operadores lógicos
Última revisión
09/02/2023
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1060/2020 de 05 de octubre de 2020
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 94 min
Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 05/10/2020
Num. Resolución: 1060/2020
Cuestión
Recurso contra adjudicación en acuerdo marco de servicios, LCSP. Estimación parcial. No procede efectuar nueva clasificación cuando ex excluye una oferta por declararse en baja temeraria. Oferta adjudicataria en fraude de ley al formular 5 de los 12 precios del lote 2 por importes ficticios o simbólicos.Contestacion
MINISTERIO
DE HACIENDA
TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Recurso nº 573/2020
Resolución nº 1060/2020
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 5 de octubre de 2020.
VISTO el recurso interpuesto por D. J.D.L.R.J. en representación de OHL SERVICIOSINGESAN
, S.A.U. contra la adjudicación del lote nº2 del expediente
2019/JCMDEF/00000082, ?Acuerdo marco para la selección de empresas que presten
servicios generales de limpieza y prestaciones relacionadas en las instalaciones del
Ministerio de Defensa en territorio nacional?, de la licitación convocada por la Junta de
Contratación del Ministerio de Defensa, este Tribunal, en sesión del día de la fecha, ha
adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO
Primero. En fecha 19 de diciembre de 2019, se publica en la Plataforma de Contratación
del Sector Público el anuncio de licitación del expediente tramitado por la Junta de
Contratación del Ministerio de Defensa, con ref. 2019/JCMDEF/00000082, ?Acuerdo marco
para la selección de empresas que presten servicios generales de limpieza y prestaciones
relacionadas en las instalaciones del Ministerio de Defensa en territorio nacional?, integrado
por siete lotes, siendo el que nos ocupa en este recurtso el lote nº 2. El valor estimado del
contrato es de 277.112.000 EUROS.
Segundo. El Pliego de Cláusula Administrativas Particulares (PCAP) delimita el objeto del
Acuerdo Marco licitado (AM ) y de los contratos basados (CB) en su cláusula 2 de la
siguiente forma:
«CLÁUSULA 2
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
Tribunal_recursos.contratos@hacienda.gob.es
2
?La prestación objeto de este AM, y de los contratos basados en el mismo ?en adelante,
CB- consiste en las prestaciones de servicios generales de limpieza, y prestaciones
relacionadas, en las instalaciones del MINISDEF, con las condiciones, características y
especificaciones señaladas en el Pliego de Prescripciones Técnicas (PPT) que rigen el AM,
denominado».
La CLÁUSULA 4. Se dedica a «Prestaciones de los contratos basados (CB)».
En la CLÁUSULA 6, relativa a Presupuesto del AM, y de los contratos basados (CB)
determina respecto del Presupuesto máximo de los CB lo siguiente:
«En cada CB se establecerá un presupuesto máximo que contemple, para el conjunto de
instalaciones incluidas en el mismo, las siguientes necesidades:
1. Respecto las prestaciones a realizar bajo el régimen general (se facturan por m2/año),
se incluirá de forma obligatoria la superficie a limpiar recogida en el ANEXO 1 del PPT, con
las variaciones pertinentes como consecuencia de las modificaciones tramitadas.
2. Respecto a las prestaciones a realizar bajo el régimen complementario (se facturan por
precio por hora, por Kg. o por m2/actuación), una estimación del volumen total que se prevé
necesario para cada instalación durante el plazo de ejecución del CB, teniendo en cuenta
que:
A. El volumen anual de horas que se deberá incluir y prestar de forma obligatoria en los
CB del lote correspondiente no podrá ser inferior a un 20% del que se recoge en el Anexo
1 del PPT.
B. Este porcentaje no podrá ser inferior al 50% en aquellas instalaciones que cuenten con
zonas de limpieza del tipo comedores, cafeterías y cocinas, así como habitaciones y aseos
en las residencias».
Por tanto, las prestaciones objeto del acuerdo marco en los siete lotes y de los contratos
basados son varias, distinguiendose entre prestaciones a realizar bajo el régimen general
y prestaciones a realizar bajo el régimen complementario.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
3
En el Anexo B del PCAP se contiene el modelo de oferta, que para el Lote 2, objeto de este
recurso, distingue en relación al criterio de valoración ?precio?, con un peso de 90%,
identificado como CV1, los precios de servicios tipo en regimen general (CV11), con un
peso de 63%, respecto de los que decribe siete servicios y siete precios máximos por m2,
identificados con códigos CV11 a CV17, y los precios de servicios tipo en régimen
complementario (CV12), con un peso del 27%, donde distingue cinco precios por otros
tantos servicios complementarios, por unidades de tiempo (hora), cantidad o m2.
Respecto del criterio de valoración CV1 (oferta económica) de los lotes 1 a 6, la cláusula
13 del PCAP establece para ese criterio una ponderación del 90 puntos quen distribuye
entre los siete apartados referidos a precios de servicios en régimen general (63 puntos en
total) y entre los cinco apartados referidos a precios de servicios en régimen
complementario (27 puntos).
Para la aplicación del criterio precio u oferta económica, dicha cláusula 13 determina lo
siguiente:
«Se valorará la oferta económica presentada por los licitadores para el tarifario de servicios
incluido en Anexo C del PCAP? Tarifario de servicios de limpieza.
Los licitadores deberán cumplimentar el Modelo de Presentación de Ofertas, hoja de
cálculo en formato de fichero EXCEL, ofertando un valor para todos y cada uno de los
servicios incluidos para el Lote al que desean licitar. Dichos valores no deben exceder los
valores máximos recogidos en el Anexo C del PCAP ? Tarifario de servicios de limpieza y
en la propia hoja de cálculo.
En caso de no indicar oferta para alguno de los servicios se entenderá que el valor ofertado
corresponde con el máximo admitido, es decir, que no se oferta descuento alguno.
Los licitadores que no presenten una oferta válida para la totalidad de los servicios
contemplados en la tabla podrán ser excluidos del proceso de licitación.
La oferta económica se valorará a través del descuento sobre el tarifario de servicios
incluido en el Anexo C del PCAP ? Tarifario de servicios de limpieza, calculado mediante
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
4
la media ponderada de los valores ofertados empleando los pesos relativos indicados en
la tabla anterior y en dicho modelo de presentación de ofertas.
La puntuación de las ofertas para el criterio CV1 ?Oferta económica? se realizará mediante
la siguiente fórmula
Descuento oferta i
???? V1???? = 90 ? --------------------------------------
Max (10, Descuento máx ofertado)
Donde:
i: índice identificador del licitador cuya oferta económica se valora.
? CV1i: puntuación obtenida por la oferta económica del licitador i para el criterio CV1.
? Descuento oferta i: Descuento medio ponderado de la oferta del licitador i.
? Descuento máx ofertado: máximo descuento ponderado de todas las ofertas económicas
válidas recibidas» .
Respecto de la Justificación de la elección de las fórmulas, la cláusula 13.4 determina, en
lo que aquí interesa, lo siguiente:
«La metodología propuesta se basa en el principio de que cada punto asignado en la
valoración de las ofertas tenga un valor uniforme.
Por lo tanto para la valoración de las ofertas referidas al precio, una vez determinados los
precios máximos de licitación (valores para los que la oferta obtendrá cero puntos) reparte
los puntos en función de la baja respecto a los precios máximos establecidos.
La fórmula propuesta es la ?fórmula lineal con pendiente fija?, que permite mantener
constante el equivalente económico unitario euros-punto.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
5
Obtenido el descuento medio ponderado ofertado por cada licitador se pondrá en relación
con el descuento máximo ofertado. Se establece un valor de referencia variable de un 10%
como consecuencia de que el coste del servicio es mayoritariamente mano de obra del
personal y se considera que éste coste asciende al 90 % del coste de servicio (estimándose
un 6 % en concepto de costes indirectos y un 4 % de Beneficio Industrial)».
Respecto a las bajas anormales, el PCAP determina en dicha cláusula 13.3 lo siguiente:
«Criterio/s a evaluar para apreciar el carácter de oferta anormalmente baja
Para los lotes 1-6: Descuento medio ponderado para el Criterio CV1
Nivel a partir del cual se comienza a considerar el carácter desproporcionado de las ofertas
Sin perjuicio de lo señalado por el art 149 de la LCSP, se considerarán como oferta
anormalmente baja toda proposición cuyo valor ofertado para la Oferta Económica ?
Descuento sobre el tarifario (CV1 y CV3) se encuentre en alguna de las siguientes
situaciones::
?Si concurre un (1) solo licitador, cuando el descuento medio ponderado sobre el tarifario,
expresado en porcentaje, sea superior a diez (10) unidades porcentuales.
?Si concurren dos (2) o tres (3) licitadores, aquella oferta cuyo descuento medio ponderado
sobre el tarifario, expresado en porcentaje, sea superior en más de cinco (5) unidades
porcentuales a la suma de los descuentos medios ponderados sobre el tarifario de las
ofertas recibidas dividido por el número de ofertas más uno (1).
?Si concurren cuatro (4) o más licitadores, aquella oferta cuyo descuento medio ponderado
sobre el tarifario, expresado en porcentaje, sea superior en más de cinco (5) unidades
porcentuales a la suma de los descuentos medios ponderados sobre el tarifario de las
ofertas recibidas dividido por el número de ofertas.
Documentación a presentar
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
6
Con arreglo a lo señalado por el art 149.4 de la LCSP, el órgano de contratación podrá
solicitar al licitador cuya oferta se halle incursa en presunción de anormalidad, cualquier
información y documentación que justifique la viabilidad de su oferta.
En todo caso se podrá apreciar condición de anormalidad cuando en la oferta se incumplan
los costes salariales de los convenios colectivos que sean de aplicación o no se cubran los
costes asociados al personal que en su caso pueda ser objeto de subrogación».
Tercero. Tras la apertura y calificación de las ofertas presentadas, se requirió a la licitadora
clasificada en primer lugar, SACYR FACILITIES S.A.U., que justificase la viabilidad de su
oferta, al hallarse esta incursa en temeridad. SACYR FACILITIES S.A.U., en contestación
a dicho requerimiento de justificación de viabilidad económica de su oferta, manifestó que
«visto el nivel de desglose que exige el documento plantilla de Excel a completar, les
comunicamos que hemos detectado que los datos económicos a consignar no justifican
por si mismos la viabilidad de la oferta», por lo que se excluyó a dicha empresa y se
procedió a recabar la documentación oportuna para proceder a la adjudicación a la
empresa cuya oferta estaba clasificada en segundo lugar: MULTIANAU, como consta en
el acta 732/2020 (documento nº20 del expediente); la adjudicación tuvo lugar por acuerdo
de 25 de mayo de 2020 (acta nº 745/2020, documento nº 22 del expediente), siendo
publicado en la Plataforma de contratación del sector público con fecha 5 de junio de 2020.
Consta en el expediente Documento nº 22, Informe sobre la viabilidad de las ofertas
incursas en presunción de anormalidad lote 2. SACYR FACILITIES, en el que se concluye
con la propuesta de exclusión de la empresa SACYR FACILITIES por no presentar ninguna
justificación de su oferta anormalmente baja. En dicho informe se afirma lo siguiente:
«Dado que la ausencia de justificación no permite llegar a la convicción de que con los
precios ofertados se podrá llevar a cabo la ejecución del servicio de acuerdo a lo previsto
en los pliegos, se concluye que, no considerando justificada la viabilidad de la oferta a lo
largo de la vigencia del AM, debe ser excluida de la clasificación.
Por consiguiente, de acuerdo al artículo 149 en sus apartados 1 y 6, una vez tramitado el
procedimiento establecido, al presumirse su inviabilidad como consecuencia de la inclusión
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
7
de valores anormales que la hacen anormalmente baja, procede la exclusión de la oferta
de SACYR FACILITEIS de la clasificación y acordarse una nueva propuesta, de acuerdo
con el orden de clasificación resultante, a favor de la oferta con mejor puntuación».
Cuarto. Con fecha 24 de junio de 2020 OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A.U. interpone
recurso especial en materia de contratación frente a la resolución de adjudicación del
contrato.
En su recurso especial pretende:
«1) Anule el acuerdo de adjudicación del Lote 2 del Acuerdo Marco ?para la selección de
empresas que presten servicios generales de limpieza y prestaciones relacionadas en las
instalaciones del Ministerio de Defensa en territorio nacional" (2019/JCMDEF/00000082).
2) Declare la procedencia de la exclusión de la mercantil MULTIANAU, S.L., atendiendo a
que su oferta se ha realizado en fraude de ley, incumpliendo las previsiones de la Memoria
Económica, del PCAP y del PPT, y pretendiendo alterar las fórmulas vinculadas a los
criterios de adjudicación, al ofertar precios irreales para la totalidad de los servicios del
régimen complementario. 3) Subsidiariamente al punto 2) anterior, y considerando que los
precios unitarios ofertados por la entidad adjudicataria incumplen de manera clara las
previsiones de reflejar los costes salariales derivados tanto de la subrogación como de los
convenios colectivos: 55 ¬ Bien excluya a la entidad adjudicataria, por aplicación de las
previsiones del artículo 201 de la LCSP. ¬ Bien declare que la oferta de la entidad
recurrente se encuentra incursa en presunción de temeridad, conforme a las previsiones
específicas del inciso final de la Cláusula 13 del PCAP, y retrotraiga las actuaciones para
que se articule el procedimiento previsto en el artículo 149 de la LCSP. 4) Subsidiariamente
a los punto 2) y 3) anteriores, y atendiendo a que la entidad SACYR FACILITIES S.A.U. ha
retirado su oferta antes de proceder a la clasificación de las ofertas -que tuvo lugar en el
Acta nº 732 de la Mesa de Contratación, de 30 de abril de 2020-, declare que la oferta de
la entidad recurrente se encuentra incursa en presunción de temeridad conforme a las
previsiones generales recogidas en la Cláusula 13 del PCAP.»
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
8
Quinto. El órgano de contratación remitió informe sobre el recurso interpuesto, conforme
a lo previsto en el artículo 56.2 de la LCSP. En él se opone a la estimación del recurso
concluyendo:
«1) No se estima procedente la anulación del acuerdo de adjudicación.
La empresa MULTIANAU resultó adjudicataria del lote 2 como consecuencia de la
aplicación de lo preceptuado en el artículo 149 de la LCSP y de la cláusula 13.3 del PCAP.
De acuerdo con esos preceptos, al no se encontraba en situación de anormalidad, no se le
ha solicitado justificación alguna al no haberse puesto en duda la viabilidad de la oferta tras
la aplicación de los criterios para la determinación de las ofertas anormalmente bajas
La apreciación de ofertas anormalmente bajas se ha realizado de acuerdo a lo establecido
en el PCAP que rige la licitación, en función de las ofertas presentadas a la para el lote 2.
La apreciación de ofertas anormalmente bajas, según lo establecido en el apartado 2.b del
artículo 149 de la LCSP, se debe realizar considerando la oferta en su conjunto y no
exclusivamente en atención a uno o varios precios ofertados por el licitador.
2) No se considera que exista fraude de ley en la oferta de la adjudicataria ni distorsión del
proceso de licitación, ya que aquel no puede estar basado en hipótesis. La oferta de la
adjudicataria tiene un impacto nulo en la valoración de las ofertas y no se ha causado
perjuicio alguno a la puntuación de la recurrente,
3) No se puede excluir la oferta de la adjudicataria ni declarar su oferta incursa en
presunción de temeridad.
Para ello se precisa, en primer lugar, que el órgano de contratación aprecie su temeridad
y, posteriormente, que la justificación de la mercantil no fuera suficiente para acreditar su
viabilidad.
De acuerdo a los criterios establecidos en el PCAP para la determinación de las ofertas
incursas en presunción de anormalidad, la oferta de la adjudicataria no está incursa en
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
9
presunción de anormalidad, por lo que no se le puede solicitar por parte del órgano de
contratación justificación acerca de su viabilidad.
4) Por último, tampoco cabe apreciar que el umbral de temeridad esté mal calculado, por
cuanto, una vez excluida la oferta de la licitadora SACYR FACILITIES, no procede una
nueva valoración de las ofertas anormalmente bajas sino, como ha hecho el órgano de
contratación, la adjudicación a la siguiente empresa por orden de puntuación».
Sexto. En la Memoria Económica del Acuerdo marco que consta en el expediente se indica:
«2. CONSIDERACIONES INICIALES
Para el cálculo del valor estimado y los precios unitarios detallados en la presente memoria
se han tenido en cuenta las siguientes consideraciones:
Consideraciones generales
? El AM se ha estructurado en siete (7) lotes tal como se indica en la memoria justificativa.
? La duración del AM es de dos (2) años prorrogables por otros dos (2) años, siendo la
fecha prevista para su formalización el último trimestre de 2019.
? Los servicios de limpieza y las otras prestaciones incluidas en el objeto del AM, se han
agrupado en dos (2) regímenes.
Un régimen general que contempla los servicios valorados en función de la superficie
(expresada en m2) de las instalaciones que los requieran. Este régimen se aplicará para
contemplar los servicios recurrentes y habituales que se precisen en cada instalación.
Un régimen complementario que recoge otros servicios que serán valorados en función del
tiempo (horas), peso (kilogramos) o superficie (m2) que se requieran. Este régimen se
aplicará para para contemplar servicios a demanda.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
10
? Las estimaciones realizadas para la determinación de los precios del servicio se
contrastarán con las respuestas facilitadas a la consulta preliminar de mercado elaborada
para este Acuerdo Marco».
Séptimo. La Secretaría del Tribunal ha dado traslado del recurso a los licitadores, a los
efectos de formular las alegaciones que a su derecho convenga, habiéndose formulado
alegaciones por la adjudicataria con fecha 7 de julio de 2020.
Octavo. A la vista del recurso este Tribunal acordó mantener la suspensión del lote 2 del
expediente de contratación producida como consecuencia de lo dispuesto en el artículo 53
de la LCSP, de forma que, según lo e stablecido en el artículo 57.3 del texto citado, será la
resolución del recurso la que acuerde el levantamiento.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. La presente reclamación se interpone ante este Tribunal, que es competente para
resolverla de conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la Ley de Contratos del
Sector Público (LCSP).
Segundo. Se recurren el acuerdo de adjudicación un contrato de servicios, regulado en el
artículo 17 de la LCSP, cuyo valor estimado supera los 100.000 euros, por lo que el contrato
y el acto recurrido es susceptible de reclamación ante este Tribunal, de acuerdo con lo
dispuesto en los artículos 44.1.a) y 44.2.c) de la LCSP.
Tercero. La empresa recurrente ostenta la debida legitimación para interponer el recurso
especial en materia de contratación, con arreglo a lo dispuesto en el párrafo primero del
artículo 48 LCSP, que señala: «Podrá interponer el recurso especial en materia de
contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos,
individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de
manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso».
El recurso especial en materia de contratación se ha interpuesto en el plazo previsto en el
artículo 50 LCSP.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
11
Cuarto. Antes de entrar en el examen de las cuestiones planteadas en el recurso especial
interpuesto por OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A.U. hemos de efectuar ciertas precisiones
previas, que son las siguientes:
1ª. El objeto del Acuerdo Marco no es una sola prestación única perfectamente delimitada,
sino varias prestaciones diferentes en algunas de sus características, en concreto siete en
los servicios sujetos a régimen general diferenciado según sean superficies interiores o
exteriores, grado de frecuencia y tipo de instalaciones, o por ser servicios DDD, con sus
precios por unidad de superficie. Y cinco prestaciones distintas por servicios sujetos a
régimen complementario, diferenciado, distinguiendo entre servicios de limpieza según
tipos de instalaciones sujetos a precio por hora, servicio de lavandería en interior de
instalaciones sujetos a precio por hora y servicios de lavandería en instalaciones exteriores
sujetos a precios por KG, y servicio sujeto a precio por actuación de limpieza adicional de
viales y zonas exteriores (?/m2).
Por tanto, el AM prevé en el lote 2 hasta 12 prestaciones tipo de servicios de limpieza
diferenciado por el régimen en que se incluyen y por uno o varios aspectos, de forma que
los contratos basados (CCBB) resultantes tendrán por objeto más de una prestación tipo
de las indicadas.
2ª. Con arreglo al modelo de oferta económica del Anexo B del PCAP aquella debe
formularse en términos de precio singular por cada tipo de servicio, 12 en total en el caso
del Lote 2, del que resultará, por cada uno, un descuento, que luego con los precios
ofertados a los demás tipos de servicios y los descuentos respectivos determina el
descuesto medio ponderado al 90%, peso del criterio.
Por tanto, el precio ofertado por cada prestación tipo tiene su ponderación propia en el
peso del criterio y según el importe del descuento permite obtener un mayor o menor
número de puntos de los atribuidos al respectivo precio por el PCAP. Por ello, los licitadores
saben perfectamente que el precio ofertado al precio máximo establecido por el PCAP de
cada servicio tipo supone cero descuento y por ello, cero puntos de los asignados a ese
precio, y el precio cero o cuasi cero determina la obtención del total o casi el total de los
puntos asignados a ese precio de ese servicio tipo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
12
Por la misma razón, es indudable que los precios unitarios ajenos a los precios de mercado,
inexistentes o simplemente irrisorios o casi inexistente se apartan totalmente de la pauta y
criterio seguidos por el órgano de contratación a la hora de calcular los precios máximos
por cada tipo de servicio, según indica el OC en la cláusula 13 del PCAP en el que afirma
que:
«Por lo tanto para la valoración de las ofertas referidas al precio, una vez determinados los
precios máximos de licitación (valores para los que la oferta obtendrá cero puntos) reparte
los puntos en función de la baja respecto a los precios máximos establecidos.
La fórmula propuesta es la ?fórmula lineal con pendiente fija?, que permite mantener
constante el equivalente económico unitario euros-punto.
Obtenido el descuento medio ponderado ofertado por cada licitador se pondrá en relación
con el descuento máximo ofertado. Se establece un valor de referencia variable de un 10%
como consecuencia de que el coste del servicio es mayoritariamente mano de obra del
personal y se considera que este coste asciende al 90 % del coste de servicio (estimándose
un 6 % en concepto de costes indirectos y un 4 % de Beneficio Industrial)».
Por tanto, todo precio ofertado que no cubra ningún coste del servicio tipo correspondiente
o casi ninguno, es un precio basado en prácticas inadecuadas desde el punto de vista
técnico, jurídico o económico, ajeno totalmente al principio de competencia efectiva y leal
que ha de inspirar el criterio precio según el artículo 145.5. de la LCSP, de que «Deberán
garantizar la posibilidad de que las ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia
efectiva», y al que deben ajustarse los licitadores al formular su oferta, y por supuesto, el
precio cero o casi cero, como el precio 0,01 euros, es ajeno totalmente a la norma que ha
de cumplir el OC de que los precios que establezca en el PCAP han de adecuarse a los
precios de mercado, que, por el mismo motivo, debe cumplirse por los licitadores, si bien
según sus costes, ya que en caso contrario, el precio ofertado no cumple el principio de
competencia real, efectiva y leal, y en el caso de dichos precios, es decir, precios
inexistentes o irrisorios que no cubren ningún coste del servicio o casi ninguno solo
obedecen a fines, causas o motivos fraudulentos, torcidos o simulados con claro
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
13
incumplimiento de la norma y de los pliegos sin cobertura para ello basada en otra noma
(fraude de ley).
Los precios ofertados por MULTIANAU por importe de 0,01 euros para varios servicios tipo
licitados, precios que o no cubren coste alguno del servicio o lo cubren solamente de forma
muy escasa, al no cubrir no ya los salarios de referencia en atención al personal subrogable
sino ni siquiera los salarios fijados en los convenios de aplicación.
3ª. Cada una de esas prestaciones tipo y su precio ofertado está sujeta a valoración a
través del criterio precio u oferta económica en función de los descuentos efectuados sobre
el tarifario de servicio del PCAP, criterio que tiene un peso global de 90 puntos, que, a su
vez, se distribuye en 63 puntos para los servicios sujetos a régimen general, puntos que
se distribuyen entre los siete precios ofertados correspondientes a los siete tipos de
prestaciones que integran ese régimen general, y 27 puntos para los servicios sujetos a
régimen complementario, puntos que se distribuyen entre los cinco precios ofertados
correspondientes a los cinco tipos de prestaciones que integran ese régimen
complementario.
Cada uno de esos precios ofertado a cada tipo de servicio tiene un peso individual propio
que valora según descuento ponderado según fórmula del PCAP, de forma que la oferta
económica global se valorará, con arreglo al PCAP, «a través del descuento sobre el
tarifario de servicios incluido en el Anexo C del PCAP ? Tarifario de servicios de limpieza,
calculado mediante la media ponderada de los valores ofertados empleando los pesos
relativos indicados en la tabla anterior y en dicho modelo de presentación de ofertas».
Por tanto, la oferta de un precio cero o casi cero, como es un precio 0,01 euros a un servicio
tipo licitado, que tiene su propio peso valorativo en el criterio precio e implica un descuento
ponderado que se integra en el factor correspondiente de la formula aplicable para la
valoración de la oferta económica para el conjunto de los servicios tipo licitados sí incide
en la aplicación de esa fórmula a favor del licitador que oferta ese precio ficticio, irrisorio o
inexistente, que le permite obtener el máximo de los puntos correspondientes a ese precio
del servicio tipo pero sin cumplir los requisitos legales en la formulación del precio, lo que
implica manipulación del criterio en su favor al formular un precio no válido por inexistente,
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
14
ficticio, irreal e inadecuado e inválido desde la perspectiva legal y de los pliegos que rigen
la licitación. Con mayor motivo incurrirá en esos vicios una oferta a 12 servicios tipo en la
que 5 de los 12 precios respectivos son 0,01 euros, próximos al 100% de los respectivos
precios máximos fijados en el PCAP, precios de los que dos están sometidos al régimen
general y tres al régimen complementario, lo que le permite obtener indebidamente el
máximo de puntos asignados a los precios ofertados de esos servicios al mismo tipo por
razón del máximo descuento en claro detrimento de los restantes licitadores que no
obtienen esos puntos al ser el descuento mucho menor porque sí han cumplido con su
obligación ex LEGE y ex PCAP de ofertar precios reales de mercado con arreglo a sus
costes en sus ofertas según sus pesos considerados en la memoria económica del
expediente para esos mismos servicios tipo licitados.
4ª La aplicación de la figura del fraude de ley debe efectuarse caso por caso, en función
de las circunstancias concurrentes en cada caso. Por ello mismo, la apreciación de su
concurrencia en un caso concreto, no depende de que las circunstancias específicas de
ese caso concreto deban concurrir necesariamente en otro en que se plantee la
concurrencia de esa figura para determinar si existe o no fraude de ley, de forma que si no
concurriesen las mismas circunstancias no cabría apreciar la existencia de fraude, o al
contario, solo se apreciaría si existiera igualdad de circunstancias en uno y en otro caso.
La apreciación de si concurre o no fraude de ley dependerá solo de que concurran los
requisitos legales para su apreciación, pero no de que concurran idénticas circunstancias
particulares que las existentes en otro caso en que se apreció la concurrencia de fraude de
ley.
5ª.En el caso de proposiciones económicas a contratos licitados con una pluralidad de
prestaciones a cada una de las cuales se ha de ofertar un precio, el órgano de contratación
puede establecer los parámetros que determinan la anormalidad de la oferta presentada,
bien solo respecto al conjunto o globalidad de la proposición económica presentada,
incluyendo los diversos precios ofertados a cada prestación diferenciada en el PCAP, y no
por cada uno de estos precios diferenciados, de forma que la justificación de la anormalidad
ha de apreciarse respecto del conjunto de las prestaciones y de los precios respectivos
ofertados; bien de forma específica respecto de cada precio ofertado a cada servicio tipo
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
15
licitado que integra una prestación diferenciada en la configuración del objeto del contrato
en el mismo PCAP, de forma que la oferta puede ser anormal por serlo con arreglo al PCAP
alguno de los precios ofertados a alguna de la varias prestaciones licitadas aunque no
concurra anormalidad en los demás precios ofertados.
En nuestro caso, el primer parámetro establecido en la cláusula 13 del PCAP es
«Descuento medio ponderado para el Criterio CV1», que es el criterio precio de la oferta
económica, por tanto referido al conjunto global de los precios ofertados, 12 en el Lote 2,
lo que excluye la apreciación de baja anormal individual en cada precio ofertado que
determine por si solo la puesta en marcha del mecanismo previsto en el artículo 149 de la
LCSP y, por ello, aunque un precio ofertado sea irrisorio o inexistente, ello no determina
por sí solo s u incursión en baja anormal, aunque el precio ofertado lo sea, ni por ello la
exclusión de la proposición por ese solo hecho.
El segundo parámetro establecido en dicha cláusula 13 consiste en que «?en la oferta se
incumplan los costes salariales de los convenios colectivos que sean de aplicación o no se
cubran los costes asociados al personal que en su caso pueda ser objeto de subrogación».
Ahora bien, ese parámetro adicional de determinación de la anormalidad de la oferta, se
refiere también, al igual que el parámetro anterior, a la oferta económica global, integrada
por los precios ofertados a los 12 servicios tipo licitados en el Lote 2, no siendo aplicable
de forma singular a cada pecio ofertado a cada servicio tipo licitado.
Quinto. OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A.U (en adelante, la recurrente) solicita en su
recurso que se anule el acuerdo de adjudicación a favor de MULTIANAU y se declare la
procedencia de la exclusión de ésta última atendiendo a que su oferta se ha realizado en
fraude de ley, pretendiendo alterar las fórmulas vinculadas a los criterios de adjudicación
al ofertar precios irreales para los servicios del régimen complementario; subsidiariamente,
considerando que los precios unitarios ofertados por la entidad adjudicataria incumplen de
manera clara las previsiones de reflejar los costes salariales derivados tanto de la
subrogación como de los convenios colectivos, y solicita que se excluya a la entidad
adjudicataria por aplicación de las previsiones del artículo 201 de la LCSP, o se declare
que la oferta de la entidad adjudicataria se encuentra incursa en presunción de temeridad,
conforme a las previsiones específicas del inciso final de la Cláusula 13 del PCAP, y
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
16
retrotraiga las actuaciones para que se articule el procedimiento previsto en el artículo 149
de la LCSP.
Por último, y subsidiariamente a las anteriores pretensiones, solicita que, atendiendo a que
la entidad SACYR FACILITIES S.A.U. ha retirado su oferta antes de proceder a la
clasificación de las ofertas, se declare que la oferta de la entidad recurrente se encuentra
incursa en presunción de temeridad conforme a las previsiones generales recogidas en la
Cláusula 13 del PCAP.
Sexto. Analizaremos en primer lugar el último motivo del recurso por razones sistemáticas.
Conforme a la tesis de la recurrente, la retirada de la oferta de SACYR FACILITIES S.A.U,
clasificada en primer lugar, impone volver a clasificar las restantes ofertas, y ello supondría
que la oferta de MULTIANAU estuviera incursa en temeridad, y se le hubiera tenido que
requerir la oportuna justificación de su oferta.
Resulta evidente, por tanto, que de compartir dicha interpretación no tendría sentido
continuar analizando las restantes alegaciones del recurso, pues procedería la anulación y
retroacción de actuaciones para que se recabase la mencionada justificación de su oferta
a MULTIANAU.
A este respecto, no podemos sino señalar que la visión de la recurrente no se compadece
con la interpretación literal de los artículos 149.6 y 152 de la vigente LCSP, como ya
señalamos en nuestra Resolución716/2019 (rec. 625/2019):
«Aplicando un criterio de interpretación literal, que es el primero que recoge el art. 3.1 del
Código Civil, ha de concluirse en sentido contrario al propugnado por el recurrente. El art.
149.6 párr. 2º LCSP usa un verbo en pasado (?hayan sido clasificadas?), por lo que es más
conforme con su sentido gramatical entender que la oferta anormal o desproporcionada
será excluida de una clasificación que ya ha tenido lugar (y ese sería el sentido de la frase
?la excluirá de la clasificación?) y se adjudicará a la siguiente mejor puntuada dentro de esa
misma clasificación; sin realizar otra nueva puesto que el artículo no dice nada a este
respecto y donde la ley calla no puede hablar su intérprete. Además, -y esto ya supone
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
17
combinar el criterio literal con el sistemático- esa clasificación realizada en pasado sería
según el art. 150.1 LCSP, que habla de clasificar en orden decreciente según los criterios
de adjudicación ?las proposiciones presentadas?. Lo que abona la tesis de que la
clasificación ha de realizarse primero, sin excluir las proposiciones anormales o
desproporcionadas; y solo después proceder a su exclusión. De forma que una vez
excluidas se sigue usando esa misma clasificación, pero omitiendo las ofertas anormales,
no se vuelve a clasificar».
Es más, acoger la tesis del recurrente podría llevar en muchos casos a resultados
absurdos, como continúa diciendo la anterior Resolución, «puesto que la anormalidad de
una oferta se determina en la mayoría de casos por referencia al conjunto de las ofertas,
de procederse a una nueva clasificación tras excluir la oferta anormal podría haber otra
oferta que según esa nueva clasificación fuera ahora anormal, no siéndolo antes. Lo cual
podría llevar a una sucesión de reclasificaciones y exclusiones, reduciendo cada vez más
el número de ofertas, en un efecto anticompetitivo que es contrario a la interpretación
restrictiva de la anormalidad de la oferta que deriva de la jurisprudencia del TJUE y que
recoge la LCSP».
En síntesis, una vez efectuada la clasificación, si la primera oferta clasificada se halla
incursa en temeridad y no se justifica oportunamente, la propuesta de adjudicación recaerá
en la segunda oferta de la clasificación ya efectuada, sin que proceda efectuar una nueva
clasificación.
Es irrelevante a estos efectos si la primera oferta clasificada, correspondiente a SACYR,
ha de entenderse retirada por no haber presentado la justificación requerida, pues desde
el punto de vista de la exclusión y adjudicación a la segunda mejor oferta es indiferente
que la primera empresa no justifique su oferta, o bien que se rechace la justificación que
presente por la Mesa, dado que, en uno y otro caso, no hay una justificación de la oferta.
Por último, no podemos concluir este primer fundamento sin dejar de señalar que el informe
16/16 de 27 de abril de 2017, de la Junta Consultiva de Contratación del Sector Público
Estatal en que pretende fundarse la recurrente avala precisamente la postura contraria a
la que sostiene, pues dicho informe equipara la falta de justificación de una oferta incursa
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
18
en temeridad a una retirada de oferta a los solos efectos de incautar la garantía provisional,
sin incidir en modo alguno en la clasificación ya efectuada, al contrario, en dicho supuesto
expresamente se indica que la adjudicación a favor de la proposición económicamente más
ventajosa, de acuerdo con el orden en que (ya) hayan sido clasificadas.
Así resulta de la conclusión segunda de dicho informe, que reproducimos a continuación:
«2. Por su virtud y por aplicación del resto de la normativa vigente en materia de
contratación pública, si el licitador debidamente requerido no justifica la viabilidad de su
oferta por no contestar a la solicitud de información que le dirige la entidad contratante, tal
conducta supondrá una retirada injustificada de aquella y la incautación de la garantía
provisional. Igualmente supondrá a exclusión del licitador y la adjudicación a favor de la
proposición económicamente más ventajosa, de acuerdo con el orden en que hayan sido
clasificadas».
Por lo expuesto, procede desestimar el motivo analizado, entrando a valorar el resto de las
alegaciones del recurso formulado.
Séptimo. La primera cuestión a dilucidar es si la oferta de la adjudicataria se ha realizado
en fraude de ley al formular los precios de los servicios tipo sujetos a régimen
complementario por importes irreales por irrisorios o cuasi inexistentes, meramente
simbólicos, incumpliendo las previsiones de la Memoria económica, del PCAP y del PPTP,
de forma que altera la operatoria de atribución de los puntos asignados a la ponderación
de cada precio ofertado por él mismo a los respectivos servicios tipo exclusivamente a su
favor, permitiéndole obtener con aquellos precios simbólicos el máximo descuento
ponderado respectivo y, en suma, mejorando el total descuento neto ponderado de su
oferta a todos los precios de los servicios tipo ofertados, aumentando a su favor el factor
o elemento correspondiente de la fórmula prevista en el PCAP para determinar la
valoración de oferta económica global en la aplicación del criterio oferta económica o
precio.
Con carácter previo hemos de efectuar unas precisiones:
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
19
-En el Acuerdo Marco licitado el objeto se divide en siete lotes. El lote 2, a su vez, tiene un
objeto integrado por doce prestaciones de servicios tipo, siete sujetos a régimen general y
cinco sujetos a régimen complementario, cada uno de los cuales tiene su propio precio
máximo por unidades de superficie, peso o tiempo establecido por el PCAP, y a cada uno
de ellos los licitadores han de ofertar un precio, tal y como se prevé en la cláusula 13 y
Anexo B del PCAP, que establece el modelo de proposición. En el mismo sentido, en el
apartado 5 del PPTP se alude a «Tipos de Servicios de Limpieza y Tipos de facturación:
Por horas, Por Kg), Por m2)», y el apartado 5.2.1 determina expresamente, respecto de las
«PRESTACIONES A ABONAR POR HORAS en el Régimen complementario: ?Los
siguientes servicios se abonarán por horas según los precios unitarios que resulten de la
licitación, que distinguirán entre servicios de limpieza y de lavandería, así como diario y
festivo». De donde resulta que se refiere a «prestaciones» en plural, a varios tipos de
servicios, también en plural, que se abonarán a los precios unitarios que resulten de la
licitación, de donde resulta que cada uno de esos precios unitarios es el propio,
independiente y específico de la respectiva prestación tipo licitada a la que se ha ofertado.
Por tanto, el PCAP y el PPTP del AM no establecen un objeto contractual único, ni por ello,
una única prestación tipo, sino que establecen, en el caso del lote 2, doce prestaciones tipo
distintas entre sí en algún aspecto o circunstancia, cada una con su precio.
El establecimiento de esa pluralidad de prestaciones de servicios tipo en el lote 2, que es
el que nos ocupa, obedece a que la licitación lo es de un Acuerdo Marco, que tiene por
objeto, a semejanza de un contrato normativo, regular y determinar los elementos
esenciales de los futuros contratos basados en el acuerdo marco suscrito entre el órgano
de contratación y el licitador adjudicatario del AM en relación a las necesidades de servicios
de limpieza y otros servicios relacionados de diversas y múltiples instalaciones en todo el
territorio del Estado, cada uno de los cuales concretará las prestaciones de servicios tipo y
sus condiciones según lo acordado en el acuerdo marco a ejecutar según las concretas
necesidades a satisfacer mediante cada c ontrato basado.
Por tanto, cada precio ofertado por cada prestación tipo es el precio propio de esa
prestación tipo y lo es de forma principal en sí mismo en el Acuerdo Marco, por lo que no
es un elemento o precio descompuesto de otro precio global más amplio. El precio tipo
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
20
ofertado a cada una de las prestaciones tipo del Lote no es un precio descompuesto de,
por ejemplo, el precio de una unidad de obra o una unidad de servicio objeto del contrato,
o al ser un precio unitario tipo, tampoco es un coste de algunos de sus factores de
producción, personal, medios materiales, gastos generales o beneficio industrial, según
desglose en la Memoria económica, sino que es el precio en sí de la prestación tipo.
Lógica consecuencia es que si el precio ofertado a una determinada prestación tipo del
Lote 2 es cero o casi cero, en nuestro caso, 0,01 euros, ese es el precio en sí de la
prestación tipo licitada, pero no es un precio unitario descompuesto de un precio global ni
un mero coste del mismo. Por ello mismo, la consecuencia es que ese precio 0 o 0,01
euros o casi cero se integra por precios descompuestos o por costes con importes
inexistentes o menores aún que el precio casi cero, lo que implica que aquel no se
compensa con el mayor importe de otros precios unitarios descompuestos o de otros
costes de un precio global, que no existe.
En consecuencia, la determinación de si los precios ofertados a las concretas prestaciones
tipo licitadas cumplen los requisito legales y los establecidos en el PCAP y en concreto si
el precio cero o casi cero es o no admisible por ser irreal, ficticio y en fraude de ley, debe
hacerse en este caso atendiendo a cada precio ofertado a cada prestación tipo, en sí mismo
sin consideración a si es un precio descompuesto de un global o un mero coste de una
prestación única con un único precio de forma que aquel precio inexistente o casi
inexistente sería admisible porque se compensase con otros precios descompuestos
integrantes del precio global.
-En segundo lugar, la concurrencia o no de fraude es ley es independiente de que el precio
cero o casi cero haga o no inoperante la fórmula de valoración de las ofertas económica
de los demás licitadores impidiendo su aplicación correcta en perjuicio de los mismos. Lo
determinante es que concurran los requisitos de la figura del fraude ley en la formulación
de dichas ofertas sin amparo suficiente en la norma o en el clausulado del PCAP para
obtener el resultado perseguido, y, en su caso, producido, prohibido por el ordenamiento
jurídico o contrario al mismo.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
21
Octavo. Para determinar si la oferta de la adjudicataria se ha realizado en fraude de ley al
formular los precios de los servicios tipo sujetos a régimen complementario por importes
irreales por irrisorios o cuasi inexistentes, meramente simbólicos, se requiere resolver la
cuestión de si un precio ofertado a una prestación tipo licitada que es cero euros o casi
cero, se ajusta y cumple o no la normativa de contratación sobre ese elemento del contrato
licitado y las determinaciones de los pliegos sobre ese elemento de la licitación y sobre la
proposición y los términos de la oferta económica.
El artículo 139.1 de la LCSP determina:
«1. Las proposiciones de los interesados deberán ajustarse a los pliegos y documentación
que rigen la licitación, y su presentación supone la aceptación incondicionada por el
empresario del contenido de la totalidad de sus cláusulas o condiciones, sin salvedad o
reserva alguna, ?».
En la justificación de la contratación pretendida y en la elaboración del PCAP el órgano de
contratación ha de ajustarse en lo que se refiere a la determinación del precio del contrato
y, mediante él, del presupuesto del contrato, a lo dispuesto en los artículos 100 y 102 de la
LCSP.
El artículo 100.2 de la LCSP impone a los órganos de contratación que elaboren el
presupuesto base de licitación cuidando de que se adecue a los precios de mercado y
desglose e indique los costes directos, indirectos y otros gastos estimados para su
determinación, en particular si, como ocurre en este caso, los costes salariales forman
parte del precio. Dicho precepto dice así:
«En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto
base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto
base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas
particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y otros
eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que el coste de
los salarios de las personas empleadas para su ejecución forme parte del precio total del
contrato, el presupuesto base de licitación indicará de forma desglosada y con
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
22
desagregación de género y categoría profesional los costes salariales estimados a partir
del convenio laboral de referencia».
El particular interés normativo sobre el respeto de las condiciones laborales de los
trabajadores según convenio impone que se cumplan en fase de elaboración del
presupuesto del contrato y adecuándolo a los precios de mercado, y por ello a los costes
laborales y sociales que o integran esos precios o contribuyen a su formación, y se imponga
un especial mandato al OC para garantizar el cumplimiento de esas obligaciones. Así, el
artículo 201 de la LCSP impone que se adopten las medidas pertinentes para garantizar el
cumplimiento de esas obligaciones laborales y sociales en fase de ejecución, y recuerda la
potestad del OC para comprobar su cumplimiento en fase de licitación. Así, dicho precepto
dice:
«Artículo 201. Obligaciones en materia medioambiental, social o laboral.
Los órganos de contratación tomarán las medidas pertinentes para garantizar que en la
ejecución de los contratos los contratistas cumplen las obligaciones aplicables en materia
medioambiental, social o laboral establecidas en el derecho de la Unión Europea, el
derecho nacional, los convenios colectivos o por las disposiciones de derecho internacional
medioambiental, social y laboral que vinculen al Estado y en particular las establecidas en
el anexo V.
Lo indicado en el párrafo anterior se establece sin perjuicio de la potestad de los órganos
de contratación de tomar las oportunas medidas para comprobar, durante el procedimiento
de licitación, que los candidatos y licitadores cumplen las obligaciones a que se refiere el
citado párrafo».
Por tanto, la adecuada formación del presupuesto ajustado a su correcta estimación
conforme a precios de mercado con especial atención al cumplimiento de las obligaciones
laborales y sociales, en especial si los coste laborales de las personas empleadas en su
ejecución forma parte del precio, cual es nuestro caso, es una norma imperativa para el
OC, que, en consecuencia, debe adoptar en cada momento las medidas adecuadas para
asegurar su cumplimiento y observancia, en este caso, en fase de l icitación, lo que i mplica,
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
23
en cuanto obligados a su cumplimiento y sujetos pasivos de esas medidas de control, que
los licitadores deben, correlativamente, atenerse en la formulación de sus ofertas a esos
mismos precios de mercado en cuanto a los costes soportados en el mismo en relación a
esos mismos servicios, que, obviamente, al implicar los laborales y sociales en torno al
90% del precio máximo para cada prestación de servicio tipo calculado por el OC, no
permiten un margen de oscilación muy elevado, pues, en definitiva, los precios ofertados
han de ser congruentes con los precios de mercado calculados por el OC, de acuerdo con
sus costes ordinarios, entre ellos, como en este caso, los costes laborales al ser los
dominantes de los servicios tipo del Lote 2.
Por ello, las proposiciones de los licitadores en este Acuerdo Marco han de adecuarse y
cumplir los pliegos, en particular en lo relativo a la formulación la oferta de precios
respetuosas de las normas indicadas y congruentes con los costes calculados de los
precios máximos de mercado estimados por el OC, en especial con los niveles de costes
laborales y sociales que forman los precios de mercado de las prestaciones tipo licitadas.
El respeto a esas normas en la formulación de las proposiciones es esencial, no solo para
asegurar el cumplimiento de aquellas determinaciones legales, sino también para asegurar
algo tan elemental como el principio de buena fe y como el de igualdad entre los licitadores
y el, concreto, el de competencia real y efectiva entre ellos.
En ese sentido, el artículo 145.5, a la hora de regular el establecimiento de criterios
objetivos de evaluación de las ofertas para la adjudicación de los contrato, impone como
requisito, entre otros, el que esos criterios «Deberán garantizar la posibilidad de que las
ofertas sean evaluadas en condiciones de competencia efectiva?».Pues bien, mal se
puede garantizar la competencia entre licitadores y que realmente sea efectiva si el criterio
de adjudicación «Oferta económica», es decir, los precios tipo ofertados, determinado
según la cláusula 13.4 del PCAP («Por lo tanto para la valoración de las ofertas referidas
al precio, una vez determinados los precios máximos de licitación (valores para los que la
oferta obtendrá cero puntos) reparte los puntos en función de la baja respecto a los precios
máximos establecidos»), se interpreta en el sentido de que opera o se permite que opere
sobre descuentos de los precios máximos del 100% o casi el 100%, que vacían
ficticiamente de costes la prestación tipo respectiva en contra de lo estimado por el OC y
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
24
lo exigido por la LCSP y el PCAP. La oferta de precios cero o casi cero a las prestaciones
tipo licitadas implican descuentos que niegan los costes estimados, que si se admite, hace
imposible la competencia real y efectiva entre los licitadores, y aboca para que exista esa
competencia a que todos los licitadores incumplan el régimen legal y en pliegos de la
formulación de proposiciones y de las ofertas económicas.
Por otra parte, tampoco un precio ofertado a una prestación tipo licitada por importe de
cero euros o casi cero se ajusta ni cumple las determinaciones de los pliegos sobre ese
elemento de la licitación y del contrato, el precio, y sobre la proposición y los términos de
la oferta económica.
En la cláusula 6ª del PCAP se determina lo siguiente:
«Los presupuestos indicados (los de los Lotes del AM) se establecen a efectos de la
licitación, calculados de conformidad con las necesidades que se prevé que van a existir.
No generan obligaciones para la Administración, ni derechos para el contratista.
En su cálculo están incluidos todos los gastos y factores de valoración que según los
documentos contractuales y legislación vigente sean por cuenta del adjudicatario, así como
las tasas y tributos de cualquier índole, incluido el Impuesto el Valor Añadido (IVA), el
Impuesto General Indirecto Canario (IGIC) o el Impuesto sobre la Producción, los
Suministros y la Importación (IPSI), en el caso de que sean de aplicación.
En la memoria económica del expediente se detallan el método de cálculo, y los conceptos
que se han tenido en cuenta para determinar el importe del presupuesto?.
Y en la Memoria económica se determina que:
«Consideraciones económicas:
Para la determinación del precio de los servicios, se han tenido en cuenta lo siguiente:
? El precio global del servicio de limpieza se ha descompuesto, en tres términos:
Precio = Costes Directos + Costes Indirectos + Beneficio Industrial
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
25
? La estimación de los pesos relativos de cada término se ha establecido a partir de la
información facilitada por las empresas que contestaron a la consulta preliminar de
mercado, y tras contrastar con la información recabada por la Dirección General de
Racionalización y Centralización de la Contratación del Ministerio de Hacienda en la
consulta preliminar que este organismo lanzo para un expediente similar. Los pesos
relativos de cada término son:
? Costes directos: 90%, se corresponden con los costes laborales del personal adscrito al
servicio.
? Costes indirectos: 6%, en el que se incluyen los siguientes conceptos:
? Materiales y subcontrataciones: 2%
? Otros costes (Vestuario, Amortizaciones, Maquinaria, etc.): 1%
? Gastos Generales: 3%
? Beneficio
La estructura y descomposición del precio global del servicio se aplicará por analogía para
la determinación de los precios de los servicios requeridos y del valor estimado del AM».
Por tanto, el PCAP y la Memoria Económica determinan la estructura y descomposición de
los precios unitarios de las prestaciones de servicios tipo licitados distribuida en costes
directos, en esencia costes laborales (90%), costes indirectos 6% (materiales y
subcontrataciones, otros costes y gastos generales) y beneficio. Esa composición de los
precios unitarios se basa en respuestas empresariales en consulta preliminar de mercado,
y a esa estructura y composición es a la que deben responder las ofertas de precio a cada
prestación tipo por los licitadores, y por supuesto a su contenido de pesos de costes para
valorar si es válida o no, si se ajusta o no al PCAP y a la Memoria económica del AM
licitado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
26
Corrobora lo anterior la cláusula 13.4, relativa a la Justificación de la elección de las
fórmulas, en donde determina que: «Obtenido el descuento medio ponderado ofertado
por cada licitador se pondrá en relación con el descuento máximo ofertado. Se
establece un valor de referencia variable de un 10% como consecuencia de que el
coste del servicio es mayoritariamente mano de obra del personal y se considera
que este coste asciende al 90 % del coste de servicio (estimándose un 6 % en
concepto de costes indirectos y un 4 % de Beneficio Industrial)». (La negrita y el
subrayado son nuestros).
Con arreglo a que se trata de un AM y se licitan prestaciones tipo por lotes, se exige la
formulación de ofertas a cada prestación tipo, como determinan la cláusula 14, que se
remite al modelo de oferta del Anexo B, y la cláusula 13, que para los Lotes 1 a 6 determina:
«Se valorará la oferta económica presentada por los licitadores para el tarifario de servicios
incluido en Anexo C del PCAP? Tarifario de servicios de limpieza.
Los licitadores deberán cumplimentar el Modelo de Presentación de Ofertas, hoja de
cálculo en formato de fichero EXCEL, ofertando un valor para todos y cada uno de los
servicios incluidos para el Lote al que desean licitar. Dichos valores no deben exceder los
valores máximos recogidos en el Anexo C del PCAP ? Tarifario de servicios de limpieza y
en la propia hoja de cálculo.
En caso de no indicar oferta para alguno de los servicios se entenderá que el valor ofertado
corresponde con el máximo admitido, es decir, que no se oferta descuento alguno.
Los licitadores que no presenten una oferta válida para la totalidad de los servicios
contemplados en la tabla podrán ser excluidos del proceso de licitación.
La oferta económica se valorará a través del descuento sobre el tarifario de servicios
incluido en el Anexo C del PCAP ? Tarifario de servicios de limpieza, calculado mediante
la media ponderada de los valores ofertados empleando los pesos relativos indicados en
la tabla anterior y en dicho modelo de presentación de ofertas».
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
27
Por tanto, de dichas cláusulas resulta que los licitadores deben presentar su oferta para el
tarifario de servicios tipo del Anexo C, para lo cual deben cumplimentar un modelo de
presentación de oferta contenido en el Anexo B del PCAP. Deben ofertar un valor para
todos y cada uno de los servicios incluidos en el Lote al que desean licitar, y esa oferta ha
der válida para la totalidad de los servicios del Lote al que licitan, pues, en caso contrario,
podrán ser excluidos. Por tanto, el valor a ofertar a cada prestación tipo ha de ser válido,
es decir, el precio ofertado a cada prestación tipo ha de ser válido. En consecuencia, no
solo hay que ofertar un valor a cada servicio tipo del Lote al que licitan, sino que ha de ser
válido, y no lo es, ni se ajusta a la estructura y composición de los precios unitarios
estimados ajustados a los de mercado por el OC en el PCAP y en la Memoria económica,
un precio simbólico que no cubre casi coste alguno del servicio tipo licitado. Por otra parte,
en el caso de no indicar oferta en alguno de los servicios del lote al que licita, se establece
el criterio de que se oferta por su importe máximo fijado en el PCAP, regla esta última que
va a ser la determinante de la oferta de precio 0,01 en varios de los servicios del Lote 2
ofertados por la adjudicataria.
Por tanto, la cuestión planteada al inicio de este Fundamento ha de resolverse en el sentido
de que un precio ofertado a una prestación tipo licitada por importe de cero euros o casi
cero euros, es decir, precios inexistentes o irrisorios, no se ajusta a ni cumple la normativa
de contratación sobre ese elemento del contrato licitado ni tampoco las determinaciones
de los pliegos sobre ese elemento de la licitación y sobre la proposición y los términos de
la oferta económica.
En principio, por tanto, esos precios no son válidos por irrisorios o casi inexistentes y ser
meramente simbólicos, que no se ajustan a la estructura y composición de los precios de
mercado calculados por el OC, no cubren en nada o en casi nada los costes de la
prestación a que se ofertan esos precios, ni se formulan en términos de competencia leal,
real y efectiva con los demás licitadores, con clara infracción de lo exigido por la norma y
el PCAP.
Noveno. Las ofertas de precios por valor de 0,01 euros formuladas por la adjudicataria a
tres prestaciones tipo de servicios sujetas a régimen general del lote 2 y a dos de las sujetas
a régimen complementario del mismo lote se fundan indudablemente en prácticas
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
28
inadecuadas desde las perceptiva jurídica y económica, en cuanto incumplen el PCAP
como se ha indicado más arriba, y, son ilegales por contrarias a la LCSP, según lo indicado
más arriba, por lo que no son válidas; no obstante, para determinar si concurre el fraude
de ley alegado en este recurso es necesario determinar si concurren el resto de requisitos
de esa figura.
El artículo 6.4 del Código Civil determina:
«4. Los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en
fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de
eludir».
El primer requisito del fraude de ley es que la norma a que se acoge el acto realizado y
enjuiciado no le ampare suficiente y realmente. Este requisito se cumple efectivamente en
nuestro caso, ya que el argumento de que los precios ofertados a las distintas prestaciones
tipo de servicio del lote 2 serían precios integrantes de un precio global más amplio
ofertados a una única prestación de servicio licitada, y no a varias diferentes, es decir, que
serían una especie de precios unitarios descompuestos del precio único global de la única
prestación licitada, por lo que es ese precio el que debe ajustarse a la norma y no cada
uno de los que contribuyen a su formación, de manera que alguno de estos puede ser muy
reducido, casi cero o incluso cero, ya que se compensarían con los importes de los demás
precios unitarios del pecio global.
Ese argumento no es aceptable por inaplicable al caso, ya que, en primer lugar, sin duda
alguna el PCAP exige ofertas a todos y cada uno de las prestaciones tipo que incluye en
el tarifario del anexo 3 del PCAP r especto del Lote 2, y en el modelo de oferta económica
del anexo B del PCAP, por lo que cada precio tiene sustantividad propia al serlo de c ada
prestación tipo licitada, y no es mera descomposición o simple coste de otro precio más
amplio, global, de conjunto, y en segundo lugar, porque se licita un Acuerdo Marco en el
que se licitan diversos servicios por lotes, integrados cada uno por prestaciones tipo a cada
una de las cuales se ha de ofertar un precio válido para obtener el precio propio y
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
29
específico de cada prestación, precios unitarios que, en su momento, servirán para
determinar y concretar los respectivos precios de cada contrato basado en el AM.
Por otra parte, el argumento expuesto de la adjudicataria acepta implícitamente que los
precios 0,01 euros ofertados a prestaciones tipo del lote 2 no cumplen con la estructura y
composición de costes determinados por el PCAP para los precios unitarios de cada
prestación tipo, ni cubren en casi nada esos costes, sino solo y en su caso y momento a
través del pecio global de la única prestación que en su opinión se licita en ese lote 2.
Por tanto, la forma en que ha formulado la adjudicataria los precios ofertados a cada
prestación tipo el lote 2 no se ajusta ni a la LCSP ni al PCAP, por lo que la aparente
cobertura en que se basa para justificar lo precios 0,01 euros ofertados no ampara ese acto
en modo alguno.
Y el segundo requisito es que el acto realizado persiga un resultado prohibido por el
ordenamiento jurídico, o contrario a él, requisito que concurre en cuanto que, desaparecida
la apariencia de cobertura de su oferta de precios por importe de 0,01 euros a varias
prestaciones tipo, queda la oferta económica de cada precio de la adjudicataria enfrentada
directamente a su finalidad real, que es obtener mediante dichos precios simbólicos el
máximo descuento, que es aparente, y el máximo de puntos asignado a ese precio
simbólico e irreal, en la ponderación del criterio precio sin ajustarse a los requisitos de la
oferta que debe formular de cada precio y aparentar unos descuentos irreales por ficticios,
descuentos que no alcanzaría si hubiera formulado la oferta de cada precio con arreglo a
los costes reales que implican para él la prestación según los pesos asignados por el
PCAP, 90% costes laborales, 6% costes indirectos y 4% beneficio industrial, costes que
son eludidos en los precios con importe 0,01 euros ofertados para conseguir el máximo
descuento posible, pero aparente y ficticio
Por otra parte, esa finalidad dirigida a conseguir un resultado prohibido por el ordenamiento
jurídico o contrario a él se aprecia en este caso en cuanto esos concretos precios por
importe de 0,01 euros persiguen el resultado citado eludiendo las determinaciones del
PCAP al respecto contenidas en la cláusula 13, cual es que se considere que la falta de
oferta a alguna prestación tipo es oferta sin descuento o que si no presenta una oferta
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
30
válida para la totalidad de los servicios contemplados en el lote al que licita, pueda ser
excluido del proceso de licitación. Así, oferta 0,01 euros y no cero euros para evitar que se
considere, en primer lugar, la oferta cero como un no precio y, por tanto, que no oferta a la
prestación correspondiente y su consecuencia, que sería cero descuento en la oferta a esa
prestación, o, en segundo lugar, que no son válidas las ofertas solo si el precio ofertado a
una o varias prestaciones tipo es cero, pero sí, si el precio ofertado es 0,01, obviando, por
otra parte, que un precio ficticio que no cubre casi coste alguno estimado por el OC
incumple la LCSP y el PCAP.
En definitiva, la adjudicataria oferta varios precios por importe 0,01 euros a sabiendas de
que no se ajusta a la LCSP ni al PCAP, y lo hace para aparentar el máximo descuento en
los precios de las correspondientes prestaciones tipo y, en consecuencia, obtener los
correspondientes puntos del descuento neto ponderado, que no obtendría si hubiese
formulado el precio en los términos legales y de los pliegos, porque no existiría descuento
efectivo y real en l a misma magnitud, sino mucho menor, quebrando de esa forma el
principio de competencia real y efectiva que se persigue con el criterio precio en el PCAP,
y obteniendo mediante la elusión de esa competencia leal exigida, unos descuentos
mayores pero ficticios y la mejora de porcentajes de descuento aplicable en la fórmula
correspondiente que no hubiera obtenido de otra forma, consiguiendo así un resultado
prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario al mismo.
El acto realizado por el adjudicatario consistente en formular oferta a varias prestaciones
tipo del lote 2, cinco de doce, precio por importe de 0,01 euros, supone desvirtuar la
operativa de la fórmula de valoración de los precios ofertados de forma fraudulenta al
obtener por el método de ofertar precios ficticios o simbólicos a algunas prestaciones tipo
totalmente ajenos a los costes reales de esas prestaciones, descuentos ficticios y por ello
una mejor puntuación con claro quebrantamiento del principio de competencia leal y
efectiva, y en perjuicio de los demás licitadores competidores leales y efectivos que al
formular sus precios cumplen la norma y se ajustan al PCAP, obtienen menores
descuentos y por ello, en la fórmula de valoración de los precios ofertados, menos puntos
que la adjudicataria. La desvirtuación de la operativa de la fórmula de valoración de los
precios ofertados se consigue no solo haciendo inoperante la fórmula en perjuicio de los
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
31
demás licitadores en aquellos casos en que por su configuración determinase que el resto
de los licitadores no obtuviesen punto alguno, como han sido los casos en que el precio
más bajo es cero, que no es precio, y este obtiene el máximo de puntos, y el resto ninguno
por el diseño del fórmula, sino también en casos como el presente en que los precios
ofertados no se ajustan a lo exigido por el PCAP, son simbólicos y determinan magnitudes,
en este caso descuentos, ficticias, y por ello el incremento no merecido de magnitud de un
factor de la fórmula que le favorece en el resultado final, frente a sus competidores, que
consiguen los descuentos correctos pero menores, al formular correctamente sus ofertas
de precios a las prestaciones tipo.
La adjudicataria ha incurrido en fraude de ley al formular cinco de los doce precios de las
prestaciones tipo del lote 2 por importes ficticios o simbólicos de 0,01 euros, que no
cumplen ni respetan la estructura y composición de los precios unitarios de cada prestación
tipo calculados por el OC según estimaciones de mercado, como exige la LCSP, y
determinados en el PCAP, y por supuesto, no cubre casi ninguno de los costes estimados
de la respectiva prestación tipo del Lote, sin duda porque se imputan a los precios de otras
prestaciones tipo o simplemente se formulan esos precios a pérdidas sin cobertura de la
mayor parte de los costes que al oferente le supone la prestación licitada y sin fundamento
técnico o económico que lo justifique, lo que no viene admitiendo este TACRC por ilegal y
contrario a los más elementes principios que rigen la contratación pública, para obtener los
puntos correspondientes, pero, claro está, a costa de no cumplir con la exigencia legal y
del PCAP de formular precios de mercado, con la estructura y composición prevista por el
OC y tenida en cuenta por él para calcular los precios de mercado a que deben licitarse las
prestaciones objeto de cada Lote.
En ese sentido, nos pronunciamos, en lo que corresponde a este caso, en nuestra
Resolución nº 386/2019, en la que dijimos:
«Se concluye que la táctica empleada por VARESER 96 determina que el criterio de
ponderación establecido por los pliegos quede burlado y desprovisto de progresividad, en
su beneficio exclusivo y perjuicio de todos sus competidores.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
32
Siendo lo anterior evidente hemos de concluir que la mayoría de las argumentaciones que
se formulan por quienes defienden la adjudicación recurrida yerran en señalar la causa de
posible ilegalidad. Evidentemente el importe total de los precios que ofrecen todos los
licitadores permite cumplir con las condiciones laborales y no infringe el art 201 LCSP.
Pero lo que no puede hacerse es formular una oferta que no se alinea con lo que en los
pliegos claramente se pide en su formulación, con la finalidad clara de impedir la aplicación
progresiva para la que están concebidas las fórmulas diseñadas para los criterios
cuantificables mediante su aplicación. No solo es que la oferta sea anormalmente baja, que
lo es y cuya justificación no puede ser satisfactoria pues en sí misma se basa en la
ocultación de costes o, más bien, en su imputación a la otra prestación por la que se ofrece
otro precio, sino que claramente no se adecúa a lo que se pide en los pliegos para la oferta
que debe configurarse para el Anexo IB.
Es precisamente esta maniobra, la traslación indebida de costes y de su reflejo en los
precios para cada prestación, que denuncia la recurrente, contraria a la letra y al espíritu
del PPA y el PPT, la que determina que la recurrente no acceda a la adjudicación pese a
tener una muy buena valoración técnica ?cercana a la de VARESER 96- y una oferta
económica más favorable a la Administración. Esa maniobra supone un incumplimiento de
los extremos de los pliegos que denuncia la recurrente que, a la vez, genera una nulidad
de la adjudicación por contraria al principio de igualdad y no discriminación entre los
licitadores recogida en el art 1 LCSP y de la obligación de respetar lo establecido en los
pliegos del art 145 LCSP.
El efecto de esta infracción de la ley no puede ser otro que la anulación de la adjudicación
recurrida, retrotrayéndose las actuaciones al momento de apertura de las ofertas
económicas para que por la Mesa de contratación se considere que la oferta de VARESER
no es conforme con lo que exigían los pliegos para su formulación, determinando la
exclusión de dicho licitador conforme al art 145 y 149, este último en cuanto que no ha
justificado de forma satisfactoria el bajo precio unitario ofertado por los servicios especiales
ni por ello que sea susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos, sino más
bien que no es real ni por ello susceptible de normal cumplimiento en sus propios términos,
y por lo ya señalado por este Tribunal en resoluciones como la de 29 de junio de 2011 en
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
33
la que ya establecimos que: "En este sentido reiterar que es sobradamente conocida la
jurisprudencia del Tribunal Supremo que mantiene reiteradamente que los pliegos que
elabora la Administración y acepta expresamente el licitador al hacer su proposición
constituyen la Ley del contrato y vinculan tanto a la Administración contratante como a los
participantes en la licitación. En cuanto a la Administración la vinculación supone que no
es posible alterar unilateralmente las cláusulas contenidas en los pliegos en perjuicio de
los licitadores. Respecto de estos últimos supone que deben cumplir las condiciones
previamente establecidas en los pliegos (?), y que en caso de no hacerlo podrán ser
excluidos de la licitación».
Décimo. Como hemos indicado en el párrafo inicial del FD Noveno a modo de
manifestación de la conclusión alcanzada en el FD Octavo anterior, las ofertas de precios
por valor de 0,01 euros formuladas por la adjudicataria a tres de las prestaciones tipo de
servicios sujetas a régimen general del lote 2 y a dos de las sujetas a régimen
complementario del mismo lote se fundan indudablemente en prácticas inadecuadas desde
las perceptiva jurídica y económica, en cuanto incumplen el PCAP como se ha indicado
más arriba, y, son ilegales por contrarias a la LCSP, según lo indicado más arriba, por lo
que no son válidas.
Además, como se ha razonado en el FD séptimo, las ofertas de precios 0,01 euros del
adjudicatario a varias prestaciones tipo del Lote 2 incurren en fraude ley, por lo que de
acuerdo con lo determinado en el artículo 6.4 del Código Civil, desaparecida la apariencia
de validez con arreglo a la norma de cobertura, se aplica la norma defraudada o tratada de
eludir. Por tanto, se plantea cuál es el efecto o consecuencia aplicar a esas ofertas ilegales
e inválidas.
Se ha de precisar que, aunque los precios 0,01 euros ofertados por la adjudicataria son
cinco, de ellos solo dos son precios ofertados a prestaciones tipo sujetas a régimen
complementario, precios que, aparentemente, son frente a los que alega fraude de ley la
recurrente. No obstante, lo cierto es que la recurrente argumenta en su recurso que
«?cabe afirmar que su estrategia ha sido no realizar baja alguna en algunas de las
prestaciones más relevantes del régimen general -siendo consciente de que la baja
realizada por los restantes licitadores sí sería ajustada a los precios unitarios reales de
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
34
cada una de las prestaciones citadas-. Y luego realizar ofertas irreales en algunas
prestaciones del régimen complementario, FINANCIANDO POR LO TANTO UNAS
PRESTACIONES CON OTRAS?», es decir, relaciona la formulación de precios 0, 01
euros con la de precios sin descuento de las principales prestaciones tipo sujetas a régimen
general, entre las que hay otras a las que también oferta 0,01 euros, por lo que el motivo
de la pretensión de que se anule la adjudicación, oferta de precios en fraude de ley, debe,
por lógica congruencia, extenderse a esos mismos precios 0,01 euros ofertados a
prestaciones tipo sujetas a régimen general.
Por ello, con arreglo al principio de congruencia los efectos que derivan de esa calificación
han de afectar a esos precios 0,01 euros ofertados a dos de las prestaciones sujetas a
régimen complementario, que son los expresamente tildados de fraudulento por la
recurrente, pero también han de extenderse por argumento a pari al concurrir los mismos
motivos, a los otros tres precios 0,01 euros ofertados a sendas prestaciones tipo de l as
sujetas a régimen general.
Como se ha indicado, los precios 0,01 euros ofertado a varias prestaciones tipo se han
formulado en fraude de ley, no son válidos ni, por ello, admisibles, al formularse para
obtener un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, por lo que al
carecer de cobertura normativa y en el PCAP, quedan enfrentados a la norma que se ha
tratado de eludir. Esta implica que el precio 0,01 euros no es válido, ni por ello admisible,
no es un precio real y ajustado a la norma, sino simbólico, en frade de ley. Pues bien, el
PCAP, clausula 13, prevé que «los licitadores que no presenten una oferta válida para la
totalidad de los servicios contemplados en la tabla podrán ser excluidos del proceso de
licitación». En nuestro caso, la adjudicataria no ha presentado oferta válida a cinco precios,
por lo que podría ser excluido. Lo cierto es que dicha cláusula faculta al OC a excluirles,
pero no impone la exclusión necesaria.
Lo que sí ocurre es que la oferta en fraude de ley no es una oferta real, sino simbólica y
ficticia por irreal, por lo que no puede aplicársele el régimen de valoración a unos precios
que son inexistentes por irreales con arreglo a lo dispuesto en el PCAP, todo ello por causa
imputable a la licitadora que los ha ofertado. Esta situación equivale a la prevista en la
cláusula 13 del PCAP donde determina que «En caso de no indicar oferta para alguno de
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
35
los servicios se entenderá que el valor ofertado corresponde con el máximo admitido, es
decir, que no se oferta descuento alguno?. Efectivamente, desaparecida la apariencia de
legalidad del precio 0,01 euros por carecer de cobertura en la LCSP y en el PCAP que rige
la licitación, queda ese acto, esa oferta, enfrentado a la norma eludida o tratada de eludir,
que simplemente era ofertar un precio real y efectivo que cubriese los costes reales para
la licitadora de la prestación tipo licitada sin compensación alguna con los precios de otras
prestaciones tipo, para determinar el descuento que implicaba y aplicar la fórmula para su
valoración según el PCAP. Por ello, al no ser un precio real es ficticio y por ello inexistente,
y no cabe determinar qué descuento hubiera implicado el precio correcto a ofertar, así
como su imputación al factor correspondiente de la fórmula para det erminar el descuento
global ofertado, ya que no existe precio real válido ofertado. Al no haber ofertado un precio
real, se ha de considerar que no ha ofertado un precio al servicio tipo correspondiente, tal
y como determina la cláusula 13 del PCAP, en consecuencia, se ha de ent ender que el
valor ofertado se corresponde con el máximo admitido, es decir, que no ha ofertado
descuento alguno.
Por tanto, debe prosperar parcialmente la pretensión de anulación del acto de adjudicación
del contrato a favor de la empresa MULTIANAU, que se anula, pero sin exclusión de dicha
licitadora, y sí con retroacción del procedimiento al momento anterior a la valoración de la
oferta de dicha empresa para que se valore con arreglo al criterio precio u oferta económica
considerando que los precios 0,01 euros ofertados a determinadas prestaciones tipo del
lote 2 son ficticios y simbólicos, formulados en fraude de ley, no válidos, que se han de
considerar ofertas sin precio a las correlativas prestaciones tipo del Lote 2, que se han de
entender ofertas al precio máximo respectivo y sin descuento alguno en ese precio, tal y
como determina dicha cláusula 13 del PCAP. Y, en esa valoración, a los efectos
comparativos correspondientes, deberá, asimismo, tenerse en cuenta que la recurrente
también oferta un precio 0,01 euros, por lo que deberá recalcularse la puntuación de esta
empresa por ese motivo.
Undécimo. Respecto de la pretensión de declarar la oferta de la adjudicataria en
presunción de ano rmalidad, dado que se formula con carácter subsidiario y que se estima
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
36
parcialmente el recurso, no procedería pronunciamiento alguno; no obstante,
consideramos que, en su caso, no debería prosperar.
Como hemos indicado más arriba, en el caso de proposiciones económicas a contratos
licitados con una pluralidad de prestaciones a cada una de las cuales se ha de ofertar un
precio, el órgano de contratación puede establecer los parámetros que determinan la
anormalidad de la oferta presentada, bien solo respecto al conjunto o globalidad de la
proposición económica presentada, incluyendo los diversos precios ofertados a cada
prestación diferenciada en el PCAP, y no por cada uno de estos precios diferenciados, de
forma que la justificación de la anormalidad ha de apreciarse respecto del conjunto de las
prestaciones y de los precios respectivos ofertados; bien de forma específica respecto de
cada precio ofertado a cada servicio tipo licitado que integra una prestación diferenciada
en la configuración del objeto del contrato en el mismo PCAP, de forma que la oferta puede
ser anormal por serlo con arreglo al PCAP alguno de los precios ofertados a alguna de la
varias prestaciones licitadas aunque no concurra anormalidad en los demás precios
ofertados.
En nuestro caso, el primer parámetro establecido en la cláusula 13 del PCAP es
«Descuento medio ponderado para el Criterio CV1», que es el criterio precio de la oferta
económica, por tanto referido al conjunto global de los precios ofertados, 12 en el Lote 2,
lo que excluye la apreciación de baja anormal individual en cada precio ofertado que
determine por si solo la puesta en marcha del mecanismo previsto en el artículo 149 de la
LCSP y, por ello, aunque un precio ofertado sea irrisorio o inexistente, ello no determina
por sí solo su incursión en baja anormal, aunque el precio ofertado lo sea, ni por ello la
exclusión de la proposición por ese solo hecho.
El segundo parámetro establecido en dicha cláusula 13 consiste en que «?en la oferta se
incumplan los costes salariales de los convenios colectivos que sean de aplicación o no se
cubran los costes asociados al personal que en su caso pueda ser objeto de subrogación».
Ahora bien, ese parámetro adicional de determinación de la anormalidad de la oferta, se
refiere también, al igual que el parámetro anterior, a la oferta económica global, integrada
por los precios ofertados a los 12 servicios tipo licitados en el Lote 2, no siendo aplicable
de forma singular a cada pecio ofertado a cada servicio tipo licitado.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020
37
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación,
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto D. J.D.L.R.J. en representación de
OHL SERVICIOS-INGESAN, S.A.U. contra la adjudicación del lote nº2 del expediente
2019/JCMDEF/00000082, ?Acuerdo marco para la selección de empresas que presten
servicios generales de limpieza y prestaciones relacionadas en las instalaciones del
Ministerio de Defensa en territorio nacional?, de la licitación convocada por la Junta de
Contratación del Ministerio de Defensa, que se anula retrotrayéndose el procedimiento para
que se proceda en la forma y con los efectos declarados en el Fundamento de Derecho
Décimo de esta Resolución.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el
artículo 58 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo de la
Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente a la
recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1 letra
f) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
Expdte. TACRC ? 573/2020