Resolución del Tribunal Administrativo Central Recursos Contractuales 1529/2023 de 23 de noviembre de 2023

Cuestión

Recurso contra pliegos en contrato de servicios, LCSP. Estimación parcial. Impugnación de Pliegos por varios motivos. Se confirma el presupuesto base de valoración y el valor estimado fijado al haberse señalado por precios unitarios y no exigirse desglose, estando válidamente justificados en el expediente. Se estima parcialmente la impugnación de los criterios de adjudicación, por no estar justificados en el expediente y haber introducido como criterio de adjudicación un factor de territorialidad al valorar el tener de oficina en la localidad. Se confirma el valorar de forma automática que se aporten materiales de mayor valor económico, así como que se exija a los licitadores el tener durante toda el tiempo que dura el contrato los medios personales y materiales que requieren la prestación del servicio.

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E DE

MINISTERIO

DE HACIENDA

Y FUNCIÓN PÚBLICA

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

Recurso nº 1333/2023 CA Castilla-La Mancha 87/23

Resolución nº /2023

Sección 1ª

RESOLUCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO CENTRAL

DE RECURSOS CONTRACTUALES

En Madrid, a 23 de noviembre de 2023.

VISTO el recurso interpuesto por D. S.M.R., en representación de la ASOCIACIÓN

ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE SERVICIOS DEPORTIVOS A LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS (AEESDAP) contra los Pliegos que han de regir la

adjudicación del contrato de ?Desarrollo e impartición de las clases de la Escuela Deportiva

Municipal de Natación?, convocado por la Junta Rectora del Patronato Municipal de

Deportes del Ayuntamiento de Ciudad Real, con núm. de exp. PMD2023/02, el Tribunal,

en sesión del día de la fecha, ha adoptado la siguiente resolución:

ANTECEDENTES DE HECHO.

Primero. La Junta Rectora del Patronato Municipal de Deportes del Ayuntamiento de

Ciudad Real anunció en la Plataforma de Contratación del Sector Público el 6 de

septiembre de 2023, la licitación pública, a tramitar mediante procedimiento abierto, para

la adjudicación del contrato arriba indicado, con un valor estimado que asciende a 151.200

euros.

Segundo. La licitación se lleva a cabo de conformidad con los preceptos de la Ley 9/2017,

de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público y con las demás normas de desarrollo

aplicables a las entidades del sector público que no tienen la consideración de poderes

adjudicadores.

Tercero. Publicados los pliegos, se interpone recurso especial en materia de contratación

el día 27 de septiembre de 2023, ante el registro electrónico de la Administración General

AVDA. GENERAL PERÓN 38, 8ª PLTA.

28071 - MADRID

TEL: 91.349.13.19

FAX: 91.349.14.41

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de Estado, por el que se impugnan los pliegos con base en varios incumplimientos de la

LCSP que se examinarán en los fundamentos de derecho de esta resolución.

Cuarto. Se ha recibido por este Tribunal el expediente administrativo, así como el

correspondiente informe emitido por el órgano de contratación, en el que se defiende la

legalidad de los Pliegos y se solicita la ampliación del plazo para formular alegaciones en

aplicación del artículo 32 de la LPAC.

Quinto. Por la Secretaría del Tribunal se ha dado traslado del recurso a los licitadores, a

los efectos de formular las alegaciones que a su derecho convenga, habiendo hecho uso

de este trámite la empresa MUEVETE GESTIÓN INTEGRAL, SL, que interesa la

desestimación del recurso.

Sexto. La Secretaria General del Tribunal, por delegación de éste, dictó resolución, de 5

de octubre de 2023, acordando la suspensión de la tramitación del expediente de

contratación, sin afectar al plazo de presentación de ofertas; suspensión que se levantará

con el dictado de la resolución del presente recurso, de conformidad con lo establecido en

los artículos 49, 56 y 57.3 de la LCSP.

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Primero. El recurso se interpone ante este Tribunal, que es competente pa ra resolverlo de

conformidad con lo dispuesto en el artículo 46.4 de la Ley de Contratos del Sector Público

(LCSP) y el Convenio suscrito entre el Ministerio de Hacienda y la Comunidad Autónoma

de Castilla-La Mancha sobre atribución de competencia de recursos contractuales de fecha

24 de septiembre de 2020 (BOE de fecha 03/10/2020).

Segundo. Resultan de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del

Sector Público, por la que se trasponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del

Parlamento Europeo y Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014 (en

adelante, LCSP), y el Real Decreto 814/2015, de 11 de septiembre, por el que se prueba

el Reglamento de los procedimientos especiales de revisión en materia contractual y de

organización del Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales (en adelante,

RPERMC).

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Tercero. La entidad recurrente ostenta legitimación de acuerdo con el artículo 48 de la

LCSP, que señala que:

?Podrá interponer el recurso especial en materia de contratación cualquier persona

física o jurídica cuyos derechos o intereses legítimos, individuales o colectivos, se

hayan visto perjudicados o puedan resultar afectados, de manera directa o indirecta,

por las decisiones objeto del recurso.

Estarán también legitimadas para interponer este recurso, contra los actos

susceptibles de ser recurridos, las organizaciones sindicales cuando de las

actuaciones o decisiones recurribles pudiera deducirse fundadamente que estas

implican que en el proceso de ejecución del contrato se incumplan por el empresario

las obligaciones sociales o laborales respecto de los trabajadores que participen en

la realización de la prestación. En todo caso se entenderá legitimada la organización

empresarial sectorial representativa de los intereses afectados.?

Se admite la legitimación de la asociación para la interposición del recurso especial en

materia de contratación, en aplicación de la doctrina seguida por este Tribunal en la

Resolución 979/2023. La recurrente es una asociación que actúa en el ámbito profesional

de los servicios deportivos prestados desde las administraciones públicas por empresas

privadas, teniendo por objeto la defensa y promoción de los intereses profesionales,

laborales, económicos y culturales que le son propios; los motivos de impugnación de los

pliegos esgrimidos por la asociación recurrente se encuentran vinculados con la defensa

de los intereses de las empresas asociadas, potenciales licitadoras.

Cuarto. Es preciso examinar si el recurso especial en materia de contratación se ha

interpuesto en el plazo de quince días previsto en el artículo 50.1 LCSP, el cual señala:

?1. El procedimiento de recurso se iniciará mediante escrito que deberá presentarse en

el plazo de quince días hábiles. Dicho plazo se computará:

a) Cuando se interponga contra el anuncio de licitación, el plazo comenzará a contarse

a partir del día siguiente al de su publicación en el perfil de contratante.

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b) Cuando el recurso se interponga contra el contenido de los pliegos y demás

documentos contractuales, el cómputo se iniciará a partir del día siguiente a aquel en

que se haya publicado en el perfil de contratante el anuncio de licitación, siempre que

en este se haya indicado la forma en que los interesados pueden acceder a ellos.

Cuando no se hiciera esta indicación el plazo comenzará a contar a partir del día

siguiente a aquel en que se le hayan entregado al interesado los mismos o este haya

podido acceder a su contenido a través del perfil de contratante.?

A la vista del expediente se observa que el anuncio de licitación se publicó el día 6 de

septiembre de 2023, indicando el medio en el que los licitadores pueden obtener los

Pliegos, y, que el recurso especial se interpuso ante el Tribunal mediante el registro

electrónico de la Administración General del Estado el día 27 de septiembre de 2023, por

lo que, de acuerdo con lo artículos antes referidos, el recurso debe se ha interpuesto dentro

del plazo legalmente señalado.

Quinto. Entrando en el fondo del recurso se constata son varios los motivos de

impugnación planteados por la recurrente, los cuales se examinarán en este y los

sucesivos fundamentos de derecho, al igual que los argumentos dados por el órgano de

contratación en su informe.

No obstante, con carácter previo, se ha de rechazar la solicitud de ampliación de plazo

para la emisión de informe solicitada por el órgano de contratación al amparo de lo

dispuesto en el artículo 32 LPAC, pues examinados los motivos de recurso, el expediente

y el informe remitido, tal ampliación no resulta necesaria a juicio de este Tribunal para la

adecuada resolución del recurso.

Sexto. En primer lugar, denuncia el recurso la infracción de los artículos 100, 101, 102 y

116 de la LCSP, pues la cláusula tercera del PCAP y la cláusula tercera del PPT no han

desglosado el presupuesto base de la licitación, lo que impediría a los licitadores

comprobar la suficiencia de éste y su ajuste a precios de mercado, lo que conlleva la

nulidad de los Pliegos.

Frente a este incumplimiento, el órgano de contratación afirma que el informe obrante en

el expediente (punto 17.1) especifica el presupuesto detallado, sin que se haya recibido

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durante todo el proceso de licitación alguna pregunta sobre este punto, siendo de

aplicación lo resuelto por el Tribunal en su Resolución 848/2020, donde la entidad

recurrente era también AESDAP.

Por su parte, la empresa interesada alega que el cálculo de los costes directos se obtiene

con los convenios que son de aplicación y el cuadro de subrogación incorporado al

expediente, este cuadro recoge asimismo el convenio colectivo de aplicación y que el

precio de mercado se encuentra bien recogido en el precio hora de bajada de máximo que

se recoge en los Pliegos, lo que evidencia que se ha contemplado por el órgano de

contratación tanto los costes como el beneficio industrial.

Con carácter previo a entrar a valorar las alegaciones así planteadas, debemos partir del

contenido de la cláusula tercera del PPT en la que se establece que el presupuesto base

de licitación será de 17,5? por monitor y hora, con un 3,675 que se corresponde al 21% del

IVA, lo que hace un total de 21,175 euros. Similares consideraciones se reflejan en la

memoria justificativa del contrato. Este coste, según el PPT, tiene en cuenta: coste que

supone el trabajador, beneficio industrial, gastos generales y absentismo.

Además, el objeto del contrato viene definido en la cláusula primera del PCAP, en la que

se establece:

?Es objeto del presente contrato la prestación del servicio de desarrollo e impartición

de las clases de la Escuela Deportiva Municipal de Natación del Patronato Municipal

de Deportes conforme a las prestaciones y condiciones reguladas en el pliego de

prescripciones técnicas que forma parte de este contrato.

Con ello se satisface la necesidad de desarrollo e impartición de las clases de la

Escuela Deportiva Municipal de Natación aprobadas por Consejo Rector en las

piscinas gestionadas y de competencia del Patronato Municipal de Deportes.

Las prestaciones que serán objeto del contrato a prestar por el adjudicatario vienen

recogidas en el pliego de prescripciones técnicas.

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Dada la naturaleza del servicio a prestar, en el que puede variar el número de horas

a prestar en función de la demanda de participación que no puede ser prevista en

este momento, resulta difícil precisar que el número de horas se mantendrá invariable

por el total de duración del presente contrato, por lo que también será objeto del

mismo a prestar obligatoriamente por el adjudicatario, , aquellos incrementos en el

número de horas a prestar anualmente que vengan impuestos por tales

circunstancias, al considerarse como necesidades nuevas surgidas una vez que haya

entrado en vigor el contrato y que no pudieron preverse con anterioridad a su

formalización.?

En relación con los precios unitarios y la obligación de incluir en los Pliegos el desglose del

presupuesto en costes directos, indirectos o beneficio industrial, debemos citar la

Resolución de la Sección 1ª de este Tribunal 984/2021, en la que se señala:

?Ese precepto viene a determinar que, en la elaboración del presupuesto del

contrato, es decir, el importe máximo de gasto que podrá suponer para el órgano

de contratación el contrato, impone su ajuste a precios de mercado y el desglose

del mismo con indicación de los coste directos e indirectos y otros eventuales gastos

calculados para su determinación. Obviamente, como ya matizó este Tribunal en la

Resolución nº 633/2019, de 13 de junio, si el precio de mercado se determina ex

artículo 102.4 en términos unitarios referidos a los distintos componentes de la

prestación o de las distintas prestaciones parciales que integran el objeto del

contrato o a las unidades de la misma que se entreguen o ejecuten, es evidente

que el presupuesto podrá, e incluso deberá, formarse y desglosarse por unidades

de precio de mercado que entreguen o ejecuten hasta el número máximo previsto

en el PCAP, sin necesidad ni obligación de desglosar en todo caso los costes

directos e indirectos y otros eventuales gastos en que incurra el suministrador o el

prestador del servicio, en cuanto son innecesarios si se demandan por el órgano de

contratación en la licitación en la forma de unidades a precio unitario, y no de

prestaciones según costes de prestación?.

En el mismo sentido Resolución 711/2023, de 8 de junio.

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La aplicación de esta doctrina lleva a este Tribunal a desestimar la alegación formulada en

el recurso pues, definido el presupuesto base de licitación en términos de precios unitarios,

no resulta necesario el desglose de costes que se reclama en el recurso.

Séptimo. En el recurso se alega también como incumplimiento el que se haya incluido en

el presupuesto el coste derivado de la prórroga del contrato, no siendo este imputable al

presupuesto base de licitación en aplicación del artículo 100 LCSP.

En relación con el error en la determinación en el presupuesto base de licitación, acierta el

recurrente cuando se dice que se ha calculado erróneamente al incluir una prórroga como

coste, pues las prórrogas no se incluyen en el presupuesto base de licitación. Así, de

acuerdo con lo dispuesto en el artículo 100.1 LCSP y la duración del contrato fijada en la

cláusula cuarta del PCAP, de dos años con posibilidad de una prórroga de un año, la

cuantía del presupuesto base de licitación recogida en los pliegos, tanto en el PCAP como

en el PPT, se corresponde sin embargo con el presupuesto relativo a tres años de duración

del contrato incluyendo el año de prórroga.

Procede estimar este motivo y anular la cláusula 3 del PCAP y del PPT en cuanto recoge

el gasto presupuestado para tres años.

Octavo. Seguidamente el recurrente sostiene que el valor estimado no está justificado en

el expediente, lo que es causa de nulidad de pleno derecho.

Este motivo no puede ser acogido, ya que obra en el expediente la memoria justificativa,

en el documento 6.2, y en ella se justifica el valor estimado del contrato que, se reitera, se

ha calculado sobre precios unitarios por lo que no es preciso ningún desglose. También

obra en el expediente, como documento 7.2, el cuadro informativo del personal a subrogar

de la escuela de natación, identificándose cuál es el convenio aplicable (el Convenio

Colectivo Estatal de Instalaciones Deportivas y Gimnasios) y el salario bruto anual de cada

trabajador. Esta información se ha expresado también en la cláusula tercera del PPT.

En definitiva, y de acuerdo con lo expuesto, el expediente cumple con lo exigido en el

artículo 116.4.d) LCSP, debiendo tenerse en cuenta que, como se ha dicho, el valor

estimado y el presupuesto se calculan a partir de precios unitarios, por lo que no es exigible

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el mismo nivel de detalle que en otros contratos de servicios en los que se aporta

principalmente mano de obr a.

Por otro lado, debemos decir que la asociación recurrente no ha hecho un mínimo esfuerzo

argumentativo en explicar, o motivar, por qué no está justificado el valor estimado, y

tampoco se ha alegado o cuestionado que el presupuesto se ajusta o no a los precios del

mercado, habiéndose presentado cuatro ofertas según certificado del expediente. La

alegación, en definitiva, se formula en abstracto y si explicar con suficiente detalle en qué

modo afecta a la validez del Pliego, más alá de negar la justificación del valor estimado,

afirmación que no comparte por este Tribunal. Por ello este motivo debe ser desestimado.

Noveno. Denuncia también el recurso que el PPT obliga a la empresa adjudicataria a

disponer en todo momento de los medios humanos y materiales para la prestación del

servicio, de acuerdo al número de alumnos inscritos, lo que es una obligación de futuro que

no está detallada, que se convertiría en una carta blanca para el órgano de contratación

que le habilitaría a exigir cualquier material sin límite alguno, por lo que los licitadores no

pueden realizar una estimación adecuada del coste máximo que les puede suponer el

contrato.

Sobre esta alegación afirman el órgano de contratación, y la empresa licitadora que

concurre como interesada, que la cláusula es perfectamente viable y lícita y de esa forma

se recoge en los pliegos de contratación de las Administraciones Públicas. Cláusula que

en todo caso podría pecar de redundante y obvia, dado que, se ha de entender que, en

buena lógica, la empresa ha de disponer de los medios personales y humanos para la

prestación de los servicios para los que han sido contratados.

Pues bien, examinada la cláusula primera del PPT, entre las características del contrato,

se señala:

?La empresa adjudicataria dispondrá, en todo momento de los medios humanos y

materiales para la prestación del servicio, de acuerdo al número de alumnos

inscritos. ?

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Entendemos que esta mención es ajustada a Derecho, por cuanto por la firma del contrato

el adjudicatario solo se obliga al cumplimiento de las cláusulas del contrato, según el

artículo 189 LCSP y 1258 CCiv, por lo que la referencia genérica incluida en el PPT no

puede ir más allá de los medios humanos y materiales que se exigen en los Pliegos para

la prestación del servicio, sin que pueda entenderse que de su redacción se deduzca una

facultad para el órgano de contratación que dé carta blanca a exigir prestaciones sin límite

alguno. Por otro lado, en contradicción a lo manifestado, constituye una prueba de que los

licitadores pueden estimar el coste máximo del contrato el que se hayan presentado ante

el órgano de contratación cuatro ofertas para este contrato, de acuerdo con la relación de

licitadores obrante en el documento 5 del expediente.

Por ello, este motivo de impugnación debe ser también desestimado.

Décimo. Se recurre por la Asociación el que se exija por el PCAP, como medio de acreditar

la solvencia económica, o financiera, un justificante de existencia de un contrato de seguro

de responsabilidad civil por riesgos profesionales por importe superior o igual a 600.000

euros, que cubra los riesgos profesionales inherentes al servicio, y ello porque, se indica,

estamos ante una actividad empresarial, no profesional, acreditándose así con los Pliegos,

y en concreto la cláusula 4ª del PPT.

Sobre esta alegación, informa el órgano de contratación que los servicios profesionales no

solo pueden ser prestados por personas físicas o sociedades profesionales, sino por otras

personas jurídicas, en especial las llamadas sociedades de intermediación, siempre que

las prestaciones objeto del contrato estén incluidas entre los fines y actividades que

constituyen su objeto social, y cuenten con profesionales habilitados para el ejercicio de la

profesión objeto del contrato. Por ello, y desde un punto de vista práctico, se dice que en

los contratos de servicios que tengan por objeto servicios profesionales, los Pliegos de

Cláusulas Administrativas Particulares deben permitir a los licitadores, bien sean persona

física o sociedades profesionales, acreditar la solvencia económica y financiera mediante

la existencia de un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales, y a su vez

incorporar otro criterio para que acrediten la solvencia económica aquellos licitadores que

tengan una forma societaria distinta.

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Por su parte, la empresa MUEVETE GESTION INTEGRAL, S.L rechaza la alegación, pues

se dice que el PCAP permite optar por cualquiera de los medios indicados en el PCAP.

Sobre los seguros de responsabilidad civil por riesgos profesionales decíamos

recientemente en nuestras Resoluciones 749/2023, 994/2019 y 1016/2020, que:

?El solo hecho de que la actividad empresarial objeto del contrato, ajena a toda

actividad profesional, pueda dar lugar a un riesgo genérico de responsabilidad civil

no autoriza a exigir la acreditación de la solvencia económico-financiera mediante l a

exigencia de la tenencia de un seguro del tipo indicado, pues no sería apropiado al

caso al no derivar el riesgo de una actividad profesional, no meramente empresarial,

eso sí, como medio de solvencia. Por el contrario, si de esa actividad pueden resultar

graves daños y responsabilidades para el OC o daños a tercero, sí puede el OC

establecer y exigir un seguro de responsabilidad civil por daños no profesionales,

como obligación contractual impuesta al adjudicatario, pero no como medio de

solvencia de cada uno de los licitadores?.

Pues bien, teniendo en cuenta la doctrina anterior, debe estimarse el motivo alegado y

anular la cláusula novena, apartado primero del PCAP, pues, esta cláusula, tal y como está

redactada, exige:

?de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 y 87 de la LCSP? la acreditación

de la solvencia económica y financiera ?mediante los siguientes medios?:

a) Volumen anual de negocios, o bien volumen anual de negocios en el ámbito al

que se refiere el contrato, referido al mejor ejercicio dentro de los tres últimos

disponibles en función de las fechas de constitución o de inicio de actividades del

empresario y de presentación de ofertas, por importe igual o superior a 131.040

euros (ciento treinta y un mil euros con cuarenta céntimos)

b) Justificante de la existencia de un seguro de responsabilidad civil por riesgos

profesionales por importe superior o igual a 600.000 euros, que cubra los riesgos

profesionales inherentes al servicio.

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Se exige, junto a la acreditación de la solvencia económica y financiera través del volumen

anual de negocios fijado, la aportación adicional de un justificante de la existencia de un

seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales por el importe indicado.

Tratándose de un servicio que no constituye una actividad profesional sino empresarial,

según lo establecido como objeto del contrato, resulta improcedente la exigencia de un

seguro de responsabilidad por riesgos profesionales, sin perjuicio de que pueda ser exigible

como obligación contractual impuesta al adjudicatario. Se estima este motivo de recurso,

declarando la nulidad de la cláusula novena, apartado b) del PCAP.

Undécimo. Se impugna en el recurso el que los criterios de adjudicación no estén

justificados en el expediente, así como que, con arreglo a la cláusula Decimotercera del

PCAP se haya designado como criterio de adjudicación la puesta a disposición de una

oficina al público durante la ejecución del contrato, atribuyendo de 0 a 10 puntos por su

disponibilidad. También se somete a revisión el que se concedan hasta 20 puntos por

facilitar el material relativo a la disciplina a impartir, cuando el PPT impone a la adjudicataria

la obligación de facilitar todo el material necesario.

En relación con estas alegaciones, por el órgano de contratación se informa que el criterio

del arraigo como criterio de adjudicación no iría contra la libre concurrencia, ya que, es

necesaria la disponibilidad de la oficina en la localidad para la buena ejecución del contrato,

estando cerradas las oficinas del Patronato en horario de tarde y los cursos se imparten y

se desarrollan por la tarde, siendo imprescindible que la empresa preste servicios de

asistencia a los usuarios en la sede física ubicada en la localidad.

Con similares términos defiende la legalidad del criterio la empresa interesada, así como

la valoración con 20 puntos de que se ofrezca aportar todo el material necesario, ya que,

se dice que el mercado puede ir sufriendo variaciones desde que se adjuntaran las facturas

proforma o presupuestos en la documentación de la licitación.

Siendo tres las cuestiones planteadas por la asociación recurrente en relación con los

criterios de adjudicación, en primer lugar, es necesario aclarar que no es admisible la

alegación en abstracto de la falta de justificación de los criterios de adjudicación sin que la

recurrente manifieste un concreto interés afectado por el supuesto vicio invocado (entre

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otras, Resolución nº 228/2023, de 23 de febrero). Teniendo ello en consideración

pasaremos analizar la infracción alegada en relación con los dos criterios que la recurrente

combate específicamente en su recuso.

Decimosegundo. El recurrente impugna el criterio de adjudicación recogido en la cláusula

13ª del PCAP por el que se otorgan diez puntos a quien ofrezca una oficina en la localidad.

La dicción literal de la cláusula es la siguiente:

?1.3 Por la disponibilidad de una oficina o sede, en la localidad, que se ponga a

disposición de los usuarios para que puedan asistir a informarse, recibir

sugerencias, quejas o realizar cualquier trámite relacionado con el objeto del

contrato: hasta 10 puntos, siendo ?0? la no disponibilidad y ?10? la disponibilidad.

La doctrina del Tribunal al analizar la validez de las cláusulas de arraigo territorial se recoge

en las resoluciones 895/2022, de 14 de julio, y 1888/2021, de 22 de diciembre, en la que,

citando otras muchas, señalamos:

?En relación con la admisibilidad o no de los criterios relacionados con el arraigo

territorial traemos a colación la doctrina sentada por este Tribunal, pudiendo citar por

todas la Resolución de 6 de abril de 2018, que ya hemos citado en la más reciente

resolución 817/2021, de 1 de julio: «En la Resolución 1103/2015, de 30 de noviembre,

se indicó lo siguiente: ?En la Resolución 101/2013, de 6 de marzo, con cita de la

Resolución 29/2011, de 9 de febrero y del Informe 9/2009, de 31 de marzo, de la

Junta Consultiva de Contratación Administrativa, se indicaba que ?el origen, domicilio

social o cualquier otro indicio del arraigo territorial de una empresa no puede ser

considerado como condición de aptitud para contratar con el sector público?. En el

mismo sentido, la ?Guía sobre contratación pública y competencia? de la Comisión

Nacional de la Competencia recoge la prohibición de exigir como criterio de solvencia

la ubicación de instalaciones de los posibles adjudicatarios en el territorio en el que

se tenga que ejecutar el contrato, por ser una previsión contraria a la competencia y

al principio de no discriminación e igualdad de trato. En otras ocasiones, este Tribunal

ha manifestado un criterio contrario a que las condiciones de arraigo territorial sean

tenidas en cuenta como criterios de adjudicación de los contratos administrativos

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(Resolución 29/2011, de 9 de febrero). En definitiva, y tal y como se concluye en el

informe de la JCCA 9/09, antes citado: ?el origen, domicilio social o cualquier otro

indicio de arraigo territorial de una empresa no puede ser considerado como

condición de aptitud para contratar con el sector público?, circunstancias que

?igualmente no pueden ser utilizadas como criterio de valoración?.

Ocurre que en el presente caso la Administración contratante establece en el PCAP

una condición de arraigo territorial (la exigencia de contar con una oficina permanente

abierta en Madrid), que no opera ni como criterio de admisión ni como criterio de

valoración, sino como compromiso de adscripción de medios (artículo 64.2 de

TRLCSP), cuya admisión no cabe descartar a priori, siempre que su establecimiento

no sea contrario a los principios de concurrencia e igualdad requeridos en el ámbito

de la contratación pública ni resulte contrario al principio de proporcionalidad.

En este sentido, en la ya citada Resolución 101/2013 el Tribunal declaró lo siguiente:

?De acuerdo con el precepto citado, además de acreditar la solvencia o, en su caso,

clasificación, que determinan la idoneidad o aptitud del empresario para realizar la

prestación objeto del contrato, el órgano de contratación tiene la oportunidad de exigir

un plus de solvencia, mediante el establecimiento de la obligación de señalar los

concretos medios personales o materiales, como podría ser, en este caso, la

«Delegación de Zona». En definitiva, este compromiso de adscripción de medios se

configura como una obligación adicional de proporcionar unos medios concretos, de

entre aquéllos que sirvieron para declarar al licitador idóneo para contratar con la

Administración. En cualquier caso, el límite a la exigencia de un compromiso de

adscripción de medios a la ejecución del contrato resulta del principio de

proporcionalidad, esto es, relación con el objeto y el importe del contrato, así como

de los principios de concurrencia, igualdad y no discriminación que rigen la

contratación pública. Se trata, además, de una obligación cuya acreditación, de

acuerdo con el artículo 151.2 del TRLCSP, corresponde sólo al licitador que haya

presentado la oferta más ventajosa?.

En este sentido, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la sentencia de 27

de octubre de 2005 (Asunto C- 234/03), señaló que la exigencia de tener abierta una

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oficina en el momento de presentar las ofertas, aunque la existencia de esta oficina

se pudiera considerar adecuada para garantizar la prestación correcta del contrato,

era manifiestamente desproporcionada y, en cambio, no existía ningún obstáculo

para establecerla como una condición que se debe cumplir durante la ejecución del

contrato, siendo suficiente en fase de adjudicación el compromiso de tenerla. De

acuerdo con lo anteriormente expuesto, la Resolución 101/2013 dispuso que, ?la

exigencia de «Delegaciones de Zona», de resultar exigible, por cumplir con los

principios de la contratación pública, sería admisible ?bien como compromiso de

adscripción de medios a incluir en el pliego de cláusulas administrativas particulares,

o bien como condición de ejecución del contrato en el pliego de prescripciones

técnicas, siendo intrascendente el título jurídico en cuya virtud se disponga de las

citadas «Delegaciones».

Por lo tanto, hay que observar cómo se establece en el pliego para conocer si es

ajustado a derecho o no como señala el recurrente (...)?».?

Partiendo de la doctrina anterior la alegación del recurso debe ser desestimada, toda vez

que se ha recogido como criterio de adjudicación la disposición de un establecimiento o

delegación en la localidad, como obligación de la que se debe disponer al tiempo de la

ejecución del contrato por quien resulte adjudicatario, sin que resulte desproporcionado lo

exigido, discriminatorio o innecesario para los fines del contrato.

Así, se admite como proporcionada la justificación ofrecida por el órgano de contratación y

que también se desprende de la propia redacción del criterio de adjudicación en los pliegos,

donde se explicita la finalidad a la que responde la oficina en la localidad de impartición del

servicio: que los usuarios puedan informarse, realizar trámites presencialmente y entre

estos sugerencias o quejas sobre el servicio. Precisa el órgano en su informe que considera

necesario el emplazamiento de una oficina por la empresa adjudicataria en la localidad

para la atención a los usuarios fuera del horario de apertura al público de las instalaciones

del Patronato de modo que se haga coincidir con el horario de impartición de las clases.

Para la valoración de esta oficina ha de declararse su disponibilidad de acuerdo con lo

reflejado en el anexo II Criterios evaluables de forma automática: ?Que SI/NO dispondrá de

una oficina o sede, en la localidad?? (el subrayado es nuestro) si bien no se exige acreditar

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su disponibilidad al tiempo de presentación de la oferta ni posteriormente al propuesto

como adjudicatario en el trámite del 150.2 LCSP. No obstante, es obligación de éste en la

ejecución del contrato ?Disponer en todo momento de los medios humanos y materiales

para la realización del mismo con sujeción al presente pliego de condiciones y su oferta?,

cláusula vigésima B1) del PCAP en relación con el compromiso de realización del contrato

con arreglo a los criterios de valoración declarados (anexo II criterios evaluables de forma

automática).

Decimotercero. Finalmente, en cuanto a la impugnación del criterio de adjudicación

recogido en el punto 1.1 de la cláusula 13ª del PCAP, esta alegación debe ser desestimada

pues la recurrente no la ha interpretado de forma adecuada de acuerdo con su tenor literal.

Señala la cláusula:

?Por la aportación de material relativo a la disciplina a impartir?. Hasta 20 puntos Se

otorgará 20 puntos a la oferta económicamente más alta, valorándose el resto de

forma proporcional, siendo ?0? el valor menor. Se deberá presentar documentación

acreditativa de la valoración con arreglo al precio de mercado del momento. Todo el

material deberá cumplir con la normativa europea.?

Es evidente que con este criterio de adjudicación lo que se valora es el mayor valor del

material ofrecido, para lo que se deberá aportar la documentación acreditativa de su

importe económico. Así, los 20 puntos serán para aquella oferta que aporte material

deportivo de mayor valor, distribuyéndose de manera proporcional la puntuación entre el

resto de ofertas y recibiendo cero puntos la oferta más baja.

Por ello, no se está valorando, como dice el recurso, una obligación que ya impone el PPT

al recurrente, el cual debe apo rtar todo el material que exija la prestación del servicio, sino

que se otorgan puntos en función del mayor valor económico del material deportivo que se

está obligado a aportar. Por ello, se confirma el criterio de adjudicación al ajustarse a lo

dispuesto en el artículo 145 LCSP, estando claramente vinculado al objeto del contrato y

procurar de este modo la selección de la mejor relación calidad-precio de la oferta que

resulte finalmente seleccionada como adjudicataria.

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Decimocuarto. Por último, se alega en el recurso que se incurre en un error en los Pliegos

al indicar que se tramitará el expediente por las normas del procedimiento abierto

simplificado, cuando el valor estimado y las normas citadas en las cláusulas, se

corresponden a un procedimiento abierto. El motivo de impugnación se estima, pues el

propio órgano de contratación reconoce estos errores, siendo el procedimiento seguido el

abierto con tramitación ordinaria, como consta en el PCAP y en la memoria, por lo que

debe anularse la cláusula cuarta del PPT y el anuncio de licitación.

Por lo expuesto,

VISTOS los preceptos legales de aplicación,

ESTE TRIBUNAL, en sesión celebrada en el día de la fecha, ACUERDA:

Primero. Estimar parcialmente el recurso interpuesto por D. S.M.R., en representación de

la ASOCIACIÓN ESPAÑOLA DE EMPRESARIOS DE SERVICIOS DEPORTIVOS A LAS

ADMINISTRACIONES PÚBLICAS (AEESDAP) contra los Pliegos que han de regir la

adjudicación del contrato de ?Desarrollo e impartición de las clases de la Escuela Deportiva

Municipal de Natación?, convocado por la Junta Rectora del Patronato Municipal de

Deportes del Ayuntamiento de Ciudad Real,, anulando la cláusula tercera del PCAP y del

PPT, en la cuantía del presupuesto base de licitación, la cláusula novena b) del PCAP por

cuanto exige un seguro de responsabilidad civil por riesgos profesionales, la cláusula

cuarta del PPT ya que es tablecen como forma de tramitación el procedimiento simplificado

ordinario, en los términos indicados en los Fundamentos de Derecho Séptimo, Décimo y

Decimocuarto de esta Resolución y cuantos actos posteriores se hayan dictado, debiendo

retrotraerse las actuaciones al momento anterior a la aprobación de los pliegos.

Segundo. Levantar la suspensión del procedimiento, de conformidad con lo previsto en el

artículo 57.3 de la LCSP.

Esta resolución es definitiva en la vía administrativa y contra la misma cabe interponer

recurso contencioso-administrativo ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del

Tribunal Superior de Justicia de la Región de Castilla- La Mancha, de conformidad con lo

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dispuesto en los artículos 10.1.k) y 46.1 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de

la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

LA PRESIDENTA

LOS VOCALES

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