Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1105/2022 de 21 de septiembre de 2022

Cuestión

Recurso contra acuerdo de adjudicación y exclusión en contrato de suministros, LCSP. Estimación. Incumplimiento de un requisito técnico de la oferta. El incumplimiento se basa en una omisión de la oferta contradictoria con otros apartados de la misma oferta de los que puede derivarse el cumplimiento del requisito cuestionado. Además aporta en fase de recurso prueba del cumplimiento del requisito técnico no aportada ante el órgano de contratación ante la no solicitud de aclaración en fase de licitación. Estimación del recurso al no haberse probado el incumplimiento técnico cuestionado

Contestacion

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MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUN AL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1076/2022

Resolución nº 1105/2022

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 21 de septiembre de 2022.

VISTO el recurso interpuesto por D. J. J. A. R. en representación de SPECIALIST

COMPUTER CENTRES, S.L. contra el acuerdo de adjudicación del contrato de

?Suministro e Implantación de una solución de monitorización de los dispositivos de

usuario final y control del uso de aplicaciones que se ejecutan en el mismo?, con

expediente referencia CB02295/2022, basado en el ?Acuerdo Marco 13/2018 para el

suministro de servidores, sistemas de almacenamiento y software de infraestructura?, en

el marco de la actuación 14 ?Puesto de Trabajo de nueva generación de la Seguridad

Social? del Plan de Digitalización de la Seguridad Social; es te Tribunal, en sesión del día

de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero. La Secretaría de Estado de la Seguridad Social y Pensiones, Gerencia de

Informática de la Seguridad Social (Ministerio de Inclusión, Seguridad Social y

Migraciones), convocó licitación para contratar el Suministro e implantación de una

solución de monitorización de los dispositivos de usuario final y control del uso de

aplicaciones que se ejecutan en el mismo en el marco de la actuación 14 ?Puesto de

trabajo de nueva generación de la Seguridad Social del Plan de Digitalización de la

Seguridad Social?, contrato derivado del Acuerdo Marco 13/2018 para el suministro de

servidores, sistemas de almacenamiento y software de infraestructura; expediente

2295/2022. El valor estimado del contrato se fijó en 1.577.000,00 ?. El procedimiento de

licitación se inició por la Gerencia de Informática de la Seguridad Social a través de un

procedimiento de segunda licitación basado en el Acuerdo Marco indicado, convocando a

todos los licitadores adjudicatarios del referido Acuerdo Marco a presentar proposiciones.

El contrato se dividió en lotes, siendo objeto de este recurso la adjudicación del lote nº 3.

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

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FAX: 91.349.14.41

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Segundo. Al contrato basado se presentaron cinco ofertas, entre ellas la que

corresponde a la recurrente, SPECIALIST COMPUTER CENTRES, S.L.; y a la empresa

que ha resultado adjudicataria FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. Tras la

apertura de la documentación el 4 de julio de 2022, el órgano de contratación acordó la

exclusión de la oferta de la recurrente y la adjudicación del contrato a favor de FUJITSU.

Según consta en el informe técnico de valoración, la oferta de la recurrente fue excluida

por el siguiente motivo:

«1.4 OFERTA DE SCC

Analizada la documentación presentada en la oferta de SCC y conforme al contenido de

esta, se determina que no cumple con todas las especificaciones técnicas mínimas

requeridas en el Documento de Licitación por los siguientes motivos:

Incumplimiento

Documento de licitación

3.1- Descripción de los suministros, Pág 4 y ss.:

?Requisitos Técnicos de los elementos de la solución La solución propuesta cumplirá al

menos todas las características que se expresan a continuación de manera agrupada en

varios bloques:

A. Características generales de la solución:

Las características generales requeridas para la solución a proporcionar son las

siguientes:

1. Solución orientada a la monitorización de manera conjunta de dispositivos y

aplicaciones que utilizan los empleados de la GISS, de modo que se proporcione una

visión detallada de la experiencia digital de usuario. La visión abarcará: niveles de uso y

niveles de rendimiento en los dispositivos para cualquier aplicación local, cloud o clienteservidor con independencia del dispositivo controlado por la organización sobre el que se

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ejecute (PC, escritorio virtual VDI y WVD, aplicaciones virtualizadas, dispositivos móviles,

BYOD, etc.).

Oferta presentada (página 10):

Systrack soporta los siguientes sistemas operativos:

Android 8.0 y superiores (SDK 26+)

macOS versiones 10.9 and superiores (Mavericks)

Microsoft Windows 7 Service Pack 1 (SP1), con las últimas actualizaciones

Microsoft Windows 8.1 (Con actualización 2919355)

Microsoft Windows 10 versión 1507 y superior

Microsoft Windows Server 2008 SP2

Microsoft Windows Server 2008 R2 SP1

Microsoft Windows Server 2012

Microsoft Windows Server 2012 R2 (Con actualización 2919355)

Microsoft Windows Server 2016

Microsoft Windows Server 2019 y superior

Motivo de incumplimiento

La oferta presentada con el producto Systrack no cubre la monitorización de dispositivos

móviles IOS que proporcione una visión detallada de la experiencia digital de usuario

sobre niveles de uso y niveles de rendimiento en los dispositivos para cualquier

aplicación local, cloud o cliente-servidor?».

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De todo ello tuvo conocimiento la recurrente con fecha 21 de julio de 2022.

Tercero. Contra dicho acuerdo se interpone por SPECIALIST COMPUTER CENTRES,

S.L. el presente recurso especial en materia de contratación. Considera la recurrente que

el acuerdo de adjudicación no es conforme a Derecho por cuanto su exclusión no fue

correcta. Si bien es cierto que en el listado que acompañó en la página 10 de su oferta no

incluyó dispositivos IOs, argumenta que dicho listado no era exhaustivo, constando la

monitorización en dispositivos móviles IOs 10 o superior en otros apartados de su oferta,

en concreto en la página 17. Por ello considera que el órgano de contratación no debió

excluir su oferta y, en todo caso, de tener dudas sobre si la solución propuesta ofrecía

soporte para IOs 10 o superior, debió pedir aclaración ante la expresa mención al folio 17

de la oferta de que la solución ofrecía soporte para sistemas operativos IOs.

Incorpora al recurso como documento nº 6 guía de instalación y links del fabricante

?Apple? con pantallazos de la aplicación en IOs, con los que alega que prueba el

cumplimiento del requisito técnico que se dice incumplido en el informe de valoración en

que se acuerda su exclusión.

En la medida en que la oferta económica de SPECIALIST COMPUTER CENTRES, S.L.

fue inferior en precio a la presentada por la empresa adjudicataria, solicita se retrotraiga

el procedimiento para que, con anulación de su exclusión del proceso de licitación, se

acuerde la adjudicación del contrato a favor de la recurrente.

Cuarto. Recibido en este Tribunal el expediente, el órgano de contratación acompañó el

informe a que se refiere el art. 56.2 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos

del Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las

Directivas del Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de

febrero de 2014 (en adelante LCSP) y 28.4 del Reglamento de los Procedimientos

Especiales de Revisión de decisiones en materia contractual y de Organización del

Tribunal Central de Recursos Contractuales (RPERMC). En el informe presentado tan

solo se argumenta que la exclusión se fundamenta en una cuestión de índole técnico que

fue reflejada en el informe de valoración y confirmada por los técnicos, que no

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consideraron necesario solicitar aclaración para concluir el incumplimiento que

fundamenta la exclusión.

Quinto. La Secretaría de este Tribunal, en fecha 10 de agosto de 2022, dio traslado del

recurso interpuesto a los restantes licitadores, otorgándoles un plazo de cinco días

hábiles para que, si lo estimaran oportuno, formulasen alegaciones; habiendo hecho uso

de su derecho la recurrente, FUJITSU TECHNOLOGY SOLUTIONS, S.A. Esta empresa

argumenta que el listado de dispositivos que se enumeran en la oferta de la recurrente en

la página 10 de su oferta sí es exhaustiva, señalando lo siguiente: «incluye el sistema de

Microsoft Windows en numerosas ocasiones y en múltiples variantes y versiones. Por la

tanto no es correcto afirmar que la lista presentada en la oferta deba considerarse como

?NO exhaustiva?». De ello ha de derivarse que la no inclusión de IOs significa no una

omisión, sino que es un sistema operativo no soportado por la solución propuesta por la

recurrente. Además, analiza la documentación técnica presentada por SPECIALIST

COMPUTER CENTRES, S.L. y pone de manifiesto otros incumplimientos técnicos de las

exigencias que contienen los Pliegos, solicitando la confirmación de su exclusión e

íntegra desestimación del recurso.

Sexto. Por Acuerdo de la Sección 1ª de este Tribunal de fecha 12 de agosto de 2022,

dictado al amparo del artículo 58.2, letra b) del Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de

diciembre, se declara que prima facie no se aprecia causa de inadmisibilidad del recurso

y se acuerda conceder la medida cautelar consistente en suspender el procedimiento de

contratación, de conformidad con lo establecido en los artículos 49 y 56 de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero. El presente recurso, que debe calificarse como especial en materia de

contratación, se interpone ante este Tribunal que es competente para resolverlo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 45 de la LCSP.

Segundo. El recurso se interpone contra un acto recurrible. Dispone el art. 44.1 LCSP

que:

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?1. Serán susceptibles de recurso especial en materia de contratación, los actos y

decisiones relacionados en el apartado 2 de este mismo artículo, cuando se refieran a los

siguientes contratos que pretendan concertar las Administraciones P úblicas o las

restantes entidades que ostenten la condición de poderes adjudicadores:

a) Contratos de obras cuyo valor estimado sea superior a tres millones de euros, y de

suministro y servicios, que tenga un valor estimado superior a cien mil euros?.

Luego el contrato a que se refiere el acuerdo recurrido (contrato de suministros con un

valor estimado superior a cien mil euros) está dentro de los contratos susceptibles de

recurso especial.

Por su parte, el apartado 2 de la LCSP señala que:

?2. Podrán ser objeto del recurso las siguientes actuaciones:

b) Los actos de trámite adoptados en el procedimiento de adjudicación, siempre que

estos decidan directa o indirectamente sobre la adjudicación, determinen la imposibilidad

de continuar el procedimiento o produzcan indefensión o perjuicio irreparable a derechos

o intereses legítimos. En todo caso se considerará que concurren las circunstancias

anteriores en los actos de la mesa o del órgano de contratación por los que se acuerde la

admisión o inadmisión de candidatos o licitadores, o la admisión o exclusión de ofertas,

incluidas las ofertas que sean excluidas por resultar anormalmente bajas como

consecuencia de la aplicación del artículo 149.

c) Los acuerdos de adjudicación?.

Estando recurrido el acuerdo de adjudicación, así como el acuerdo por el que se excluye

al licitador del proceso de contratación al rechazar su oferta, es claro que el recurso se

interpone contra un acuerdo susceptible de recurso.

Tercero. En lo que se refiere a la legitimación para recurrir, dispone el artículo 48 de la

LCSP en su primer párrafo lo siguiente: ?Podrá interponer el recurso especial en materia

de contratación cualquier persona física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos,

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individuales o colectivos, se hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de

manera directa o indirecta, por las decisiones objeto del recurso?.

Habiendo interpuesto el recurso la mercantil que, habiendo presentado oferta en el

proceso de licitación a que se refiere el acuerdo recurrido, ha resultado excluida por

apreciar el órgano de contratación un incumplimiento técnico en su oferta; es claro que

debe afirmarse su legitimación, pues la Resolución que se adopte en este recurso

afectará directamente a sus derechos e intereses legítimos.

Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo de 10 días naturales preceptuado

en el artículo 58 del Real Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre por el que se

aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la

ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, por recurrirse la

adjudicación de un contrato que entra dentro del ámbito de aplicación de dicha norma. Si

bien, además, el órgano de contratación indicó (erróneamente) como pie de recurso de la

resolución de adjudicación recurrida, el plazo de 15 días hábiles del artículo 50 de la

LCSP para recurrirla, por lo que, en virtud del principio pro actione, cabría haberlo

interpuesto en dicho plazo de 15 días hábiles.

Este r ecurso se ha tramitado con preferencia y urgencia en esta sede por así venir

exigido en el artículo 58.2 del Real Decreto?Ley 36/2020, introducido por el apartado

cinco de la disposición final trigésima primera del Real Decreto?Ley 6/2022, de 29 de

marzo, por el que se adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de

respuesta a las consecuencias económicas y sociales de la guerra en Ucrania.

Quinto. De acuerdo con lo anterior, debe entrarse a analizar si el acuerdo de exclusión

del proceso de licitación de la recurrente ha sido adoptado conforme a Derecho.

Considera la recurrente que ha sido excluida indebidamente del proceso de contratación

por cuanto no concurre el incumplimiento técnico apreciado por el órgano de

contratación. Los servicios técnicos de la Gerencia de Informática de la Seguridad Social

consideraron que la solución ofrecida por la recurrente no ofrecía soporte para

dispositivos IOS, siendo claros los Pliegos en exigir soporte tanto para dispositivos

Android como para IOs 10 en adelante.

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La razón en que se basaron los técnicos para apreciar dicho incumplimiento fue que la

recurrente en su oferta incluyó en su página 10 un listado de sistemas operativos

soportados por SYSTRACK, solución ofrecida por la recurrente, no incluyéndose en ese

listado dispositivos IOs. La no inclusión de este tipo de dispositivos significa, a juicio de

los técnicos y sin necesidad de mayor aclaración, que este sistema operativo no es

soportado por la solución ofertada, de modo que se acordó su exclusión.

La recurrente argumenta que dicho listado no era exhaustivo, de modo que la no

constancia de sistemas operativos IOs fue una mera omisión; constando la

monitorización en dispositivos móviles IOS 10 o superior de la solución ofertada en otros

apartados de su oferta, en concreto en la página 17.

Ante esta contradicción argumenta la recurrente que si el órgano de contratación albergó

dudas sobre si la solución propuesta ofrecía soporte para IOs 10 o superior, debió pedir

aclaración ante la expresa mención al folio 17 de la oferta de que la solución ofrecía

soporte para IOs.

En cualquier caso, para acreditar el cumplimiento del requisito técnico cuestionado

incorpora al recurso como documento nº 6 guía de instalación y links del fabricante

?Apple? con pantallazos de la aplicación en IOs.

Pues bien, siendo esta la cuestión debatida, es claro que la exclusión de la recurrente del

proceso de licitación, ya se anticipa, no resulta ajustada a Derecho. El único motivo que

fundamenta dicha exclusión es la omisión del sistema operativo IOs en el listado

contenido en la oferta en su página 10; omisión que, si bien razonablemente podría ser

interpretada como incompatibilidad de la solución ofrecida con dicho sistema, resulta

contradictoria con otros apartados de la oferta en que expresamente se menciona que la

solución ofrecía soporte para IOs.

Si a ello se añade que en fase de recurso se ha incorporado por la recurrente

documentación que acredita dicha compatibilidad y que, ante esta prueba, nada

argumenta el órgano de contratación a salvo de la remisión al informe elaborado en su

día por el servicio técnico y su consideración de no solicitar aclaración, es claro que no

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puede confirmarse el incumplimiento técnico ni, con ello, la validez del acuerdo de

exclusión.

Sobre la revisión de los acuerdos que entrañan una valoración técnica existe una

reiterada doctrina que establece, como se indica entre otras en la reciente Resolución de

este Tribunal 753/2022 de 23 de junio, lo siguiente:

«De acuerdo con ello, el análisis del Tribunal sobre la valoración técnica de los criterios

de adjudicación de esta naturaleza debe quedar limitado de forma exclusiva a los

aspectos formales de la valoración tales como las normas de competencia y

procedimiento, la no aplicación de criterios de arbitrariedad o discriminatorios y el respeto

a los principios de la contratación verificando que, no existiendo un error material, la

valoración de las propuestas se ajusta a los cánones de la discrecionalidad técnica y

existe motivación adecuada y suficiente. Ello, teniendo además en cuenta, los informes

obrantes en el expediente de contratación frente a los cuales sólo cabe una prueba

suficiente de que son manifiestamente erróneos, incurren en arbitrariedad o se han

dictado en clara discriminación de los licitadores (entre otras, Resoluciones 618/2016, de

29 de julio, y 788/2017, de 15 de septiembre, de este Tribunal)».

En el supuesto ahora analizado es claro que la deficiencia técnica se ha fundado en una

omisión que, además de resultar contradictoria con otros apartados de la oferta, se ha

probado que no obedece a una incompatibilidad sino a una omisión de este sistema

operativo en un apartado de la oferta. Es decir, se ha acreditado el error de la apreciación

que se contiene en el informe técnico.

En el caso analizado, como se ha expuesto, el incumplimiento del requisito técnico no era

concluyente, pues si bien se omiten los dispositivos IOs en el listado contenido en la

oferta de la recurrente en la página 10, en otros apartados de su oferta se hace referencia

al soporte de la solución ofertada por dichos sistemas operativos. Si a ello se añade la

acreditación, en fase de recurso, de la compatibilidad, con sistemas IOs 10 y superior, es

claro que la oferta presentada por SPECIALIST COMPUTER CENTRES, SL no incumplía

el requisito técnico que ha fundado su exclusión del proceso de licitación.

Como hemos manifestado en nuestras resoluciones 642/2022 y 544/2021:

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«Es doctrina consolidada de este Tribunal que, para que proceda la exclusión del

licitador, el incumplimiento del pliego de prescripciones técnicas por la descripción técnica

contenida en la oferta ha de ser expreso y claro. Citamos, por todas, la Resolución no

323/2020 de 5 de marzo de 2020 que al respecto dispone: ?En efecto, del artículo 139 de

la vigente LCSP, que dispone que las proposiciones de los interesados deben ajustarse a

lo previsto en el pliego y que su presentación supone la aceptación incondicionada por el

empresario del contenido de la totalidad de las cláusulas o condiciones sin salvedad o

reserva alguna, por lo que establece la presunción en favor de los licitadores de que sus

proposiciones se ajustan a los pliegos que rigen la licitación.

Así, no puede exigirse por los órganos de contratación que las proposiciones recojan

expresa y exhaustivamente todas y cada una de las prescripciones técnicas previstas en

el pliego, sino exclusivamente aquellas descripciones técnicas que sean necesarias para

que la mesa o el órgano asesor del órgano de contratación, puedan valorar la adecuación

de las ofertas al cumplimiento del objeto del contrato. Así en caso de omisiones, debe

presumirse que la propuesta del licitador en el aspecto omitido se ajusta al pliego de

prescripciones técnicas, y si los términos y expresiones empleados son ambiguos o

confusos, pero no obstante admiten una interpretación favorable al cumplimiento de las

prescripciones técnicas, esta es la que debe imperar.

Solo cuando el incumplimiento que se denuncia sea expreso, de modo que no quepa

duda alguna que la oferta es incongruente o se opone abiertamente a las prescripciones

técnicas contenidas en el pliego, procede la exclusión. De otro lado el incumplimiento ha

de ser claro, es decir, referirse a elementos objetivos, perfectamente definidos en el

pliego de prescripciones técnicas, y deducirse con facilidad de la oferta, sin ningún

género de dudas, la imposibilidad de cumplir con los compromisos exigidos en los

pliegos. Así no es admisible motivar el incumplimiento acudiendo bien a razonamientos

técnicos más o menos complejos fundados en valoraciones subjetivas, bien a juicios

técnicos o de valor relativos a la capacidad o aptitud de los licitadores para cumplir lo

ofertado.

Debe recordarse que, como tiene establecido este Tribunal en reiterada doctrina, solo es

posible excluir una oferta de una licitadora por incumplimiento del PPT cuando la misma

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oferta sea abiertamente contraria a los requerimientos del PPT, cuestión que no concurre

en este procedimiento de licitación?».

Por lo demás, los incumplimientos que se enumeran en el escrito de alegaciones

presentado por FUJITSU, en la medida en que no son apreciados ni considerados en

modo alguno por el órgano de contratación para fundar el acuerdo de exclusión, no

pueden si quiera ser analizados en este recurso, so pena de incongruencia y clara

indefensión, con conculcación del principio de prohibición de reformatio in peius de la

recurrente.

Por todo lo expuesto el recurso interpuesto ha de ser estimado, anulándose el acuerdo de

exclusión, de modo que se admita la oferta de la recurrente para que, con retroacción del

procedimiento al momento en que se emitió informe de valoración, se adopte el acuerdo

de adjudicación que proceda tomando en consideración también la oferta presentada por

SPECIALIST COMPUTER CENTRES, S.L.

Por todo lo anterior,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar el recurso i nterpuesto po r D. J. J. A. R. en representación de

SPECIALIST COMPUTER CENTRES, S.L. contra el acuerdo de adjudicación del contrato

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usuario final y control del uso de aplicaciones que se ejecutan en el mismo?, con

expediente referencia CB02295/2022, basado en el ?Acuerdo Marco 13/2018 para el

suministro de servidores, sistemas de almacenamiento y software de infraestructura?, en

el marco de la actuación 14 ?Puesto de Trabajo de nueva generación de la Seguridad

Social? del Plan de Digitalización de la Seguridad Social; anulando el acuerdo de

exclusión adoptado frente a SPECIALIST COMPUTER CENTRES, S.L. para que, con

retroacción del procedimiento al momento en que se emitió el informe de valoración, se

adopte el acuerdo de adjudicación que proceda.

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Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con

lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.

Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la

interposición del recurso, por lo que no procede la imposición de la sanción prevista en el

artículo58 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso-administrativo de la

Audiencia Nacional, en el plazo de dos meses, a contar desde el día siguiente al de la

recepción de esta notificación, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 11.1.f) y

46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contenciosoadministrativa.

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