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29/09/2022
Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1132/2022 de 29 de septiembre de 2022
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Órgano: Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales
Fecha: 29/09/2022
Num. Resolución: 1132/2022
Cuestión
Recurso contra pliegos en contrato de servicios, LCSP. Desestimación. Fondos PRTR. Publicidad del anuncio de licitación, pliegos e informe de justificación del contrato. Condición especial de ejecución. Sistemas de Seguridad ENS en nivel MEDIO. Principio de proporcionalidad. Fijación del presupuesto base de licitación por precios unitarios.Contestacion
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MINISTERIO
DE HACIENDA
Y FUNCIÓN PÚBLICA
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURS OS CONTRACTUALES
Recurso nº 1213/2022 C. Valenciana 291/2022
Resolución nº 1132/2021
Sección 1ª
RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL
DE RECURSOS CONTRACTUALES
En Madrid, a 29 de septiembre de 2022
VISTO el recurso interpuesto por D. V.M.C.V., en representación de GNC
ASSURANCE&ADVISORY, S.L., contra los pliegos rectores de la licitación convocado por
la Consejería de Hacienda y Modelo Económico de la Comunidad Valenciana para
contratar la ?Asistencia técnica para la realización de las verificaciones del art. 125 del
Reglamento (UE) Nº 1303/2013 del Parlamento Europeo y del Consejo de las Actuaciones
Cofinanciadas por el fondo REACT-EU incluidas en los PO FEDER y FSE 2014-2020 y la
puesta en marcha del instrumento financiero "Préstamo bonificado IVF RESISTIR REACTEU" del Programa operativo FEDER?, expediente CNMY21/DGFE/76, el Tribunal, en
sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:
ANTECEDENTES DE HECHO.
Primero. Previa incoación de oficio del expediente tras la motivación de la necesidad e
idoneidad de las prestaciones la Consejería de Hacienda y Modelo Económico de la
Comunidad Valenciana procedió a la aprobación del expediente para la contratación del
servicio de ?Asistencia técnica para la realización de las verificaciones del art. 125 del
Reglamento (UE) Nº 1303/2013 del Parlamento E uropeo y del Consejo de l as Actuaciones
Cofinanciadas por el fondo REACT-EU incluidas en los PO FEDER y FSE 2014-2020 y la
puesta en marcha del instrumento financiero "Préstamo bonificado IVF RESISTIR REACTEU"
del Programa operativo FEDER?, dividido en tres lotes y con un valor estimado de
5.685.070,06 ? (impuestos excluidos).
AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.
28071 - MADRID
TEL: 91.349.13.19
FAX: 91.349.14.41
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Segundo. Aprobados el expediente tramitado por la vía de urgencia y los pliegos rectores
de la contratación se enviaron a anuncio al DOUE y publicado en este medio el 17 de
agosto de 2022. Además, tanto la licitación como los pliegos se publicaron en la Plataforma
de Contratación del Sector Público, el 19 y 22 de agosto de 2022 respectivamente,
señalando como fecha para la presentación de las ofertas hasta las 23:59 horas del día 1
de septiembre de 2022.
El objeto del servicios se anunció con CPV 79212000: ?Servicios de auditoría? y dividido en
tres lotes:
- Lote 1: Verificación de las operaciones financiadas por los fondos REACT-EU del
Programa Operativo FEDER 2014-2020.
- Lote 2: Verificación de las operaciones financiadas por los fondos REACT-EU del
Programa Operativo FSE 2014-2020.
- Lote 3: Verificación de la puesta en marcha del Instrumento Financiero ?Préstamos
Bonificado IVF Resistir React-EU? y las operaciones financiadas mediante el mismo
Tercero. El procedimiento de contratación está siguiendo los trámites del procedimiento
abierto para un contrato de servicios sujeto a regulación armonizada, regulado en la vigente
Ley 9/2018, de 7 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen
al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo
2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en adelante LCSP). Además, son de
aplicación las disposiciones especiales, como la tramitación urgente, previstas en el Real
Decreto-Ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para
la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de
Recuperación, Transformación y Resiliencia
Cuarto. Dentro del plazo señalado para la presentación de ofertas se han formalizado las
siguientes:
? GNC-ASSURANCE & ADVISORY, S.L.,
? DELOITTE, S.L.
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? KPMG AUDITORES, S.L.
? PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES, S.L.
? RED2RED CONSULTORES, S.L.
Quinto. Disconforme l a representación de la mercantil GNC-ASSURANCE & ADVISORY
S.L., registra en sede electrónica y con fecha 30 de agosto de 2022 el presente recurso
especial contra varias cláusulas del pliego de cláusulas administrativas particulares,
instando la declaración de nulidad y la retroacción del expediente al momento de una nueva
redacción del pliego y reanudación de los plazos para la presentación de ofertas.
Sexto. La Secretaria General del Tribunal reclamó el expediente y el informe del órgano
de contratación, que fue remitido en plazo y en forma y siguiendo el curso de este
procedimiento de revisión de actuaciones administrativas en materia de contratos del
sector público y así en la tramitación de este recurso, se han observado todos los trámites
legal y reglamentariamente establecidos, esto es, lo prescrito por la vigente LCSP y por el
Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se aprueba el Reglamento de los
procedimientos especiales de revisión de decisiones en materia contractual y de
organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales. Entre los
trámites cumplimentados se concedió un plazo común de cinco días hábiles a las
licitadoras concurrentes para formulas alegaciones. Una de las licitadoras que formalizó
oferta, -KPMG AUDITORES, S.L., ha hecho uso de su derecho de audiencia, presentado
alegaciones, el 9 de septiembre del presente. También ha presentado alegaciones en
plazo, PRICEWATERHOUSECOOPERS AUDITORES, S.L., instando expresamente la
desestimación del recurso.
Séptimo. Por Acuerdo de este Tribunal de fecha 7 de septiembre de 2022 dictado al
amparo del artículo 58.2, letra b) del Real Decreto Ley 36/2020, de 30 de diciembre, se
declara que prima facie no se aprecia causa de inadmisibilidad del recurso y se acuerda
conceder la medida cautelar consistente en suspender el procedimiento de contratación,
sin que esta afecte al plazo de presentación de ofertas, de conformidad con lo establecido
en los artículos 49 y 56 de la LCSP, de forma que según lo establecido en el artículo 57.3
del mismo cuerpo legal, será la resolución del recurso la que acuerde el levantamiento de
la medida adoptada.
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FUNDAMENTOS DE DERECHO
Primero. El recurso ha sido debidamente interpuesto ante este Tribunal, que es
competente para su resolución de conformidad con lo dispuesto en el artículo 46 de la
LCSP y en el Convenio entre el Ministerio de Hacienda y la Generalitat Valenciana sobre
atribución de competencia de recursos contractuales de fecha 25 de mayo de 2021 (BOE
de fecha 02/ 06/2021).
Segundo. La recurrente, GNC ASSURANCE & ADVISORY, S.L., ha presentado oferta en
la licitación por lo que goza de legitimación para sostener sus pretensiones de anulación
de las cláusulas del pliego al amparo del artículo 48 de la LCSP.
Tercero. La actuación impugnada se refiere a un contrato de servicios sujeto a regulación
armonizada que supera con creces el umbral del valor estimado fijado en el artículo 44.1,
a) de la LCSP, es decir, superior a 100.000 ? y además el acto recurrido, los pliegos, es
una de las actuaciones administrativas susceptibles de recurso especial en el artículo 44.2,
a) del mismo cuerpo legal.
Cuarto. El recurso se ha interpuesto dentro del plazo legal concedido de quince días
hábiles, pues es de aplicación el plazo general del artículo 50 de la LCSP y no el especial
de diez días naturales, plazo especial preceptuado en el artículo 58 del Real Decreto-Ley
36/2020, de 30 de diciembre por el que se aprueban medidas urgentes para la
modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación,
Transformación y Resiliencia, por tratarse de la revisión de los pliegos y no de la
adjudicación del contrato
Del mismo modo, se han cumplido las prescripciones formales, por lo que procede su
admisión.
Este recurso se ha tramitado con preferencia y urgencia en esta sede por así venir exigido
en el artículo 58.2 del Real Decreto ?Ley 36/2020, introducido por el apartado cinco de la
disposición final trigésima primera del R.D.-Ley 6/2022, de 29 de marzo, por el que se
adoptan medidas urgentes en el marco del Plan Nacional de respuesta a las consecuencias
económicas y sociales de la guerra en Ucrania.
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Quinto. Sostiene la mercantil recurrente que, existen cláusulas en el pliego de cláusulas
administrativas particulares que contravienen la legalidad de la vigente normativa en
materia de contratación del sector público. Las alegaciones esgrimidas se centran en los
siguientes apartados:
1. Infracción del artículo 138.1 de la LCSP en relación con el artículo 136 del mismo texto
legal.
Tras la transcripción literal del artículo 138.1 de la LCPS y tras apuntalar la diferencia entre
la fecha de anuncio de licitación en la Plataforma de Contratación del Sector Público (19
de agosto) y la fecha de publicación de los pliegos (22 de agosto) la defensa de la mercantil
recurrente, -GNC ASSURANCE & ADVISORY, S.L.-, esgrime cuanto sigue:
?Esta circunstancia ha acontecido precisamente en la presente licitación. El plazo
de presentación de las proposiciones cumple formalmente con lo dispuesto en el
artículo 50.1 a) del Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se
aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y
para la ejecución del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, que
autoriza a los órganos de contratación, en los expedientes relativos a contratos
financiados con fondos procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y
Resiliencia que sean objeto de tramitación urgente, a reducir el plazo de
presentación de proposiciones hasta un mínimo de quince días naturales contados
desde la fecha del envío del anuncio de licitación. Así, el anuncio de licitación se
envió al Diario Oficial de la Unión Europea el 17 de agosto de 2022 y el plazo de
presentación ofertas concluye el concluye el 1-9-2022 a las 23:59 horas, esto es,
una vez transcurridos los quince días requeridos por aquella norma.
Sin embargo, el anunció de licitación se publicó en la Plataforma de Contratación
del Sector Público el 19-8-2022 y los pliegos y demás documentos del expediente
el 22-8-2022. Esta demora en la publicidad de los pliegos ha originado una
reducción indebida de cinco días del plazo de presentación de proposiciones, por
lo que los licitadores solo han contado con diez días para confeccionar su oferta.
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La demora en la publicación de los pliegos, unida a la tramitación urgente del
expediente, ha supuesto una importante disminución del plazo de presentación de
proposiciones que, sin duda, produce una restricción de la libre concurrencia, afecta
a la transparencia del procedimiento, dificulta la óptima elaboración de una oferta,
repercute negativamente en la calidad de la prestación y, en fin, contraviene el
artículo 136.1 de la LCSP que ordena a los órganos de contratación fijar «los plazos
de presentación de las ofertas y solicitudes de participación teniendo en cuenta el
tiempo que razonablemente pueda ser necesario para preparar aquellas, atendida
la complejidad del contrato, y respetando, en todo caso, los plazos mínimos fijados
en esta Ley».
2. Vulneración de los principios de libertad de acceso a las licitaciones y de libre
competencia del artículo 1.1 de la LCSP, por infracción de lo dispuesto en la disposición
transitoria única del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema
Nacional de Seguridad.
En esta alegación, se considera que, el apartado X del anexo I del PCAP sobre condiciones
especiales de ejecución y bajo el título ?Acreditación de las medidas de seguridad en el
acceso y tratamiento de la información de titularidad de la Generalitat?, se está exigiendo
a los contratistas, una certificación de conformidad de los sistemas de información al ENS
de categoría media que contraviene el régimen transitorio previsto en el Real Decreto
311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad (ENS).
Además, a juicio de la recurrente, en el último apartado titulado «OBSERVACIONES» se
consigna como obligación esencial de la ejecución del contrato a efectos de lo dispuesto
en el artículo 211.1.f) de la LCSP la de «disponer de Certificación de conformidad con el
Esquema Nacional de Seguridad».
En opinión de la recurrente, se ha configurado como condición especial de ejecución del
contrato cuando en realidad se trata de una obligación legal y por ello, conlleva a su juicio,
una transgresión del régimen transitorio del Real Decreto 311/2022, por lo que matiza:
?No obstante, el cumplimiento de este mandato normativo está supeditado al
régimen transitorio previsto en el citado Real Decreto, que extiende el periodo de
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adecuación de los sistemas de información hasta que transcurra veinticuatro meses
desde su entrada en vigor. Por tanto, con independencia de las características
técnicas sobre seguridad, confidencialidad, integridad, trazabilidad, autenticidad,
disponibilidad y conservación de los datos, la información y los servicios utilizados
por medios electrónicos que se requieran por el pliego de prescripciones técnicas,
no es posible aún exigir a los contratistas la certificación o declaración de
conformidad con el ENS?.
Y continúa:
?(?) esta condición especial de ejecución incumple el régimen jurídico que
contempla el artículo 202 para esta clase de obligaciones contractuales. Este
precepto establece que «los órganos de contratación podrán establecer
condiciones especiales en relación con la ejecución del contrato, siempre que estén
vinculadas al objeto del contrato, en el sentido del artículo 145, no sean directa o
indirectamente discriminatorias, sean compatibles con el Derecho de la Unión
Europea y se indiquen en el anuncio de licitación y en los pliegos». Así, las
condiciones especiales de ejecución del contrato son obligaciones incorporadas a
los pliegos o al contrato que el órgano de contratación ha considerado, por su
importancia, elementos esenciales de la fase de ejecución del contrato y cuyo
incumplimiento puede implicar la imposición de penalidades o, si se califica como
una obligación esencial, la resolución del contrato (Informe 1/2020, de 16 de marzo,
de la JCCPE).
En este sentido, la obligación de disponer de la certificación de conformidad con el
ENS, incorporada como condición especial de ejecución infringe el artículo 202 por
las siguientes razones:
a) Es contraria a la norma sobre adecuación de sistemas prevista en la disposición
transitoria del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo.
b) Vulnera el principio de proporcionalidad al exigir un certificado de conformidad
cuya obtención precisa una larga y compleja tramitación de aproximadamente ocho
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meses, cuando la citada norma reglamentaria tiene una vigencia de apenas cuatro
meses?.
(?)
c) Resulta discriminatoria para las empresas que, estando en el plazo de
adecuación de veinticuatro meses, han iniciado el proceso de obtención de la
certificación. Las pequeñas y medianas son realmente las perjudicadas por esta
medida desproporcionada que, por el contrario, favorece a las grandes empresas
consultoras que, con mayores recursos y menos tiempo, se han posicionado
anticipada y ventajosamente en el mercando de los servicios de auditoría.
d) No figura en el anuncio de licitación. Las únicas condiciones de ejecución que se
indican en el anuncio de licitación son las relativas a la eliminación de
desigualdades entre el hombre y la mujer y a las consideraciones de tipo ambiental,
por lo que, habiéndose inobservado esta formalidad legal, habrá de tenerse por no
puesta?.
3. Vulneración del principio de proporcionalidad por infracción del artículo 40 del Real
Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad.
En este alegato, la defensa de la recurrente estima que el nivel de seguridad exigido como
?MEDIA? vulnera los parámetros del artículo 40 del Real Decreto 311/2022, pues a su juicio,
guarda mayor proporcionalidad el nivel de ?BÁSICA? por los siguientes motivos:
?A) En primer lugar, la categorización de los sistemas de información no es un acto
discrecional del órgano de contratación, sino que requiere una valoración del
responsable de la información o de los servicios (artículo 41 del Real Decreto
311/2022), sin que obre en el expediente esta preceptiva evaluación de seguridad
como documento independiente o como parte de la memoria justificativa del
servicio, a la que, igualmente, tampoco se ha tenido acceso por no haberse
publicado en el perfil del contratante.
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Aunque en el anexo I del PCAP se consigna una nota a pie de página informando
que «esta valoración se realizará de conformidad con el manual de categorización
de sistemas de información conforme al Esquema Nacional de Seguridad», no
consta que se haya realiza dicha comprobación valorativa de los sistemas de
información o que el resultado de la misma sea el que se señala en el PCAP.
B) La categorización de los sistemas de información puede afectar a la libertad de
acceso a las licitaciones y a la libre concurrencia. Las empresas que posean la
categoría BÁSICA ? que se obtiene mediante una autoevaluación- tendrán vedada
su participación en aquellos procedimientos de contratación en los que se exijan
tener una categoría MEDIA o ALTA, por lo que la correcta justificación de la
valoración de la seguridad de los sistemas de información es un acto de
extraordinaria importancia para garantizar la libre participación de las empresas, la
no discriminación e igualdad de trato entre los licitadores; la salvaguarda de la libre
competencia y, obviamente, la selección de la oferta económicamente más
ventajosa.
C) Por tanto, la categorización de los sistemas de información es un acto del órgano
de contratación que requiere una motivación expresa que permita asegurar su
acierto y racionalidad y evitar el error o la arbitrariedad. Asimismo, la motivación es
también un instrumento de control del principio de proporcionalidad y, con relación
al presente caso, permite justificar la elección de la categoría adecuada que
garantice la seguridad de los sistemas de información y protección del interés
general y, al mismo tiempo, sea menos restrictiva para el ejercicio del derecho de
participación de los operadores económicos. En ese sentido, el artículo 40 del Real
Decreto 311/2022 proclama que la categorización de la seguridad de un sistema
está sujeta al principio de proporcionalidad.
D) Atendiendo a los elementos de juicio contenidos en dicho Real Decreto 311/2022
debió asignarse a los sistemas una categoría BÁSICA por dos motivos:
- Los datos de carácter personal que podrían ser objeto de tratamiento no se
corresponden con ninguno de los que requiere un nivel de seguridad medio o alto.
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Así, según lo dispuesto en el artículo 81 del Reglamento de desarrollo de la Ley
Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de carácter
personal, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, se aplicará
un nivel de seguridad medio a los siguientes ficheros o tratamientos de datos de
carácter personal:
(?).
- Las dimensiones de seguridad de las informaciones o servicios que se vean
alcanzados por un incidente son de nivel BAJO. Según la regulación de este
aspecto de la seguridad prevista en el Real Decreto 311/2022, en el presente caso
cualquier incidente de seguridad solo supondrá un perjuicio limitado al no verse
afectada la capacidad de la organización para desarrollar eficazmente sus
funciones y competencias; no causará potencialmente daños en los activos de la
organización; no significará en principio un incumplimiento material de la Ley y no
ocasionará perjuicios relevantes que sean irreparables.
E) Las anteriores consideraciones son corroboradas por la categorización de la
seguridad de los sistemas de información en supuesto similares:
(?).
(Se citan varios expedientes de contratación del mismo poder adjudicador en los que no se
establece ninguna categoría de seguridad de los sistemas de información del contratista).
Los objetos de estos contratos son idénticos al del contrato de servicio en cuestión
y nunca antes se exigió la categoría MEDIA a los sistemas de información, sin que
ello significara que estos no cumplieran los requerimientos de seguridad previstos
en el ENS.
F) Nunca se cumplirían los objetivos de seguridad del ENS y no tiene utilidad alguna
solicitar que los sistemas de información de los licitadores dispongan de la categoría
MEDIA, cuando los de la Generalitat Valenciana no han obtenido siquiera esta
categoría de seguridad?.
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4. Infracción de los artículos 102.4 y 309.1 sobre el sistema de determinación del precio, y
del artículo 100.2 de la LCSP por falta de indicación del desglose de costes.
Tras la exposición del apartado E del Anexo I que se configura como ?precios unitarios?, la
recurrente estima que, este sistema de determinación del precio no se corresponde
realmente con el de precios unitarios y así advierte que:
?El órgano de contratación parece confundir el sistema de determinación del precio
con la forma de pago. La lectura del apartado W del anexo 1 del PCAP pone en
evidencia que las facturas se pagarán por meses en función de la cantidad de gasto
revisada, siendo el millón la unidad de facturación mínima, por lo que, ciertamente,
se ha realizado la operación de dividir el presupuesto de licitación por un millón de
euros (o lo que es igual, un porcentaje del gasto revisado) a los únicos efectos de
calcular el precio fraccionado que se abonará al contratista mensualmente.
Los sistemas de determinación del precio se regulan con carácter general en el
artículo 102.4 de la LCSP:
(?).
Y, respecto a los contratos de servicio, el artículo 309.1 de la LCSP dispone lo
siguiente:
(?).
Naturalmente, la calificación del sistema de determinación del precio no depende
de la denominación que le haya dado el órgano de contratación sino de la que
corresponda en función de fórmula que figure en el PCAP. Y, como se deduce de
la lectura del pliego, el precio de del contrato se ha fijado a tanto alzado.
Así, resulta evidente que ninguno de los parámetros que definen el precio unitario
se ha tenido en cuenta para determinar el precio del contrato de servicio. El millón
de euros de gasto revisado que se fija como referencia económica para el pago de
las facturas mensuales no constituye en modo alguno un componente de la
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prestación, una unidad de ejecución o una unidad de tiempo. Estas podrían ser,
respectivamente, los informes elaborados, un número de expedientes de gasto o
las horas de trabajo empleadas en la auditoría, pero no, desde luego, la división
económica artificial utilizada para determinar la facturación mensual.
En consecuencia, habiéndose fijado el precio a tanto alzado y exigiéndose para la
ejecución del contrato un importante y cualificada mano de obra (apartado 5 del
PPT), resulta de aplicación el artículo 100.4 de la LCSP: «En el momento de
elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el presupuesto base de
licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto, el presupuesto base
de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas administrativas
particulares o documento regulador de la licitación los costes directos e indirectos y
otros eventuales gastos calculados para su determinación. En los contratos en que
los costes de los salarios de las personas empleadas para su ejecución formen
parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación indicará de
forma desglosada y con desagregación de género y categoría profesional los costes
salariales estimados a partir del convenio laboral de referencia».
Este precepto se ha incumplido recurriendo a la artificiosa calificación del sistema
de determinación del precio. En epígrafe 1 del apartado E del anexo 1 del PCAP se
consigna la siguiente justificación:
«Al tratarse de un contrato en el que el presupuesto base de licitación se ha
calculado por precios unitarios, no es necesario el desglose en los costes directos,
indirectos u otros eventuales gastos en que incurriría el adjudicatario, tal como ha
señalado el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales, en la
resolución nº 822/2021.
En el informe de determinación del precio, que se acompaña a este Anexo, se
describe la forma de determinación de este.
Para los Lotes 1 y 2 el método es un estándar de coste unitario por millón de euros
verificado y para el Lote 3 el método es un coste unitario para la puesta en marcha
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del instrumento financiero y otro coste unitario por cada millón de euros verificado
incluido en cada una de las relaciones parciales de desembolso que se presenten».
Esta justificación es evidentemente errónea. Se trata de un contrato de servicio en
el que la mano de obra es un factor determinante de la cuantificación del precio y
su coste que, al igual que otros directos e indirectos, debieron publicarse en la forma
que ordena el artículo 100.4 de la LCSP?.
Tras la cita de varias resoluciones de este Tribunal sobre la determinación del precio del
contrato cuando el servicio está compuesto de mano de obra, la recurrente afirma que, la
aplicación de este criterio doctrinal determina la anulación de la cláusula contenida en el
apartado E del anexo 1 del PCAP, a fin de que se indique como sistema de determinación
del precio el de tanto alzado y se haga constar los costes directos e indirectos y otros
eventuales gastos calculados para la determinación del presupuesto base de licitación.
5. Infracción del artículo 63.3 a) de la LCSP por no publicarse la memoria justificativa del
contrato.
El último argumento empleado en el recurso estriba en la infracción del artículo 63.3 de la
LCSP por no haberse publicado la memoria justificativa del contrato y arguye que:
?Sin perjuicio de la tardía publicación del pliego, el órgano de contratación aún no
ha publicado la memoria justificativa del contrato y, consiguientemente, ha impedido
a las empresas conocer la justificación de los criterios de solvencia o de
adjudicación y, especialmente, de la valoración de los sistemas de información a
efectos de su categorización. Esta falta de publicidad determinó a GNC Assurance
& Advisory, S.L, a solicitar el 25-8-2022 mediante correo electrónico la entrega de
dicha memoria, sin que, hasta la fecha, el órgano de contratación lo haya verificado.
En consecuencia, debe anularse la licitación a fin de que las cláusulas impugnadas
del PCAP se redacten en el sentido expuesto en los motivos del presente recurso,
y se complete la publicación del nuevo anuncio de licitación con la memoria
justificativa del servicio?.
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En fin, suplica al Tribunal la estimación del recurso y la anulación de las cláusulas
impugnadas.
Sexto. Por su parte, el informe del órgano de contratación de fecha 2 de septiembre de
2022 y firmado por el Secretario General de la Consejería viene a oponerse a los cinco
argumentos anulatorios esgrimidos por la recurrente y siguiendo su mismo orden, contra
alega lo siguiente:
1. Sobre la vulneración de los artículos 138 en relación con el 136 de la LCSP.
Niega la recurrente que la forma de publicar, previo envío de información previa al DOUE,
tanto en el DOUE como en la Plataforma de Contratación del Sector Público resulta
contraria a los preceptos reseñados por la recurrente y en el informe del órgano de
contratación se aclara que:
?La publicación simultánea del Anuncio de licitación y de los pliegos, que aduce la
recurrente, deviene imposible a tenor del artículo 135 LCSP y del propio
funcionamiento automatizado de la plataforma estatal, que publica por defecto el
Anuncio de licitación, pero no así los pliegos, que precisan de actuación manual
personalizada.
Por su parte, y además de la tramitación de urgencia del expediente (art. 119 LCSP)
suficientemente acreditada en el expediente, la presente licitación ha estado
precedida de un anuncio de información previa, en los términos del artículo 134 de
la LCSP, enviado al DOUE el 20-12-2021, y publicado en dicho diario el 24-12-2021,
lo que ya pone en antecedentes y facilita información a futuros licitadores
interesados en participar en la misma?.
Por su parte y en cuanto al respeto de los plazos de licitación que garantizan la
concurrencia competitiva, el informe del órgano de contratación expresa que:
?El órgano de contratación, consultada la plataforma, no ha recibido queja ni
solicitud de ampliación de plazos de otros licitadores que pudieran estar preparando
sus ofertas, petición a la que sin duda se hubiera accedido, justificadamente, y si
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ello hubiera sido necesario, para fomentar la participación en el proceso de licitación
e impedir que la misma pudiera quedar desierta. Llama por tanto la atención que
sea precisamente la recurrente, y en aras a la libre competencia que entiende
vulnerada, la que alegue la dificultad de elaborar una oferta óptima, ya que no solo
ha presentado oferta, con fecha 01-09-2022 a las 10:25h, sino que también es la
adjudicataria de un contrato de servicios con similar, sino idéntico, objeto y
prestación de trabajos, suscrito en junio de 2020 y que actualmente continúa en
ejecución al haber sido prorrogado hasta el mes junio del 2024.
(CNMY19/DGFE/43, Lotes 1 y 2).
A la vista de lo anterior, entendemos que, por parte del órgano de contratación se
han respetado rigurosamente todos los plazos legales de aplicación, sin ocasión ni
intención alguna de restringir la libre competencia o afectar a la transparencia del
procedimiento. De hecho, a fecha de hoy, 5 licitadores han presentado oferta?.
2. Sobre la vulneración del principio de libertad de acceso a la licitación por infracción de
la Disposición Transitoria única del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo.
En contra de lo expresado por la impugnante, el informe del órgano de contratación
considera que el apartado X del Anexo I es conforme al régimen transitorio de dicho Real
Decreto 311/2022 y trae a colación la respuesta a la consulta formulada por la recurrente
durante la licitación estimando que tal requisito actúa como condición especial de ejecución
del contrato y que solo será exigible en la fase de ejecución del mismo. Y así advierte que:
?Tal como se informó a la recurrente el pasado 30 de agosto, con carácter previo a
la presentación por parte de la misma de este recurso especial -según la hora que
consta en el justificante del registro electrónico del Tribunal al que nos dirigimos-, y
en contestación al correo electrónico que la propia recurrente nos remitió el 24-04
2022, en el que planteó al órgano de contratación, entre otras cuestiones, si los
licitadores podían acreditar mediante una declaración responsable el compromiso
de aportar dicho certificado a lo largo del contrato, el órgano de contratación les
matizó, en informe adjunto al mencionado correo electrónico, que dicho certificado
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debería ser aportado, en todo caso, a requerimiento del responsable de la ejecución
del contrato durante la vigencia del mismo?.
El respeto al régimen transitorio del Real Decreto 311/2022 está garantizado, según
expone el informe del órgano de contratación y por ello matiza que:
?El apartado R del Anexo I sitúa la finalización de la ejecución del contrato el 30-06
2024, ampliable hasta cinco años por las razones y en los términos especificados
en el citado apartado. Esto significa qué, si el órgano de contratación puede requerir
el certificado acorde al ENS durante toda la vigencia del contrato, también puede,
cuanto menos, respetar el régimen transitorio establecido en RD 311/2022 que la
recurrente considera de ante mano infringido.
Por otra parte, y en lo relativo a configurar la exigencia de la certificación de
conformidad con el ENS, como una condición especial de ejecución del contrato,
obedece precisamente, a favorecer, y no limitar, la concurrencia de las entidades
verificadoras, al concederles todo el tiempo que abarca la vigencia del contrato, en
los términos expresados a la recurrente, para proceder a la implantación y
adecuación de sus sistemas de información conforme a las prescripciones del ENS,
lo que no hubiera sido posible si se hubiera utilizado cualquier mecanismo que
implicara su acreditación con carácter previo a la adjudicación?.
3. Sobre la vulneración del principio de proporcionalidad del artículo 40 del Real Decreto
311/2022 por la exigencia del nivel de seguridad ?MEDIA? y no ?BÁSICA?.
Frente a la consideración de la recurrente de que, la asignación de la categoría ?MEDIA? a
los sistemas de información es desproporcionada e infundada y que estos sistemas de
información debieron haber sido calificados en la categoría ?BÁSICA? por los siguientes
motivos, con transcripción literal del artículo 40 del Real Decreto 311/2022, en contra el
informe del órgano de contratación advierte que:
?En primer lugar, cabe señalar que el argumento esgrimido por la empresa GNC
ASSURANCE & ADVISORY S.L, en adelante GNC, incurre en una evidente
contradicción dado que por una parte se alega que la categorización de los sistemas
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no puede ser un acto discrecional del órgano de contratación, pero por otra se
atribuye la capacidad ?subjetiva?, en su calidad de aspirante al contrato de servicios
en licitación, para indicar que dicha calificación de los sistemas de información
debería ser BÁSICA.
En este sentido, y en aras a clarificar la cuestión planteada cabe precisar lo
siguiente:
Como bien se indica en el recurso presentado por la empresa GNC la
categorización de los sistemas de información, no es, ni puede ser, un acto
discrecional del órgano de contratación. De hecho, se trata de una obligación de
carácter legal que en ningún caso limita la libre concurrencia de las empresas
licitadoras.
Dicha obligación se establece en el Capítulo VII ?Categorización de los Sistemas de
Información? artículos 40 y 41 del Real Decreto 311/2022, de 3 de mayo, por el que
se regula el Esquema Nacional de Seguridad. Asimismo, la Resolución de 13 de
octubre de 2016, de la Secretaría de Estado y Administraciones Públicas, por la que
se aprueba la Instrucción Técnica de Seguridad de conformidad con el Esquema
Nacional de Seguridad indica en, el apartado VII relativo a ?Soluciones y servicios
prestados por el sector privado? establece que: VII.1 ?Cuando los operadores del
sector privado presten servicios o provean soluciones a las entidades públicas, a
los que resulte exigible el cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad,
deberán estar en condiciones de exhibir la correspondiente Declaración de
Conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad, cuando se trate de sistemas
de categoría BÁSICA, o la Certificación de Conformidad con el Esquema Nacional
de Seguridad, cuando se trate de sistemas de categorías MEDIA o ALTA, utilizando
los mismos procedimientos que los exigidos en esta Instrucción Técnica de
Seguridad para las entidades públicas.
VIII.2 Es responsabilidad de las entidades públicas contratantes notificar a los
operadores del sector privado que participen en la provisión de soluciones
tecnológicas o la prestación de servicios, la obligación de que tales soluciones o
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servicios sean conformes con lo dispuesto en el Esquema Nacional de Seguridad y
posean las correspondientes Declaraciones o Certificaciones de Conformidad,
según lo señalado en la presente Instrucción Técnica de Seguridad?.
(?)
?En este sentido, se adjunta a este informe Declaración de aplicabilidad de fecha
10 de agosto de 2020 de los sistemas (FEDERICO-SOFIA) a los cuales tendrá que
acceder el adjudicatario como encargado del tratamiento de dicha información
elaborado por la citada Subdirección General y que se tuvo en cuenta para la
cumplimentación del apartado correspondiente del Anexo I de los Pliegos Tipo de
Cláusulas Administrativas Particulares (en adelante PCAP) de este expediente de
contratación y en conclusión queda plenamente acreditada la asignación de la
categoría como MEDIA a los sistemas de información.
Por último, con respecto a lo alegado por el recurrente: ?Nunca se cumplirían los
objetivos de seguridad del ENS y no tiene utilidad alguna solicitar que los sistemas
de información de los licitadores dispongan de la categoría MEDIA, cuando los de
la Generalitat Valenciana no han obtenido siquiera esta categoría de seguridad.?,
hay que señalar que, dado que la asignación efectuada a los sistemas FEDERICOSOFIA (aplicativos utilizados por la DGFE para la verificación del gasto a declarar),
ha sido de nivel MEDIO, el futuro adjudicatario, deberá cumplir con el mismo nivel
de seguridad de acuerdo con lo dispuesto en la Disposición Adicional primera de la
Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y
Garantía de los derechos digitales: ?En los casos en los que un tercero preste un
servicio en régimen de concesión, encomienda de gestión o contrato, las medidas
de seguridad se corresponderán con las de la administración pública de origen y se
ajustarán al ENS?.
Por lo tanto, el Anexo I del PCAP, no pretende sino garantizar el adecuado
cumplimiento de las medidas de seguridad requeridas por la normativa vigente en
concordancia con la categorización asignada a los mencionados aplicativos?.
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4. Sobre la infracción de los artículos 102.4 y 309.1 de la LCSP en la determinación del
precio del contrato.
Argumenta el informe del órgano de contratación la legalidad en la determinación de
precios unitarios para este contrato de servicios y de esta guisa expone que:
?El recurrente alega en primer lugar que ?el PCAP establece que el precio se
determinará mediante precios unitarios en relación con las unidades de la
prestación que se entreguen o ejecuten. Y después de afirmar que los precios
unitarios es el sistema de determinación del precio del contrato, especifica los
precios de cada lote en función del gasto revisado?.
En contestación a esta primera premisa planteada cabe considerar que el contrato
propuesto tiene por objeto la prestación de un servicio de asistencia técnica a la
Dirección General de Fondos Europeos para la realización de las v erificaciones del
artículo 125 del Reglamento (UE) nº 1303/2013 de las actuaciones incluidas en los
PO FEDER y FSE 2014-2020 de la Comunitat Valenciana, financiadas por el Fondo
REACT-EU en los que participa la Generalitat, de forma previa a su certificación
ante la Comisión Europea y la puesta en marcha del Instrumento Financiero
?Préstamo Bonificado IVF Resistir REACT-EU? del Programa Operativo FEDER, y
que tal y como establece la propia definición en el artículo 17 de la vigente Ley
9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Publico (en adelante LCSP):
?son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer
consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un
resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el
adjudicatario se obligue a efectuar el servicio de forma sucesiva y por precio
unitario?.
Por otra parte, el artículo 102.4 de la LCSP establece que ?el precio del contrato
podrá formularse tanto en términos de precios unitarios referidos a los distintos
componentes de la prestación o a las unidades de la misma que se entreguen o
ejecuten, como en términos de precios aplicables a tanto alzado a la totalidad o a
parte de las prestaciones del contrato? y el artículo 309.1 de la LCSP establece que:
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?El pliego de cláusulas administrativas establecerá el sistema de determinación del
precio de los contratos de servicios, que podrá estar referido a componentes de la
prestación, unidades de ejecución o unidades de tiempo, o fijarse en un tanto alzado
cuando no sea posible o conveniente su descomposición??.
En este sentido, y de acuerdo con lo establecido en el Informe de determinación del
precio, el importe de los Fondos REACT-UE a recibir por la Comunitat Valenciana,
y que por tanto deben ser verificados, es de 1.254.481.436,58 euros, a esta
cantidad se le ha aplicado un incremento del 15% en el FEDER y un 10% en el caso
del FSE, puesto que hay que tener en cuenta que una parte de los gastos
verificados pueden ser finalmente no certificados o ser posteriormente
descertificados en los controles de segundo nivel. Por lo que finalmente la cantidad
global a verificar asciende a 1.419.461.652,07 euros, tal y como se refleja en el
cuadro se traslada a continuación:
FONDOS REACT-EU IMPORTE REACT-EU %DE
INCREMENTO
TOTAL
P.O. FEDER 640.641.436, 58 ? 15% 736.737.652,07 ?
Instrumento Financiero
?Préstamo Bonificado
IVF Resistir REACT-EU?
150.000.000,00 ? 15% 172.500.000,00 ?
P.O. FSE 463.840.000,00 ? 10% 510.224.000,00 ?
TOTAL 1.254.481.436,58 ? 1.419.461.652,07 ?
En relación con lo alegado por el recurrente cuando manifiesta: ?Los importes a
verificar anualmente tienen carácter estimativo, puesto que las operaciones a
verificar deben ser ejecutadas y pagadas por los órganos gestores y a continuación,
declaradas al Organismo Intermedio. Posteriormente, estas declaraciones deben
ser revisadas y aceptadas por los Servicios de Coordinación de los Fondos FEDER
y FSE que las transitan al SVFE para su verificación. A lo largo de este proceso se
producen múltiples incidencias e imprevistos, por lo que determinar, el momento en
el que se dispondrá de los informes definitivos de verificación de cada declaración
y cuándo estos van a ser facturados por el contratista, tan solo puede ser una
previsión.?
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Se indica que, este importe global es el que deber ser preceptivamente verificado,
sin perjuicio de que, tal como se indica en el punto tercero del apartado E del Anexo
I del PCAP, la distribución entre los diferentes ejercicios en los que se distribuya la
duración del contrato pueda sufrir variaciones respecto de las estimaciones
previstas.
Por todo ello, conforme a lo dispuesto en los artículos 309.1 y 102.4 de la LCSP,
para el establecimiento del sistema de determinación del precio de este contrato se
ha tomado como el estándar de coste unitario un millón de euros verificado sobre
el importe total arriba referenciado, siendo, la unidad de prestación el millón de
euros revisado y no un precio a tanto alzado como alega el recurrente. Esta unidad
de prestación ha servido de base para determinar los precios unitarios en función
del tipo de operación a verificar que se establecen en el PCAP.
Este mismo sistema de determinación del precio fue utilizado en el contrato vigente
de verificación CNMY19/DGFE/43 y que fue adjudicado a la empresa recurrente
GNC ASSURANCE & ADVISORY S.L., al que no formuló objeción alguna.
En conclusión, el importe de licitación se ha calculado multiplicando los datos de las
previsiones de gasto a verificar por los costes unitarios de cada categoría?.
5. Sobre la vulneración del artículo 63.3 de la LCPS por no haber publicado la memoria
justificativa del contrato.
En contra de este motivo de anulación instado por el recurrente, el informe del órgano de
contratación aclara que, el informe justificativo del contrato e insuficiencia de medios fue
publicado en la Plataforma de Contratación del Sector Público desde el 22 de agosto del
presente junto con el resto de los documentos de obligada publicación que establece el
artículo 63.3 a) de la LCSP.
En conclusión, el órgano de contratación considera improcedentes las alegaciones
presentadas por la entidad GNC ASSURANCE & ADVISORY, S.L contra el anuncio de
licitación y los pliegos del expediente e insta la desestimación del recurso presentado.
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Séptimo. En primer lugar, hemos de abordar las alegaciones referidas a la publicidad de
la licitación, esto es, el reproche sobre la vulneración de los artículos 138 en relación con
el 136 de la LCSP junto con la falta de publicación del informe de justificación del contrato
ex artículo 63.3 del mismo texto legal, preceptos todos ellos, unidos a la publicidad que ha
de ser garantizada en los procedimientos de concurrencia competitiva como lo son los de
contratación del sector público.
Dispone el artículo 138.1 de la LCSP que:
?1. Los órganos de contratación ofrecerán acceso a los pliegos y demás
documentación complementaria por medios electrónicos a través del perfil de
contratante, acceso que será libre, directo, completo y gratuito, y que deberá poder
efectuarse desde la fecha de la publicación del anuncio de licitación o, en su caso,
del envío de la invitación a los candidatos seleccionados?.
Del tenor literal del precepto se infiere que no existe una imposición legal de simultanear la
publicación del anuncio de licitación y de los pliegos en unidad de acto, como ocurre en el
caso que ahora se nos plantea y máxime cuando se ha hecho uso del artículo 134 de la
LCSP relativo al anuncio de información previa. Este anuncio mediante el envío al DOUE,
en el caso que nos ocupa con fecha 20 de diciembre de 2021 y publicado el 24 de diciembre
conlleva la producción de los efectos del párrafo 7º del artículo 134 cuyo tenor literal
expresa que:
?7. La publicación del anuncio previo a que se refiere el primer apartado de este
artículo, cumpliendo con las condiciones establecidas en los apartados 2 y 3 del
artículo 156 y en el apartado 1 del artículo 164, permitirá reducir los plazos para la
presentación de proposiciones en los procedimientos abiertos y restringidos en la
forma que en esos preceptos se determina?.
Por su parte, nos hallamos ante un expediente de contratación tramitado por la vía de
urgencia ex artículo 119 de la LCSP y por mor del artículo 50 del Real Decreto-Ley 36/2020
que prescribe:
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?1. Al licitar los contratos y acuerdos marco que se vayan a financiar con fondos
procedentes del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia, los órganos
de contratación deberán examinar si la situación de urgencia impide la tramitación
ordinaria de los procedimientos de licitación, procediendo aplicar la tramitación
urgente del expediente prevista en el artículo 119 de la Ley 9/2017, de 8 de
noviembre. En aquellos casos en los que los órganos de contratación justifiquen el
recurso a la tramitación urgente, las siguientes especialidades podrán ser de
aplicación:
a) Los plazos fijados para la tramitación del procedimiento abierto podrán reducirse
hasta la mitad por exceso, salvo el plazo de presentación de proposiciones, que los
órganos de contratación podrán reducir hasta un mínimo de quince días naturales
contados desde la fecha del envío del anuncio de licitación?.
Del tenor literal de estos artículos transcritos se deduce que el anuncio previo es potestativo
y tiene carácter informativo, si bien ha de ser veraz con la doble finalidad de dar a conocer
las características esenciales del contrato tales como el objeto, el precio y la cuantía,
debiendo estimarse su valor de acuerdo a los precios del mercado referido al momento del
envío del anuncio de la licitación y con el objeto de informar y facilitar la concurrencia de
potenciales licitadores permitiendo, en ese supuesto, acortar los plazos para la
presentación de sus proposiciones, por lo que el contenido del anuncio previo aunque no
necesariamente debe coincidir con el de licitación, pues se admiten modificaciones
derivadas de la concreción de la información que se conoce en este momento respecto de
la información previa, sí debe referirse al mismo objeto contractual. Por ello se pide el
detalle de los códigos CPV, para verificar la equivalencia, que no la identidad, entre ambos
anuncios.
En este supuesto, no puede acogerse la argumentación dada por la recurrente sobre la
vulneración de los artículos 138 y 136 de la LCSP pues se ha garantizado el plazo de
presentación de proposiciones en el seno del procedimiento abierto de licitación y prueba
de ello, hace gala la formalización de cinco proposiciones dentro del plazo concedido hasta
el 1 de septiembre del presente.
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[Link]
https://contrataciondelestado.es/wps/myportal/!ut/p/b1/jY_LDoIwEEW_yHT6oHaWQxGoMUYgVOnGsDCGhMfGOC20220817105712INFORME+NECESIDAD+E+INSUFICIENCIA+DE+MEDIOS_firmado.pdf
[Link]
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[Link]
https://contrataciondelestado.es/wps/myportal/!ut/p/b1/jY_LDoIwEEW_yHT6oHaWQxGoMUYgVOnGsDCGhMfGOC20220817105712INFORME+NECESIDAD+E+INSUFICIENCIA+DE+MEDIOS_firmado.pdf
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De igual suerte ha de correr, la vulneración esgrimida sobre el artículo 63.3 de la LCSP
que obliga a dar publicidad en el perfil de contratante a la memoria justificativa del contrato
pues se encuentra publicada junto con los pliegos y los Anexos en la Plataforma de
Contratación del Sector Público en aras a la transparencia que rigen los procedimientos de
contratación. Basta con visitar la web institucional de la Plataforma:
https://contrataciondelestado.es/wps/myportal/!ut/p/b1/jY_LDoIwEEW_yHT6oHaWQxGoM
UYgVOnGsDCGhMfGOC20220817105712INFORME+NECESIDAD+E+INSUFICIENCIA
+DE+MEDIOS_firmado.pdf.
Octavo. A continuación, hemos de pasar al análisis de la presunta vulneración del principio
de acceso a la licitación por infracción del régimen transitorio del Real Decreto 311/2022,
de 3 de mayo y sobre la proporcionalidad al exigir en la categoría de ?MEDIA? el nivel de
seguridad en el Esquema Nacional de Seguridad (ENS).
En los argumentos segundo y tercero empleados por la recurrente se considera contraria
a Derecho la previsión del apartado X del Anexo I cuadro de características anejo al PCAP
cuyo tenor indica:
?APARTADO X
(?)
ACREDITACIÓN DE LAS MEDIDAS DE SEGURIDAD EN EL ACCESO Y
TRATAMIENTO DE LA INFORMACIÓN TITULARIDAD DE LA GENERALITAT
1.- La administración declara que, hecha la valoración1 del impacto que tendría un
supuesto incidente que afectara a la seguridad de la información o de los servicios
con perjuicio para la disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad o
trazabilidad, como dimensiones de seguridad, la categoría del sistema o sistemas
afectados es:
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1 Esta valoración se realizará de conformidad con el manual de categorización de sistemas de
información conforme al Esquema Nacional de Seguridad.
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Categoría: ? Básica x Media ? Alta
X El contratista prestará los servicios utilizando medios, equipos y sistemas de
información propios donde se almacenará y tratará la información titularidad de la
Generalitat. Dado que los sistemas de información son de categoría MEDIA, se
justificará el cumplimiento de las obligaciones de seguridad aportando:
? Certificación de Conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad o en los
términos establecidos en la Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Secretaría
de Estado de Administraciones Públicas, por la que se aprueba la Instrucción
Técnica de Seguridad de conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad?.
Sobre esta exigencia del nivel de medidas de seguridad según el ENS, la recurrente
esgrime que vulnera el régimen transitorio del Real Decreto 311/2022, que la categoría
?MEDIA? resulta desproporcionada y que no puede operar como condición especial de
ejecución del contrato (artículo 202 de la LCSP) ni como obligación esencial a los efectos
del artículo 211.1 letra f) del mismo texto legal, sino que a su juicio, se reconduciría en el
cumplimiento de una obligación legal y por tanto, de imposición a todas las licitadoras.
No debe perderse de vista que esta parte del cuadro de características anejo al pliego se
refiere a cuestiones relativas a la ejecución de los contratos, y que la remisión al artículo
211 de la LCSP se refiere a las causas de resolución de los contratos, que lógicamente
exige la existencia de una adjudicación y un contrato previo, sin que podamos compartir la
afirmación de la recurrente que debe operar como obligación legal de los licitadores cuando
no existe todavía contrato como tal, ni éste ha empezado a ejecutarse, para que pueda
hablarse de resolución contractual. Podemos traer en este punto a colación al Resolución
905/2019 de este Tribunal de fecha 1 de agosto de 2019 que recoge:
?En efecto, en relación con el concepto de condiciones específicas de ejecución,
que también cuestiona la recurrente, se trata de puntos que bien podrían ser
exigidos como criterio de solvencia, si bien, para minorar los costes que generaría
la simple concurrencia al procedimiento, con el inherente riesgo a no ser
adjudicatario, aspectos como la cualificación del personal, las condiciones de
prestación del servicio, así como la póliza de responsabilidad civil, se exigen
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únicamente al quien resulta adjudicatario, pues es quien debe reunir estos
requisitos durante el tiempo de prestación del servicio. Con ello, se descarga a los
licitadores de gastos que, de no resultar adjudicatarios, implicarían un coste
innecesario a sus arcas. Es precisamente esta la diferencia entre la solvencia y las
condiciones específicas de ejecución: las primeras, si no se reúnen, no tiene sentido
concurrir al procedimiento, pues nunca podrá ser adjudicatario, al no reunir la
empresa unas cualidades concretas; las segundas, deben cumplirse al tiempo de
resultar adjudicatario; aquellas empresas que cumplen los requisitos de solvencia,
si resultan adjudicatarias, deberán cumplir estas condiciones especiales de
ejecución, que no cumpliéndolas al tiempo de concurrir a la licitación, deben
demostrar que las cumplen al tiempo de iniciar la ejecución del contrato (en el
presente caso, al tiempo de la formalización).
En este sentido, se respeta el régimen transitorio previsto en el Real Decreto 311/2022, de
3 de mayo, por el que se regula el Esquema Nacional de Seguridad (ENS) que deroga el
anterior Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, pues desde 2010 se han modificado tanto el
marco europeo (con cuatro Reglamentos y una Directiva) como el español, referido a la
seguridad nacional, regulación del procedimiento administrativo y el régimen jurídico del
sector público, de protección de datos personales y de la seguridad de las redes y sistemas
de información, y se ha evolucionado el marco estratégico de la ciberseguridad. De esta
forma, la propia exposición de motivos del vigente Real Decreto 311/2022 expone que:
?La evolución de las amenazas, los nuevos vectores de ataque, el desarrollo de
modernos mecanismos de respuesta y la necesidad de mantener la conformidad y
el alineamiento con las regulaciones europeas y nacionales de aplicación, exigen
adaptar las medidas de seguridad a esta nueva realidad. Fortalecer la
ciberseguridad demanda recursos económicos, humanos y tecnológicos que se han
de dimensionar atendiendo al principio de proporcionalidad y al nivel de seguridad
requerido, de acuerdo con una adecuada planificación y contando con la
participación de los agentes involucrados, según una dinámica de mejora continua
adaptativa?.
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La exigencia del certificado de ENS prevista en el apartado X del Anexo I del PCAP como
condición especial de ejecución del contrato ex artículo 202 de la LCSP se exige única y
exclusivamente al adjudicatario del contrato, no a todos los licitadores concurrentes como
requisito para contratar, pues de serlo así, implicaría una restricción a la concurrencia
competitiva vetadas por los artículos 1 y 132 de la LCSP y entra además en liza con las
previsiones del régimen de derecho transitorio del Real Decreto 311/2022, en relación con
los certificados de seguridad del ENS existentes.
Hemos de traer por ello a colación la Disposición Transitoria única del Real Decreto
311/2022 sobre la adecuación de los sistemas de seguridad al nuevo ENS y así prevé:
?1. Los sistemas de información del ámbito de aplicación de este real decreto,
preexistentes a su entrada en vigor, incluidos aquellos de los que sean titulares los
contratistas del sector privado en los términos señalados en el artículo 2, dispondrán
de veinticuatro meses para alcanzar su plena adecuación al ENS, circunstancia que
se manifestará con la exhibición del correspondiente distintivo de conformidad,
atendiendo lo dispuesto en el artículo 38.
2. Durante los antedichos veinticuatro meses, los sistemas de información
preexistentes a la entrada en vigor de este real decreto que dispusieren de los
correspondientes Distintivos de Conformidad, derivados de Declaraciones o
Certificaciones de conformidad con el ENS, podrán mantener su vigencia
procediendo a su renovación de conformidad y en los términos señalados por el
Real Decreto 3/2010, de 8 de enero, del que trajeron causa.
3. Los nuevos sistemas de información aplicarán lo establecido en este real decreto
desde su concepción?.
De la lectura de esta disposición transitoria no se puede, de ningún modo, alcanzar la
conclusión a la que llega GNC en su recurso pues, en ningún caso, viene a decir que la
Administración no pueda solicitar la certificación de conformidad con el ENS hasta pasados
los veinticuatro meses que la disposición transitoria contempla como plazo para alcanzar
la plena adecuación de los sistemas de información al ENS. Lo que dispone es que, los
sistemas de información que entran dentro del ámbito de aplicación de la norma disponen
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del mencionado periodo de veinticuatro meses para adecuarse a las novedades en materia
de ENS que introduce la propia norma respecto de la anterior. Lo que se traduce en que
los sistemas de información preexistentes a esta normativa que cuenten con una
certificación de su conformidad con el ENS en base al contenido de la norma anterior,
contarán con un periodo de veinticuatro meses desde la entrada en vigor de la nueva norma
para adaptar el sistema de información a las previsiones del Real Decreto 311/2022,
periodo durante el cual la certificación previamente obtenida seguirá siendo válida.
Sobre la falta de proporcionalidad por exigir el certificado de seguridad de nivel MEDIO y
no el BASICO como pretende el recurrente por no resultar necesaria y no mejorar el servicio
a prestar se ha de indicar que, indudablemente, el contar con una acreditación pública de
que los sistemas son acordes con el Esquema Nacional de Seguridad, y acorde con la
garantía ?MEDIA? tiene su acogimiento en el artículo 40 del Real Decreto 311/2022 que ha
de ser ponderado bajo el principio de discrecionalidad técnica por el órgano de contratación
y no por los contratistas, en función de la importancia de la información que se va a manejar
y en función de los riesgos a los que el órgano de contratación pueda quedar expuesto
cuando el adjudicataria del contrato tenga acceso a los datos cuya seguridad se pretende
garantizar con fin de cubrir los deberes de confidencialidad y trazabilidad, siguiendo las
categorías establecidas en el Anexo I del mencionado Real Decreto.
Recordemos el artículo156.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del
Sector P úblico, a cuyo tenor:
«El Esquema Nacional de Seguridad tiene por objeto establecer la política de
seguridad en la utilización de medios electrónicos en el ámbito de la presente Ley,
y está constituido por los principios básicos y requisitos mínimos que garanticen
adecuadamente la seguridad de la información tratada».
Además, el artículo 1. 2º del vigente Real Decreto 311/2022 advierte que:
?2. El ENS está constituido por los principios básicos y requisitos mínimos
necesarios para una protección adecuada de la información tratada y los servicios
prestados por las entidades de su ámbito de aplicación, con objeto de asegurar el
acceso, la confidencialidad, la integridad, la trazabilidad, la autenticidad, la
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disponibilidad y la conservación de los datos, la información y los servicios utilizados
por medios electrónicos que gestionen en el ejercicio de sus competencias?.
En cuanto a los certificados de conformidad o adaptación al ENS, se regulan a través de la
Resolución de 13 de octubre de 2016, de la Secretaría de Estado de Administraciones
Públicas, por la que se aprueba la Instrucción Técnica de Seguridad de conformidad con
el Esquema Nacional de Seguridad (BOE núm. 265, de 2/11/2016).
Conviene reseñar aquí los siguientes apartados de la misma:
«III.3 La certificación de la conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad de
los sistemas de información con categorías MEDIA o ALTA se realizará mediante
un procedimiento de auditoría formal que, con carácter ordinario, verifique el
cumplimiento de los requerimientos contemplados en el Esquema, al menos cada
dos años. Dicha auditoría se realizará según lo dispuesto en el artículo 34 y en el
anexo III del Real Decreto 3/2010, de 8 de enero (en la actualidad artículo 40 y
Anexo I del Real Decreto 311/2022).
?VII.1 Cuando los operadores del sector privado presten servicios o provean
soluciones a las entidades públicas, a los que resulte exigible el cumplimiento del
Esquema Nacional de Seguridad, deberán estar en condiciones de exhibir la
correspondiente Declaración de Conformidad con el Esquema Nacional de
Seguridad, cuando se trate de sistemas de categoría BÁSICA, o la Certificación
de Conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad, cuando se trate de
sistemas de categorías MEDIA o ALTA, utilizando los mismos procedimientos que
los exigidos en esta Instrucción Técnica de Seguridad para las entidades públicas.
VIII.2 Es responsabilidad de las entidades públicas contratantes notificar a los
operadores del sector privado que participen en la provisión de soluciones
tecnológicas o la prestación de servicios, la obligación de que tales soluciones o
servicios sean conformes con lo dispuesto en el Esquema Nacional de Seguridad y
posean las correspondientes Declaraciones o Certificaciones de Conformidad,
según lo señalado en la presente Instrucción Técnica de Seguridad.
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VII.3 Cuando la provisión de las soluciones o la prestación de los servicios sujetos
al cumplimiento del Esquema Nacional de Seguridad sean realizados por
operadores del sector privado, estos utilizarán los mismos modelos documentales
utilizados para las Declaraciones, las Certificaciones o los Distintivos de
Conformidad recogidos en la presente Instrucción Técnica de Seguridad,
sustituyendo las referencias a las entidades públicas por las correspondientes a las
entidades privadas. Análogamente, los Distintivos de Conformidad, cuando se
exhiban por parte de dichos operadores privados, deberán enlazar con las
correspondientes Declaraciones o Certificaciones de Conformidad, que
permanecerán siempre accesibles en la página electrónica del operador de que se
trate».
Atendiendo a estas disposiciones, este Tribunal ya ha tenido ocasión de establecer la
conformidad a derecho de la exigencia en los pliegos del requisito de la acreditación por
parte de los licitadores de la conformidad con el Esquema Nacional de Seguridad de los
servicios o soluciones técnicas ofertadas.
De los tres niveles o categorías de seguridad el Anexo I del Real Decreto 311/2022
distingue el ?BAJO?, ?MEDIO? y ?ALTO? graduando las dimensiones del perjuicio que se
cause en las dimensiones de seguridad: confidencialidad, integridad, trazabilidad,
autenticidad y disponibilidad. El órgano de contratación bajo estos parámetros ha optado
por exigir el nivel de seguridad ?MEDIO?, cuestión ésta de carácter eminentemente técnico
que se escapa del control de legalidad con que actúa este Tribunal.
En el informe del órgano de contratación se motiva el nivel de seguridad en su grado
?MEDIO? pues el contratista tendrá acceso a datos personales, tangibles y confidenciales
por lo que las consecuencias del incidente de seguridad pueden implicar un perjuicio grave
sobre su organización y sobre los datos afectados.
En conclusión, no pueden ser aceptados los alegatos sobre la vulneración del régimen
transitorio del Real Decreto 311/2022 ni el principio de proporcionalidad por exigirle al
adjudicatario del contrato durante la ejecución del mismo el cumplimiento de un nivel
?MEDIO? en el certificado de seguridad del ENS.
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Noveno. Sobre la infracción del sistema de determinación del presupuesto base de
licitación y del valor estimado del contrato por precios unitarios y el reproche de vulneración
de los artículos 102.4 en relación con el 309.1 y 100.2 de la LCSP.
La recurrente alega en primer lugar que
?el PCAP establece que el precio se determinará mediante precios unitarios en
relación con las unidades de la prestación que se entreguen o ejecuten. Y después
de afirmar que los precios unitarios es el sistema de determinación del precio del
contrato, especifica los precios de cada lote en función del gasto revisado?.
En contra de esta alegación se ha de tener en cuenta que, el contrato licitado tiene por
objeto la prestación de un servicio de asistencia técnica a la Dirección General de Fondos
Europeos de la Consejería de Hacienda, para la realización de las verificaciones del
artículo 125 del Reglamento (UE) nº 1303/2013 de las actuaciones incluidas en los PO
FEDER y FSE 2014-2020 de la Comunidad Valenciana, financiadas por el Fondo REACTEU en los que participa la Generalitat, de forma previa a su certificación ante la Comisión
Europea y la puesta en marcha del Instrumento Financiero ?Préstamo Bonificado IVF
Resistir REACT-EU? del Programa Operativo FEDER, y que tal y como establece la propia
definición en el artículo 17 de la LCSP
?son contratos de servicios aquellos cuyo objeto son prestaciones de hacer
consistentes en el desarrollo de una actividad o dirigidas a la obtención de un
resultado distinto de una obra o suministro, incluyendo aquellos en que el
adjudicatario se obligue a efectuar el servicio de forma sucesiva y por precio
unitario?.
El apartado E del Anexo I del PCAP, que fija el sistema de determinación del precio en
base a precios unitarios, entiende la recurrente que vulnera el sistema de desglose de los
costes directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para la determinación del
presupuesto base de la licitación e infringe los artículos 102.4, 309.1 y 100.2 todos ellos de
la LCSP.
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La doctrina de este Tribunal sobre los precios unitarios y el desglose del presupuesto base
de licitación se acrisola, entre otras, en la Resolución nº 633/2019, de 13 de junio, dictada
en el recurso nº 549/2019 al afirmar:
?Con carácter previo a pronunciarnos sobre la concreta alegación formulada por la
recurrente, es preciso efectuar ciertas precisiones sobre el sentido del mandato
contenido en el artículo 100. 2, en particular el último inciso de su párrafo único, que
determina lo siguiente:
?2. En el momento de elaborarlo, los órganos de contratación cuidarán de que el
presupuesto base de licitación sea adecuado a los precios del mercado. A tal efecto,
el presupuesto base de licitación se desglosará indicando en el pliego de cláusulas
administrativas particulares o documento regulador de la licitación los costes
directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados para su determinación.
En los contratos en que el coste de los salarios de las personas empleadas para su
ejecución formen parte del precio total del contrato, el presupuesto base de licitación
indicará de forma desglosada y con desagregación de género y categoría
profesional los costes salariales estimados a partir del convenio laboral de
referencia?.
Ese precepto viene a determinar que, en la elaboración del presupuesto del
contrato, es decir, el importe máximo de gasto que podrá suponer para el OC el
contrato, impone su ajuste a precios de mercado y el desglose del mismo con
indicación de los coste directos e indirectos y otros eventuales gastos calculados
para su determinación. Obviamente, si el precio de mercado se determina a ex
artículo 102.4 en términos unitarios referidos a los distintos componentes de la
prestación o de las distintas prestaciones parciales que integran el objeto del
contrato o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, es evidente
que el presupuesto podrá, e incluso deberá, formarse y desglosarse por unidades
de precio de mercado que entreguen o ejecuten hasta el número máximo previsto
en el PCAP, sin necesidad ni ob ligación de desglosar en todo caso los costes
directos e indirectos y otros eventuales gastos en que incurra el
suministrador o el prestador del servicio, en cuanto son innecesarios si se
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demandan por el órgano de contratación en la licitación en la forma de unidades a
precio unitario, y no de prestaciones según costes de prestación?.
En consecuencia, en los contratos en los que el precio se determina como precio unitario,
como es el caso que nos ocupa, el desglose del presupuesto se realizará por las unidades
de precio, sin que exista necesidad de desglosar costes directos, indirectos u otros
eventuales gastos en que incurriría el adjudicatario.
Pues bien, en el contrato que nos ocupa, se ha fijado un precio por millón de euros revisado,
por lo que no es necesario el desglose que reclama la parte recurrente, toda vez se ha
establecido el precio por unidad de ejecución.
Lógico corolario de todas consideraciones anteriores nos conduce si más a la
desestimación del recurso especial interpuesto.
Por todo lo anterior,
VISTOS los preceptos legales de aplicación
ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada el día de la fecha ACUERDA:
Primero. Desestimar el recurso especial en materia de contratación interpuesto por D.
V.M.C.V., en representación de GNC ASSURANCE&ADVISORY, S.L., contra los pliegos
rectores de la licitación convocado por la Consejería de Hacienda y Modelo Económico de
la Comunidad Valenciana para contratar la ?Asistencia técnica para la realización de las
verificaciones del art. 125 del Reglamento (UE) Nº 1303/2013 del Parlamento Europeo y
del Consejo de las Actuaciones Cofinanciadas por el fondo REACT-EU incluidas en los PO
FEDER y FSE 2014-2020 y la puesta en marcha del instrumento financiero "Préstamo
bonificado IVF RESISTIR REACT-EU" del Programa operativo FEDER?, expediente
CNMY21/DGFE/76, confirmando la legalidad de las cláusulas impugnadas.
Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento de contratación, de conformidad con
lo establecido en el artículo 57.3 de la LCSP.
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Tercero. Declarar que no se aprecia la concurrencia de mala fe o temeridad en la
interposición del recurso por lo que no procede la imposición de la multa prevista en el
artículo 58.2 de la LCSP.
Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer
recurso contencioso- administrativo ante la Sala de lo Contencioso- Administrativo del
Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, en el plazo de dos meses, a
contar desde el día siguiente al de la recepción de esta notificación, de conformidad con lo
dispuesto en los artículos 10.1. letra k y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora
de la Jurisdicción Contencioso- administrativa.
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