Resolución Vinculante de Tribunal Económico Administrativo Central, 0/04710/2016/00/00 de 14 de Mayo de 2019

Resumen

Impuesto sobre Sociedades. Valoración de operaciones vinculadas. Ajuste secundario. Requisitos.

Descripción

Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA PRIMERA

FECHA: 14 de mayo de 2019

 

PROCEDIMIENTO: 00-04710-2016

CONCEPTO: IMPUESTO SOBRE SOCIEDADES. I.SDES.

NATURALEZA: RECLAMACION UNICA INSTANCIA GENERAL

RECLAMANTE: XZ SL - NIF ...

REPRESENTANTE: Ax... - NIF ...

DOMICILIO: ... (MADRID)

 

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver en única instancia la reclamación de referencia, tramitada por procedimiento general.

 

Se ha visto la presente reclamación en su día interpuesta por la entidad XZ, S.L. (provista de N.I.F. ... y en adelante "XZ" o simplemente "la entidad") frente al acto de liquidación dictado el 05/06/2016 por la Oficina Técnica de la Dependencia de Control Tributario y Aduanero (D.C.T. y A.) de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes (D.C.G.C.) atinente a la tributación del Grupo a/05, del que XZ es sociedad dominante, por el I. s/ Soc. (Régimen de consolidación) del ejercicio 2011 (del 01/01 al 31/12). 

 

 

ANTECEDENTES DE HECHO

 

PRIMERO.-

En el ejercicio 2011 XZ (N.I.F. ...) era "la dominante" del Grupo consolidado a/05, cuya principal actividad es la de transporte de mercancías por carretera, y que sólo tenía una sociedad dependiente: P, S.A. (provista de N.I.F. ... y con un capital de 250,000 euros).

          En el ejercicio 2011 el capital social de la entidad era de 31.844.410,00 euros y pertenecía en un 77,85% a Z ESPAÑA, S.L. (provista de N.I.F. ... y en adelante "Z ESPAÑA"); al ejercicio siguiente (2012) al de la presente reclamación (2011) XZ se integró como dependiente en el Grupo b/10, cuya dominante es Z ESPAÑA. A su vez, Z ESPAÑA pertenece en un 91,40% a la francesa Z, S.A. (N.I.F. Francés ...). El otro 22,15 % de XZ pertenecía en 2011 a X, S.A. (provista de N.I.F. ... y en adelante "X").

 

          En esta misma Sala del día de hoy, este Tribunal Central resuelve la reclamación R.G. 4754/2016 interpuesta en su día por Z ESPAÑA en relación a la tributación del Grupo b/10, del que ella es "dominante", por el I. s/ Soc. (Régimen de consolidación) del ejercicio 2012.

 

SEGUNDO.-

La entidad presentó en su día declaración-autoliquidación atinente a la tributación del Grupo a/05 por el I. s/ Soc. (Régimen de consolidación) del ejercicio 2011 en la que declaró una B.I. negativa (B.I.N.) de -5,757,669,74 euros.

 

TERCERO.-

Mediante comunicación notificada -vía NEO- el 23/04/2014 un Equipo de inspección de la D.C.T. y A. de la D.C.G.C. inició cerca de la entidad unas actuaciones inspectoras de alcance "general" atinentes, además de a otros conceptos y periodos a su tributación y la del Grupo a/05 por el I. s/ Soc. (Régimen de consolidación) de los ejercicios del 2009 al 2011 (del 01/01 al 31/12).

          Y, tras instruir esas actuaciones, y por lo que al ejercicio 2011 se refiere, el 26/05/2016 ese Equipo de inspección incoó a la entidad dos actas relativas a dicho concepto (I. s/ Soc., Régimen de consolidación) y período (2011): la de conformidad (modelo A01) nº. ...4 con la que, como fruto de unos ajustes que no es del caso referir aquí, la B.I.N. del Grupo quedó fijada en -5.871.424,91 uros, desde los -5,757,669,74 euros de la declarada; y la de disconformidad (modelo A02) nº. ...3, con la que el Equipo de inspección propuso llevar a cabo un único ajuste relativo a las operaciones mediante las que el 13/06/2011 la entidad compró a X el 40% de la sociedad X INTERNATIONAL E, S.A. (provista de N.I.F. ... y en adelante "XIE") por 9.870.000 euros, participación que la entidad vendió un poco más tarde, el 15/12/2011, a Z E por 10.850.000 euros.

 

          Ya que las mismas se habían llevado a cabo entre entidades "vinculadas", el Equipo de inspección solicitó de la Oficina Nacional de Fiscalidad Internacional (la O.N.F.I.) un informe relativo al valor de mercado de esas transacciones, informe que la Jefa del Equipo de Valoraciones de la O.N.F.I. evacuó el 01/04/2016, y en el que consideró que el importe de 10.611.862 euros era el valor normal de mercado de la transacción mediante la que el 13/06/2011 la entidad compró a X el 40% de la sociedad XIE por 9.870.000 euros; mientras que del importe de 10.850.000 euros, por el que la entidad vendió esa participación a Z ESPAÑA el 15/12/2011, consideró que tal importe era una aproximación prudente del valor normal de mercado de esa trasacción.

 

          Visto el contenido de esa valoración, el Equipo de inspección propuso en el acta que la diferencia (741.862 euros) entre el importe comprobado (10.611.862,00 euros) y el importe declarado (9.870.000,00 euros) debía considerarse como una transferencia de rentas de la vendedora (X) a la compradora (XZ); con lo que, dicha transferencia de rentas debe computarse en sede de la compradora (XZ) como una aportación de capital del socio, en la cuantía proporcional a la participación que, en aquella fecha (13/06/2011) tenía X en el capital social de XZ (un 22,15%), lo que supone una aportación de capital de 164.322,43 euros; mientras que el importe restante de 577.539,57 euros (el 77,85%) debe tratarse en XZ como un ingreso que incrementa su B.I. del ejercicio y, paralelamente, un importe no deducible en sede de X, al tener la consideración de donativo o liberalidad.

 

          El ajuste relativo a esa operación en sede de X -la vendedora- lo llevó a cabo la Inspección Regional de Madrid; actuaciones seguidas cerca de X cuyos resultados han sido objeto de unas reclamaciones económico-administrativas que, a día de hoy, penden ante el T.E.A.R. de Madrid.

 

          Y, por lo que hace, a la operación con la que el 15/12/2011 XZ vendió esa participación a Z ESPAÑA por 10.850.000 euros, declarando un beneficio de 980.000 euros, como el coste fiscal de la participación vendida debe tomarse el valor de 10.611.862 euros; el beneficio fiscal de esa venta habría sido sólo de 238.138 euros (10.850.000 euros menos 10.611.862 euros), lo que supone minorar el importe del beneficio de declarado en 741.862 euros (980.000 menos 238.138).

 

          Con lo que como resultado global propuso minorar la base imponible comprobada "en conformidad" en un importe de -164.322.43 euros (diferencia entre el menor beneficio a computar de 741.862 euros y un mayor ingreso a computar por importe de 577.539,57 euros).

 

CUARTO.-

La entidad presentó alegaciones tras ese acta de disconformidad, y más tarde, el 05/07/2016, la Oficina Técnica de la D.C.T. y A. dictó el acto de liquidación correspondiente a la misma, con el que confirmó el ajuste propuesto, lo que supuso llevar la B.I.N. "comprobada" del Grupo del ejercicio 2011 a -5.769.504,96 euros, desde los -5.519.504,96 euros a que había ascendido la B.I. comprobada "en conformidad".

          Acto de liquidación que notificó -vía NEO- a la entidad el 07/07/2016.

 

QUINTO.-

Frente a ese acto de liquidación, y mediante un escrito que presentó por internet a la D.C.T. y A. el 29/07/2016, la entidad interpuso reclamación económico-administrativa ante este T.E.A.C., en el que se le dio el R.G. 4710/2016.

 

          Puesto de manifiesto el expediente a efectos de alegaciones y prueba, la entidad presentó un escrito al que, tras incorporar los Antecedentes de Hecho que entendió relevantes, incorporó las alegaciones siguientes:

 

PREVIA.- DE LOS ANTECEDENTES EN RELACIÓN CON LAS ACTUACIONES DE COMPROBACIÓN INICIADAS EN SEDE DE XZ, S.L. RESPECTO DE SU POLÍTICA DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA.

 

PRIMERA.- EL DESARROLLO DE LAS ACTUACIONES INSPECTORAS HA PERJUDICADO EL DERECHO DE DEFENSA DEL CONTRIBUYENTE.

 

SEGUNDA.- LA METODOLOGÍA Y LA INFORMACIÓN FINANCIERA UTILIZADA PARA DETERMINAR EL IMPORTE DE LA OPERACIÓN RESULTA CONSISTENTE EN EL TIEMPO Y COHERENTE CON LA QUE SE EMPLEA EN OPERACIONES NO VINCULADAS EQUIPARABLES.

 

TERCERA.- DE LA NO PROCEDENCIA DE LOS ULTERIORES AJUSTES A REALIZAR QUE PROPONE LA OFICINA TÉCNICA

 

 

FUNDAMENTOS DE DERECHO

 

PRIMERO.-

 Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT.

 

SEGUNDO.-

 Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

          Sobre si resulta procedente ese único ajuste llevado a cabo en el acto de liquidación dictado en relación a la tributación del Grupo a/05, del que XZ es sociedad dominante, por el I. s/ Soc. (Régimen de consolidación) del ejercicio 2011, con el que la Inspección minoró la B.I. de la dominante y con ella la del Grupo en un importe de 164.322.43 euros (diferencia entre el menor beneficio a computar de 741.862 euros y un mayor ingreso a computar por importe de 577.539,57 euros), como consecuencia de que la participación del 40% e la sociedad X INTERNATIONAL E, S.A. (provista de N.I.F. ... y en adelante "XIE") que XZ compró a X, S.A. (provista de N.I.F. ... y en adelante "X") el 13/06/2011 por por 9.870.000 euros, debería haberse valorado, al ser una "operación vinculada", en 10.611.862,00 euros; participación que la entidad vendió un poco más tarde, el 15/12/2011, a Z ESPAÑA, S.L. (provista de N.I.F. ... y en adelante "Z ESPAÑA") por 10.850.000 euros; resultando que en 2011 el 22,15% del capital de XZ -la compradora- pertenecía a X -la vendedora-.

 

          Ajuste cuyos antecedentes son como sigue:

 

          X, como sociedad franquiciadora, encabezaba una conocida red de servicio de transporte urgente de mercancías, actividad que se llevaba a cabo por los distintos franquiciados que tiene en todo el territorio nacional; franquiciados muchos de los cuales -no todos- eran, a su vez, accionistas de X.

 

          Por otra parte, LA POSTE es una empresa pública francesa que gestiona el sistema postal de Francia, y que creo el Grupo Z Francia, que es un holding que agrupa a las distintas filiales que tiene en Francia y con el ha ido adquiriendo empresas y participaciones en empresas del sector en todo el mundo.

 

          En el ejercicio 2004 el Grupo Z Francia inició su entrada en la Red X, con la compra por una sociedad alemana del Grupo (Z International M... GmbH) de una participación del 60% en una sociedad franquiciada entonces denominada X F, S.L., que es la actual XZ; el otro 40% quedó en manos de X.

 

          En los años siguientes prosiguió la penetración del Grupo Z Francia en X, con la compra de más franquiciados y participaciones de la propia X. Esa penetración tuvo un carácter amistoso y el 10/03/2008 Z Francia y otros accionistas de X, otros franquiciados de X y los accionistas de otras sociedades franquiciadas de X firmaron un "Acuerdo para la Gestión Estable de la Red X" paras regular sus relaciones, y establecer las condiciones en las que los que quisieran vender sus franquicias o sus participaciones a Z pudieran hacerlo; fijando ya desde entonces un método para valorar tales participaciones: valoración por múltiplos de EBITDA con unas fórmulas preestablecidas y determinados ajustes. Fruto de esa penetración amistosa, a la fecha de la operación objeto del ajuste (el 13/06/2011) el Grupo Z Francia era dueño ya de más de una tercera parte del capital de X, porcentaje que siguió aumentado pues al año siguiente (2012) pasó ya a ser mayoritario (más del 50%).

 

          En el ejercicio 2011 el capital social de XZ era de 31.844.410,00 euros y pertenecía en un 77,85% a Z ESPAÑA, el otro 22,15 % pertenecía a X.

 

          XIE era una importante sociedad de la Red X, cuyo patrimonio neto a 31/12/2010 era de 4.950.882,98, momento en el que sus acciones pertenecían en un 60% a X y en el otro 40% a Z International M... GmbH (sociedad alemana del Grupo Z Francia), aunque el grupo francés recoló ese 40% el 05/05/2011 pues pasó a ser de Z Francia. El 07/06/2011 XIE distribuyó como dividendos a sus accionistas 4.037.125,81 euros de reservas y 762.874,19 euros de resultados a cuenta del ejercicio 2011.

 

          El 13/06/2011 XZ compró a X el 40% de XIE por 9.870.000 euros.

 

          En el ejercicio 2011 el capital social de XZ pertenecía en un 77,85% a Z ESPAÑA y el otro 22,15 % era de X.

 

          El 15/12/2011 XZ vendió a Z ESPAÑA por 10.850.000 euros esa participación del 40% en XIE que había comprado un poco antes a X.

 

          Los representantes de la entidad manifestaron a la Inspección que el valor de 9.870.000 euros, en que se valoró la participación del 40% de XIE cuando el 13/06/2011 X se la vendió a XZ se obtuvo con la metodología de valoración por múltiplo de EBITDA, tomando como base el último EBITDA auditado de XIE que era el de 2010; y que el valor de 10.850.000 euros, en que se valoró esa misma participación del 40% de XIE cuando el 15/12/2011 XZ se la vendió a Z E se obtuvo con esa misma metodología de valoración por múltiplo de EBITDA, tomando como base la media aritmética del EBITDA auditado de 2010 y el estimado que se iba a obtener en el 2011.

 

          La Inspección regularizó, a partir del contenido del informe de valoración de la O.N.F.I., informe que acepta el método empleado por la entidades intervinientes (valoración por múltiplos de EBITDA), pero que discrepa de que para valorar el paquete vendido el 13/06/2011 se tomara sólo el EBITDA del ejercicio 2010, pues debería haberse tomada la media del EBITDA de los ejercicio 2010 y 2011; y que, haciéndolo así, el valor habría sido de 10.611.862 euros; mientras que consideró aceptable el valor que las partes había dado a la otra transacción (la de 15/12/2011 con la que XZ vendió esa participación a Z ESPAÑA).

 

          A la vista de lo cual en el acto de liquidación se regularizó como sigue: la diferencia (741.862 euros) entre el importe comprobado (10.611.862,00 euros) y el importe declarado (9.870.000,00 euros) debía considerarse como un mayor coste de la participación adquirida, y, además, como una transferencia de rentas de la vendedora (X) a la compradora (XZ); con lo que, dicha transferencia de rentas se consideró en sede de la compradora (XZ) como una aportación de capital del socio, en la cuantía proporcional a la participación que, en aquella fecha (13/06/2011) tenía X en el capital social de XZ (un 22,15%), lo que supone una aportación de capital de 164.322,43 euros; mientras que el importe restante de 577.539,57 euros (el 77,85%) lo trató en XZ como un ingreso que incrementaba su B.I. del ejercicio y, paralelamente, un importe no deducible en sede de X, al tener la consideración de donativo o liberalidad (art. 14 del T.R); y, por lo que hace, a la operación con la que el 15/12/2011 XZ vendió esa participación a Z ESPAÑA por 10.850.000 euros, declarando un beneficio de 980.000 euros, como coste fiscal de la participación vendida debía tomarse el valor de 10.611.862 euros; con lo que el beneficio fiscal de esa venta habría sido sólo de 238.138 euros (10.850.000 euros menos 10.611.862 euros), lo que supuso minorar el importe del beneficio de declarado en 741.862 euros (980.000 menos 238.138); con lo que como resultado global se minoró la base imponible comprobada "en conformidad" en un importe de -164.322.43 euros (diferencia entre el menor beneficio a computar de 741.862 euros y un mayor ingreso a computar por importe de 577.539,57 euros).

 

          Ajuste con el que la entidad está en total desacuerdo.

 

.          De cara a lo que hemos de resolver en esta reclamación, este Tribunal entiende que ha de comenzar por hacer un repaso sobre la figura jurídico-tributaria que nos va a ocupar.

 

          Los ajustes por vinculación han sido de siempre la respuesta del sistema fiscal a trasvases artificiales de rentas y de bases imponibles entre personas y/o entidades entre las que no había intereses contrapuestos; falta de contraposición de intereses que propiciaba que esas partes "vinculadas" valorasen determinadas operaciones que entre ellas realizaban no por su valor normal de mercado, sino por valores artificiales, para trasvasarse entre ellas rentas y bases imponibles, haciéndolo con el menor impacto fiscal para el conjunto de los obligados tributarios participantes; y se pueden poner innumerables ejemplos y explicar numerosas situaciones en que eso ocurre, pero el resultado siempre viene a ser el mismo, las rentas y las bases imponibles terminan yendo a parar en el obligado en que menos tributan, porque el tipo impositivo por el que él tributa es menor, o porque ese obligado tributa sin progresividad, o porque tiene bases negativas pendientes de compensar, etc. ... Eso es lo que, de siempre, han tratado de atajar los ajustes por vinculación; tema al que, cuando se trata de fiscalidad internacional, se le ha venido denominando de "precios de transferencia", pero la problemática es la misma.

 

          En algunas de las sentencias en que ha tenido que abordar la materia, el Tribunal Supremo ha explicado didácticamente cómo ha sido la evolución de la regulación de las "operaciones vinculadas", y aunque hay más, de momento apelamos a dos de esas sentencias: la de 11/02/2000 (Recurso contencioso-administrativo núm. 25/1999) y la de 22/05/2012 (Recurso de Casación núm. 145/2008).

 

          En la primera, la de 11/02/2000, el T.S. comienza diciendo que y sigue luego con las reformas introducidas al respecto por la Ley 41/1964, de 11 de junio, de Reforma del Sistema Tributario, el T.R. de la Ley del Impuesto General sobre la Renta de las Sociedades y demás Entidades Jurídicas, aprobado por el Decreto 3359/1967, de 23 de diciembre, hasta llegar a la Ley 61/1978, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, de la que dice que , y explica cómo esa Ley regulaba la materia en su art. 16 apartados del 3 al 5.

 

"3. No obstante lo dispuesto en los números anteriores, cuando se trate de operaciones entre Sociedades vinculadas, su valoración a efectos de este Impuesto se realizará de conformidad con los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre Sociedades independientes.

4. Lo dispuesto en el número anterior se aplicará en todo caso:

a) A las Sociedades vinculadas directa o indirectamente con otras, no residentes en España.

b) A las operaciones entre una Sociedad y sus socios, consejeros o personas que formen parte de sus respectivas unidades familiares, definidas de acuerdo con el artículo 5.º de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

c) A las operaciones entre dos Sociedades en las cuales los mismos socios o personas integrantes de sus respectivas unidades familiares posean al menos el 25% de sus capitales, o cuando dichas personas ejerzan en ambas Sociedades funciones que impliquen el ejercicio del poder de decisión.

5. A los efectos de lo dispuesto en los dos apartados anteriores se entenderá que existe vinculación entre dos Sociedades cuando participen directa o indirectamente, al menos en el 25%, en el capital social de otra o cuando, sin mediar esta circunstancia, una Sociedad ejerza en otra funciones que impliquen el ejercicio del poder de decisión."

 

          Y regulaba la materia, pero respecto , pues la determinación de los incrementos o disminuciones de patrimonio debía hacerse de acuerdo con las normas del art. 15 y no del 16; defecto regulatorio que sólo se subsanó definitivamente con la Ley 43/1995, del Impuesto, en palabras del T.S. :

 

.

 

          En la segunda sentencia, la de 22/05/2012, el T.S. analiza el tema de si los ajustes por vinculación han de ser unilaterales o bilaterales:

 

 

          Y para los casos de ajuste sólo unilaterales, analiza también el posible carácter sancionador de tales ajustes.

 

          En esa sentencia de 22/05/2012, más adelante, el T.S. afirmó lo siguiente:

 

 

          La Ley 43/1995, del Impuesto sobre Sociedades reguló la cuestión en su art. 16 "Reglas de valoración: operaciones vinculadas", cuyo apartado 1 disponía:

 

"1. La Administración tributaria podrá valorar, dentro del período de prescripción, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas cuando la valoración convenida hubiera determinado, considerando el conjunto de las personas o entidades vinculadas, una tributación en España inferior a la que hubiere correspondido por aplicación del valor normal de mercado o un diferimiento de dicha tributación.

La deuda tributaria resultante de la valoración administrativa se imputará, a todos los efectos, incluido el cálculo de los intereses de demora y el cómputo del plazo de prescripción, al período impositivo en el que se realizaron las operaciones con personas o entidades vinculadas.

La valoración administrativa no determinará la tributación por este Impuesto ni, en su caso, por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, de una renta superior a la efectivamente derivada de la operación para el conjunto de las entidades que la hubieran realizado. Reglamentariamente se establecerá el procedimiento para practicar la valoración por el valor normal de mercado."

 

          Y como la Disposición Derogatoria Única de la Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes disponía en su apartado 3 que "Quedan derogadas cuantas disposiciones se opongan a lo previsto en esta Ley", además de otros de la Ley 230/1963, General Tributaria, el único otro artículo que el apartado 3 de esa D.D. Única vino a ratificar como expresamente vigente a pesar de lo dispuesto en el apartado 1 fue el art. 16 de la Ley 43/1995.

 

          De la Ley 43/1995, con el mismo número: art. 16, el precepto pasó al T.R. de la Ley del Impuesto, aprobado por el R.D. Leg. 4/2004, de 5 marzo, en cuya redacción original comenzaba disponiendo exactamente lo mismo: "1. La Administración tributaria podrá valorar, dentro del período de prescripción, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas ?

 

          Pero al poco tiempo el precepto fue objeto de una modificación substancial por la Ley 36/2006, de 29 de noviembre, de Medidas para la prevención del fraude fiscal; modificación que alcanzó a dos cuestiones decisivas.

 

          Primera, porque lo que hasta entonces habían venido siendo una simple potestad de la Administración de hacer ajustes por vinculación según ese art. 16.1 "La Administración tributaria podrá valorar, dentro del período de prescripción, por su valor normal de mercado, las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas ...", pasó a ser una obligación a cargo de los obligados tributarios: "Las operaciones efectuadas entre personas o entidades vinculadas se valorarán por su valor normal de mercado", aunque, naturalmente, sin que por ello la Administración perdiera sus competencias fiscalizadoras que se recogieron en el nuevo apartado 2 "La Administración tributaria podrá comprobar que las operaciones realizadas entre personas o entidades vinculadas se han valorado por su valor normal de mercado y efectuará, en su caso, las correcciones valorativas que procedan"; si bien, en puridad, esa primera modificación, realmente llamativa, quizás no debiera considerarse propiamente una modificación, pues como en la Exposición de Motivos de la Ley 36/2006 se recogía:

 

"Mención específica merece la reforma del régimen de operaciones vinculadas tanto en la imposición directa como indirecta.

Por lo que afecta a la imposición directa, dicha reforma tiene dos objetivos. El primero referente a la valoración de estas operaciones según precios de mercado, por lo que de esta forma se enlaza con el criterio contable existente que resulta de aplicación en el registro en cuentas anuales individuales de las operaciones reguladas en el artículo 16 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades, aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo. En este sentido, el precio de adquisición por el cual han de registrarse contablemente estas operaciones debe corresponderse con el importe que sería acordado por personas o entidades independientes en condiciones de libre competencia, entendiendo por el mismo el valor de mercado, si existe un mercado representativo o, en su defecto, el derivado de aplicar determinados modelos y técnicas de general aceptación y en armonía con el principio de prudencia.

En definitiva, el régimen fiscal de las operaciones vinculadas recoge el mismo criterio de valoración que el establecido en el ámbito contable. En tal sentido la Administración tributaria podría corregir dicho valor contable cuando determine que el valor normal de mercado difiere del acordado por las personas o entidades vinculadas, con regulación de las consecuencias fiscales de la posible diferencia entre ambos valores.

El segundo objetivo es adaptar la legislación española en materia de precios de transferencia al contexto internacional, en particular a las directrices de la OCDE sobre la materia y al Foro europeo sobre precios de transferencia, a cuya luz debe interpretarse la normativa modificada. De esta manera, se homogeneiza la actuación de la Administración tributaria española con los países de nuestro entorno, al tiempo que además se dota a las actuaciones de comprobación de una mayor seguridad al regularse la obligación de documentar por el sujeto pasivo la determinación del valor de mercado que se ha acordado en las operaciones vinculadas en las que interviene."

 

          La segunda modificación decisiva que la Ley 36/2006 introdujo en ese art. 16, es que incorporó a ese precepto lo que se viene conociendo como "el ajuste secundario", lo que hizo añadiendo un nuevo apartado 8:

 

"8. En aquellas operaciones en las cuales el valor convenido sea distinto del valor normal de mercado, la diferencia entre ambos valores tendrá para las personas o entidades vinculadas el tratamiento fiscal que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de dicha diferencia.

En particular, en los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la diferencia tendrá, en la proporción que corresponda al porcentaje de participación en la entidad, la consideración de participación en beneficios de entidades si dicha diferencia fuese a favor del socio o partícipe, o, con carácter general, de aportaciones del socio o partícipe a los fondos propios si la diferencia fuese a favor de la entidad."

 

          Hasta llegar a su redacción aplicable en el ejercicio 2011, que aquí nos ocupa, ese artículo 16 del T.R. fue objeto de otras modificaciones, de mucho menor calado, y que no son relevantes para lo que aquí hemos de resolver.

          Por su parte, el Reglamento del Impuesto, aprobado por el R.D. 1777/2004, de 30 de julio, regulaba la materia en su Capítulo V "Procedimiento para practicar la valoración por el valor normal de mercado en operaciones vinculadas", que, a raíz de la modificación del texto legal por la Ley 36/2006, también fue objeto de una importante reforma por el R.D. 1793/2008, de 3 de noviembre, que incluso modificó el nombre de ese Capítulo V, que pasó a ser "Determinación del valor normal de mercado y obligaciones de documentación de las operaciones vinculadas y con personas o entidades residentes en paraísos fiscales"; y que, para lo que aquí nos va a interesar, añadió a ese Capítulo V una nueva sección, la 5.ª "Ajuste secundario", con un único art. 21.bis "Diferencias entre el valor convenido y el valor normal de mercado de las operaciones vinculadas", que originalmente disponía:

 

"1. En aquellas operaciones en las cuales el valor convenido sea distinto del valor normal de mercado, la diferencia entre ambos valores tendrá para las personas o entidades vinculadas el tratamiento fiscal que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de dicha diferencia.

2. En particular, en los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la diferencia tendrá con carácter general el siguiente tratamiento:

a) Cuando la diferencia fuese a favor del socio o partícipe, la parte de la diferencia que se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad se considerará como retribución de fondos propios para la entidad, y como participación en beneficios de entidades para el socio.

La parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad, para la entidad tendrá la consideración de retribución de los fondos propios, y para el socio o partícipe de utilidad percibida de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.1.d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

b) Cuando la diferencia fuese a favor de la entidad, la parte de la diferencia que se corresponda con el porcentaje de participación en la misma tendrá la consideración de aportación del socio o participe a los fondos propios de la entidad, y aumentará el valor de adquisición de la participación del socio o partícipe.

La parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad, tendrá la consideración de renta para la entidad, y de liberalidad para el socio o partícipe. Cuando se trate de contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente, la renta se considerará como ganancia patrimonial de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.1.i).4.º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

3. La calificación de la renta puesta de manifiesto por la diferencia entre el valor normal de mercado y el valor convenido, podrá ser distinta de la prevista en el apartado 2 anterior, cuando se acredite una causa diferente a las contempladas en el citado apartado 2."

 

          Resolviendo un recurso contencioso (Rec. Ordinario 8/2009) interpuesto por el Consejo Superior de Colegios Oficiales de Titulares Mercantiles de España, que entendía que ese R.D. 1793/2008, de 3 de noviembre, que había modificado el Reglamento del Impuesto era "ilegal" en algunos de sus preceptos, el T.S. dictó una sentencia de 02/04/2014, en la que por lo que aquí nos trae resolvió que:

 

 

          Atendiendo a lo cual, el T.S. declaró ilegales y anuló los párrafos  del art. 21.bis 2.a y 2.b que comienzan "La parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad ...".

 

          El T.R. de la Ley del Impuesto fue derogado por la nueva Ley del Impuesto, la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, que regula la materia en su art. 18 "Operaciones vinculadas", que por lo que aquí nos va a interesar dispone:

 

"11. En aquellas operaciones en las que se determine que el valor convenido es distinto del valor de mercado, la diferencia entre ambos valores tendrá, para las personas o entidades vinculadas, el tratamiento fiscal que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de dicha diferencia.

En particular, en los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la diferencia tendrá, con carácter general, el siguiente tratamiento:

a) Cuando la diferencia fuese a favor del socio o partícipe, la parte de la misma que se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad se considerará como retribución de fondos propios para la entidad y como participación en beneficios para el socio. La parte de la diferencia que no se corresponda con aquel porcentaje, tendrá para la entidad la consideración de retribución de fondos propios y para el socio o partícipe de utilidad percibida de una entidad por la condición de socio, accionista, asociado o partícipe de acuerdo con lo previsto en el artículo 25.1.d) de la Ley 35/2006, de 28 de noviembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio.

b) Cuando la diferencia fuese a favor de la entidad, la parte de la diferencia que se corresponda con el porcentaje de participación en la misma tendrá la consideración de aportación del socio o partícipe a los fondos propios de la entidad, y aumentará el valor de adquisición de la participación del socio o partícipe. La parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad, tendrá la consideración de renta para la entidad, y de liberalidad para el socio o partícipe. Cuando se trate de contribuyentes del Impuesto sobre la Renta de no Residentes sin establecimiento permanente, la renta se considerará como ganancia patrimonial de acuerdo con lo previsto en el artículo 13.1.i).4.º del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de no Residentes, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2004, de 5 de marzo.

No se aplicará lo dispuesto en este apartado cuando se proceda a la restitución patrimonial entre las personas o entidades vinculadas en los términos que reglamentariamente se establezcan. Esta restitución no determinará la existencia de renta en las partes afectadas."

 

          En el caso objeto de la presente reclamación, la operación objeto de ajuste es la transacción por la que el 13/06/2011 X vendió a XZ una participación de un 40% en el capital de XIE por 9.870.000 euros; concurriendo la circunstancia de que entonces, en 2011, el 22,15% del capital de XZ -la compradora- pertenecía a X -la vendedora-; participación del 40% en XIE que XZ revendió a Z ESPAÑA el 15/12/2011 por 10.850.000 euros.

 

          A la vista del Informe emitido por la O.N.F.I. al respecto, la Inspección consideró que la participación vendida aquel 13/06/2011 a XZ por X, que era socia de XZ (dueña del 22,15% de su capital) [art 16.3.a) del T.R.], tendría que haberse valorado en 10.611.862,00 euros, es decir en 741.862 euros más de lo que la valoraron las partes (9.870.000 euros); y como esa venta a la sociedad (XZ) se la había hecho una socia suya (X), regularizó como sigue:

 

          La primera consecuencia de esa regularización fue para X, que, según la Inspección, con esa venta habría obtenido un resultado superior al que obtuvo en 741.862 euros. Ajuste que aumentó en ese importe su B.I., y su consecuencia en la correspondiente liquidación inspectora, que fueron llevados a cabo por la Inspección Regional de Madrid en sede de X, S.A. (N.I.F. ...); ajuste al que cabe denominar "ajuste primario positivo".

 

          El preceptivo "ajuste primario negativo", para que ese ajuste fuera "bilateral", porque -ex. art. 16.2 del T.R.- "la valoración administrativa no determinará la tributación por este Impuesto ni, en su caso, por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o por el Impuesto sobre la Renta de No Residentes de una renta superior a la efectivamente derivada de la operación para el conjunto de las personas o entidades que la hubieran realizado", lo llevó a cabo la D.C.T. y A. de la D.C.G.C. en sede de XZ, para ésta supuso incrementar en ese importe de 741.862 euros el coste fiscal de la participación comprada y, a consecuencia de ello, minorar en ese mismo importe de 741.862 euros el resultado que ella obtuvo un poco después, cuando revendió esa participación a Z ESPAÑA el 15/12/2011; ajuste que minoró en ese importe su B.I. del ejercicio 2011.

 

          Pues bien, si la valoración efectuada por la O.N.F.I. es consistente, tema que examinaremos en el siguiente Fundamento de Derecho, esos dos primeros ajustes "primarios" son inapelables. Frente a la vinculación probada no hay defensa: las operaciones han de valorarse a "valor de mercado".

 

          Y entre XZ y X hay -ex. art. 16.3.a) del T.R. de la Ley del Impuesto- "vinculación", una vinculación que la parte no discute; por ello las operaciones realizadas entre XZ y X han de valorarse imperativamente a "valor de mercado", y si no se han valorado así por las partes, la Administración así las valorará con unos ajustes bilaterales como los descritos, con lo que, en conjunto, no se gravará ni más ni menos renta que antes, pues esos ajustes "primarios" de la Inspección se limitan a traspasar renta y Base imponible de una sociedad a otra, aquí de XZ a X.

 

          Pero, además, con sus actos de liquidación la D.C.T. y A. y también la Inspección Regional de Madrid practicaron a XZ y a X dos "ajustes secundarios" cada uno de ellos con dos partes y/o dos efectos. En la pág. 25ª de su acto de liquidación la D.C.T. y A. lo expresó como sigue:

 

 

          Primera parte y/o efecto de esos "ajustes secundarios", que alcanzó un importe de 164.322,43 euros, que es el 22,15% (porcentaje de participación de X en XZ) de 741.862 euros (el importe de la diferencia ajustada con el ajuste primario). Y con ello y  por ese importe: un "ajuste secundario" en sede de X, merced al cual la participación que X tenía en XZ vio como aumentaba su valor fiscal en 164.322,43 euros; y un "ajuste secundario" en sede de XZ, que supone que su "capital fiscal" aumentó también en ese importe; ajustes que de inmediato no repercutieron en la B.I.'s ni de X ni de XZ, pues para la primera ello sólo tendría relevancia cuando se desprendiera de su participación en XZ, y para ésta cuando atribuyera a sus socios su patrimonio neto.

 

          Dos primeros "ajustes secundarios" de ese importe de 164.322,43 euros, de los que cabe decir -y, como ya hemos dicho, siempre que la valoración efectuada por la O.N.F.I. sea consistente- que están amparados por literalidad del art. 16.8 del T.R. en su redacción entonces vigente: "En aquellas operaciones en las cuales el valor convenido sea distinto del valor normal de mercado, la diferencia entre ambos valores tendrá para las personas o entidades vinculadas el tratamiento fiscal que corresponda a la naturaleza de las rentas puestas de manifiesto como consecuencia de la existencia de dicha diferencia. En particular, en los supuestos en los que la vinculación se defina en función de la relación socios o partícipes-entidad, la diferencia tendrá, en la proporción que corresponda al porcentaje de participación en la entidad, la consideración de aportaciones del socio o partícipe a los fondos propios si la diferencia fuese a favor de la entidad."

 

          Y segunda parte y/o efecto de esos "ajustes secundarios", que alcanzó un importe de 577.539,57 euros, que es el 77,85% (porcentaje del capital de  XZ que no pertenecía a X, que era de socios terceros) de 741.862 euros (el importe de la diferencia ajustada con el ajuste primario). Y con ello y ahora por ese otro importe: un "ajuste secundario" en sede de X, con el se consideró que habría entregado ese importe a XZ en concepto de donativo o liberalidad no deducible (art. 14.1.e del T.R.); y un "ajuste secundario" en sede de XZ, pues habría recibido ese importe sin contraprestación, recibiendo con ello una renta de ese importe por la que tendría que tributar, y de ahí que con su acto de liquidación la D.C.T. y A. le incrementara su B.I. en ese importe de 577.539,57 euros.

 

          Pues bien, a diferencia de esos otros dos "ajustes secundarios" de 164.322,43 euros, el de 577.539,57 euros practicado a XZ no se puede compartir. Del practicado a X por el mismo importe nada podemos decir pues no conocemos su motivación y no es objeto de la presente reclamación.

 

          A continuación este Tribunal razona el porqué de esta decisión.

 

          Ese ajuste de 577.539,57 euros practicado a XZ estaba comprendido en la literalidad del art. 21.bis.b, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto (R.D. 1777/2004, de 30 de julio), cuando a dicho Reglamento el R.D. 1793/2008, de 3 de noviembre, le añadió ese art. 21.bis, que disponía:

 

"b) Cuando la diferencia fuese a favor de la entidad, la parte de la diferencia que se corresponda con el porcentaje de participación en la misma tendrá la consideración de aportación del socio o participe a los fondos propios de la entidad, y aumentará el valor de adquisición de la participación del socio o partícipe.

La parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad, tendrá la consideración de renta para la entidad, y de liberalidad para el socio o partícipe."

 

          Pero cuando en la Oficina Técnica de la la D.C.T. y A. dictó en julio de 2016 el acto de liquidación objeto de la presente reclamación, hacía ya más de dos años que el T.S. (sentencia de 02/04/2014, Rec. Ordinario 8/2009) había declarado nulo ese inciso resaltado en negrita, cuya literalidad habría amparado el ajuste.

 

          Inciso que -recuérdese- no estaba en el art. 16.8 del T.R., y que en cambió el legislador si incluyó luego -recuérdese también- en el art. 18.11 de la nueva Ley del Impuesto (Ley 27/2014, de 27 de noviembre); pues, como dijo el  T.S. en su sentencia de 22/05/2012 al hablar de los ajustes unilaterales o  bilaterales, pero con una expresión idónea a la hora de exponer porqué los ajustes secundarios pueden ser más o menos amplios, se trata de "una opción legítima del legislador dentro de una política fiscal concreta"; es dentro de este marco en el que el legislador decide gravar con más intensidad el índice de capacidad económica puesto de manifiesto en la operación vinculada en el caso de que los sujetos autores de la misma no la hubieren declarado en los términos de " los precios que serían acordados en condiciones normales de mercado entre partes independientes", de modo que se establece así una carga tributaria que deriva en exclusiva de un comportamiento de los propios afectados previsto legalmente y de la que pueden desembarazarse haciendo su declaración en los términos que la propia Ley le propone, lo que, por otra parte, justifica la finalidad de la norma, en el sentido de favorecer una espontánea manifestación del índice de capacidad, evitando que ésta se oculte en el entramado de la vinculación.

 

          Pues bien, en ese marco normativo estaba la Inspección cuando regularizó a XZ; y, aunque lo dispuesto por el art. 16.8 de la ley (del T.R. del R.D. Leg. 4/2004), y sobre todo el "En particular" con el que comienza su segundo párrafo, no cierran la posibilidad de que se lleven a cabo ajustes secundarios como el que nos ocupa, el hecho de que el T.S. hubiera expulsado ese párrafo del Reglamento invitaba a la Inspección a haber leído esa sentencia de 02/04/2014, en la que habría podido leer:

 

 

          En suma, que para haber llevado a cabo el concreto ajuste que ahora nos ocupa, la Inspección tendría que haber razonado y probado por qué y cómo esa renta -ingreso sin contraprestación- de 577.539,57 euros había accedido a XZ; algo -razonar y probar- que en el acto de liquidación la Oficina Técnica de la D.C.T. y A. no es que no hubiera hecho, es que ni tan siquiera se lo planteó. Y qué duda cabe que cuando una empresa (aquí Z Francia) entra en el capital de otra (el Grupo X) de las, a veces múltiples, transacciones que para ello llevan a cabo, algunas pueden esconder traspasos de rentas sólo apreciables tras una análisis y valoración de las mismas, y susceptibles de la regularizaciones que merezcan; pero ello requiere de unas actuaciones, de un trabajo, que esta ocasión la Inspección no ha hecho. Y por ello ese ajuste que incrementó en 577.539,57 euros la B.I. de XZ del ejercicio 2011 debe ser anulado.

  

TERCERO.-

En el Fundamento de Derecho anterior hemos dicho en varias ocasiones respecto de los ajustes que hemos ratificado, que ello estaba condicionado a que la valoración efectuada por la O.N.F.I. sea consistente, y que ése era un tema que examinaríamos más adelante; algo que este Tribunal va a hacer ahora.

 

          Como hemos repetido a lo largo de esta resolución, mientras que las partes habían considerado que la participación del 40% en el capital de XIE que X vendió a XZ el 13/06/2011 tenía en ese momento un valor de 9.870.000 de euros, en su informe la O.N.F.I. consideró que en ese momento esa participación tenía un valor de 10.611.862 euros.

 

          Además, y como también ya se ha dicho, la O.N.F.I. consideró aceptable el método empleado por la entidades intervinientes (valoración por múltiplos de EBITDA con determinados ajustes, en función fundamentalmente de la posición financiera neta). El EBITDA, acrónimo del inglés earnings before interest, taxes, depreciation, and amortization, es un indicador financiero de la capacidad de una empresa para generar fondos: el beneficio bruto de explotación calculado antes de intereses, impuestos, depreciaciones y amortizaciones.

 

          La discrepancia reside en que mientras que para valorar el paquete vendido el 13/06/2011 las partes intervinientes tomaron sólo el EBITDA del ejercicio 2010, la O.N.F.I. consideró que debería haberse tomado la media del EBITDA de los ejercicios 2010 y 2011; que fue lo que las partes hicieron a la hora de valorar esa misma participación cuando el 15/12/2011 XZ se la vendió a Z ESPAÑA por 10.850.000 de euros.

 

          Y eso es lo que ahora tenemos que resolver. Lo que este Tribunal ha de hacer es decir por qué le parece más razonable tomar un valor u otro.

 

          Qué duda cabe que tanto el Grupo español X como el Grupo francés Z sabían perfectamente cuál era el valor, la tendencia y expectativas de XIE -la vendida en un 40%-, porque conocían a la perfección las tripas de dicha sociedad.

 

          Para un externo a esa empresa, como lo es la Administración, los relevantes son los datos publicados, y los más relevantes de XIE son lo que, en miles de euros, la O.N.F.I. recogió en las págs. 40ª y 41ª de su informe: 

 

Ejercicio	2009	2010	2011	2012
Cifra de negocios	36.321	42.194	45.374	50.514
EBITDA	1.240	2.423	3.080	4.604
Resultado ejerc.	768	1.643	2.101	3.141

          Esos datos muestran un tendencia claramente creciente de XIE desde 2009 a 2012, tanto de su cifra de negocios como de su generación de fondos y de beneficios del ejercicio, año a año.

 

          Y en una situación de generación de fondos creciente, resulta diáfano que, si en lugar de tomar como base de cálculo sólo el EBITDA del ejercicio anterior se toma la media del anterior y el corriente, el valor de la empresa siempre será mayor; justo lo que ocurriría en caso de que la empresa tuviera una generación de fondos decreciente. Si la empresa tuviera un comportamiento estable ello sería indiferente.

 

          Pues bien, vista la situación económico financiera de XIE y su evolución, que se ponen de manifiesto de manera elocuente en estas magnitudes que se han trascrito, este Tribunal considera que para valorar esa empresa a mitad del ejercicio 2011 es más razonable hacerlo teniendo en cuenta la media de los EBITDA's de 2010 y 2011, que haciéndolo sólo con el de 2010.

 

          Y cerramos nuestro argumento con la siguiente reflexión: como hemos recogido dos párrafos atrás, si el comportamiento económico-financiero de XIE hubiese sido estable, para hacer el cálculo daría lo mismo tomar la media del EBITDA de dos ejercicios que el de un único ejercicio. Y con el criterio de la entidad para una transacción a mitad del ejercicio 2011 -tomar sólo el EBITDA del ejercicio anterior (el 2010)-, resulta evidente que ese resultado sería el mismo con independencia de que la generación de fondos fuese a más [creciente] que fuese a menos [generación de fondos decreciente], lo que no se  compadece bien ni con el sentido común ni con la realidad, pues de dos empresas similares siempre valdrá más una que mejora que otra que empeora; y en el caso de XIE, resulta evidente que era una empresa que prosperaba, que iba a más.

 

          Por ello, se confirma la valoración de la O.N.F.I. hizo de esa empresa (XIE) a mediados del ejercició 2011, y con ello del 40% de la misma vendido el 13/06/2011.

  

 

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda ESTIMAR EN PARTE la reclamación en los términos señalados en la presente resolución.

 

Contestación

Criterio:

Tras la anulación por el Tribunal Supremo del inciso añadido por RD. 1793/2008,   en el articulo 21 bis b) del Reglamento del IS, la regularización por la parte de la diferencia que no se corresponda con el porcentaje de participación en la entidad, solo es posible, conforme al texto legal (ex art. 16.8) si la Inspección motiva y acredita fundadamente qué y cómo esa renta ha accedido a la compradora.