Resolución Vinculante de Tribunal Económico Administrativo Central, 0/06563/2018/00/00 de 28 de Enero de 2021

Resumen

ITPAJD. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales.  Exención del artículo 108.2 a) de la Ley del Mercado de Valores (LMV). Determinación del valor real del activo.

Descripción

Tribunal Económico-Administrativo Central

SALA CUARTA

FECHA: 28 de enero de 2021

 

RECURSO: 00-06563-2018

CONCEPTO: IMP. TRANSM. PATRIM. Y ACTOS JURÍD. DOCUM. ITP-AJD

NATURALEZA: RECURSO DE ALZADA

RECURRENTE: XZ SL - NIF ...

REPRESENTANTE: Axy - NIF ...

DOMICILIO: ... - España

En Madrid , se ha constituido el Tribunal como arriba se indica, para resolver el recurso de alzada de referencia.

Se ha visto el presente recurso de alzada contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia estimatoria parcial de la reclamación núm. 15/05398/2015 y acumulada núm. 15/05757/2015 interpuesta contra acuerdo dictado por el Inspector Jefe del Área de Inspección Tributaria en Santiago de Compostela de la Agencia Tributaria de Galicia (Consellería de Facenda de la Xunta de Galicia) por el que se resuelve recurso de reposición promovido contra acuerdo de liquidación contenido en Acta de Disconformidad A02 ...2 por el concepto Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas) y contra acuerdo dictado por el expresado órgano en resolución al recurso de reposición promovido contra acuerdo sancionador por infracción tributaria, expediente número ...

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.-

De los antecedentes obrantes en el expediente se desprende que en el procedimiento inspector se regulariza la situación tributaria de la obligada tributaria, en relación con la operación materializada el 27 de mayo de 2011, por la que XZ SL adquiere el control de la entidad TW SA, practicando liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, por aplicación de la excepción prevista en el artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores. En el procedimiento sancionador se dictó el acuerdo sancionador referenciado en el encabezamiento.

SEGUNDO.-

En el caso que nos ocupa, la Inspección, en el Acta incoada, dice que en escritura de 27 de mayo de 2011, XQ SA, que tenía un capital social de 32.505.000,00 euros, repartido al 50% en sus dos únicos socios XZ SA y RQ SL reduce el capital social a 16.252.500,00 euros mediante la devolución de aportaciones al accionista RQ SL, y no figurando en la devolución de activos que se efectuó a la misma los de TW SA, por lo que la totalidad de las acciones de la misma siguieron en poder de XQ SA, y como consecuencia de la reducción de capital XZ SL que poseía indirectamente a través de XQ SA un 48% de TW SA pasa a ostentar el 96% de esta sociedad, por lo que dado que su activo está compuesto en más de un 50% por inmuebles y el porcentaje que pasó a obtener el obligado tributario en el momento que amplió su participación en dicha entidad fue del 96%, por aplicación del artículo 108.2 de la LMV se formula propuesta de liquidación por el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en su modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas, que se confirma por acuerdo dictado por el Inspector Jefe, rectificándose la base imponible en la resolución de recurso de reposición. Interpuesto recurso de reposición contra el acuerdo sancionador referido, éste fue desestimado.

TERCERO.-

Contra las indicadas resoluciones desestimatorias de los recursos de reposición, con fecha 6/08/2015 la interesada interpuso reclamaciones económico-administrativas nº 15/05398/2015 y 15/05757/2015 ante el Tribunal Económico-Administrativo Regional de Galicia las cuales, previa acumulación, fueron resueltas con fecha 10 de mayo de 2018 confirmando la liquidación y anulando la sanción. Dicha resolución fue notificada el 05/07/2018.

CUARTO.-

El día 26/12/2018 tuvo entrada en este Tribunal el presente recurso de alzada, interpuesto el 03/08/2018 contra la anterior resolución alegando el recurrente en síntesis:

Falta de motivación de la liquidación, derivado de la necesidad de para la determinación de la base imponible de obtener el valor real de los bienes y no su valor contable.

Nulidad de la liquidación por ITP al tratarse de una reducción de capital sujeta a Operaciones Societarias.

Inaplicación de la excepción a la exención en el IVA y el ITPAJD prevista e el artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del mercado de Valores y necesidad de ánimo antielusorio.

Posible inconstitucionalidad del artículo 108.2 de la Ley 24/1988, de 28 de julio de Mercado de Valores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-

Este Tribunal es competente para resolver de conformidad con lo dispuesto en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), así como en el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa (RGRVA), aprobado por Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo. No concurre ninguna de las causas de inadmisibilidad previstas en el artículo 239.4 de la LGT y se cumplen, en especial, los requisitos de cuantía previstos en la Disposición Adicional decimocuarta de la LGT y el artículo 36 del RGRVA.

SEGUNDO.-

Este Tribunal debe pronunciarse respecto a lo siguiente:

Aplicación al caso de la exención del artículo 108 de la Ley, de 28 de julio, del Mercado de Valores.

TERCERO.-

La regularización aquí controvertida trae causa de la aplicación directa del artículo 108 de la Ley 24/1998 del Mercado de Valores, en redacción aplicable "ratione temporis".

La regla general es que las transmisiones de valores, admitidos o no a negociación, queden exentas de tributación indirecta tanto en el ITP como en el IVA. No obstante, se exceptúan las transmisiones de valores representativos de entidades cuyo activo sea mayoritariamente inmobiliario, haciéndolas tributar por ITPAJD, modalidad Transmisiones Patrimoniales Onerosas cuando se cumplen los requisitos consignados en dicho precepto, en los siguientes términos

La Ley del Mercado de Valores 24/1988 de 28 de julio, considerando su versión vigente en la fecha de devengo de la operación referida en Antecedentes dispone:

"Artículo 108. 1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones realizadas en el mercado secundario, así como las adquisiciones en los mercados primarios como consecuencia del ejercicio de los derechos de suscripción preferente y de conversión de obligaciones en acciones o mediante cualquier otra forma, de valores, y tributarán por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, en los siguientes supuestos:

a) Cuando los valores o participaciones transmitidos o adquiridos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de sociedades, fondos, asociaciones y otras entidades cuyo activo esté constituido al menos en un 50 por 100 por inmuebles situados en territorio español, o en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en España, siempre que, como resultado de dicha transmisión o adquisición, el adquirente obtenga una posición tal que le permita ejercer el control sobre esas entidades o, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ellas.

A los efectos del cómputo del 50 por 100 del activo constituido por inmuebles, se tendrán en cuenta las siguientes reglas:

1.ª Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición.

2.ª No se tendrán en cuenta aquellos inmuebles, salvo los terrenos y solares, que formen parte del activo circulante de las entidades cuyo objeto social exclusivo consista en el desarrollo de actividades empresariales de construcción o promoción inmobiliaria.

3.ª El cómputo deberá realizarse en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones, a cuyos efectos el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta.

4.ª El activo total a computar se minorará en el importe de la financiación ajena con vencimiento igual o inferior a 12 meses, siempre que se hubiera obtenido en los 12 meses anteriores a la fecha en que se produzca la transmisión de los valores.

Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades.

En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el hecho imponible definido en esta letra a). En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados.

b) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución o ampliación de sociedades, o la ampliación de su capital social, siempre que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años.

3. En las transmisiones o adquisiciones de valores a las que se refiere el apartado 2 anterior se aplicará el tipo correspondiente a las transmisiones onerosas de bienes inmuebles, sobre el valor real de los referidos bienes calculado de acuerdo con las reglas contenidas en la normativa vigente del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. A tal fin se tomará como base imponible:

a) En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de esta norma, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación.

Cuando los valores transmitidos representen partes alícuotas del capital social o patrimonio de entidades en cuyo activo se incluya una participación tal que permita ejercer el control en otras entidades, para determinar la base imponible sólo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles.

b) En los supuestos a que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas.

4. Las excepciones reguladas en el apartado 2 de este artículo no serán aplicables a las transmisiones de valores admitidos a negociación en un mercado secundario oficial, siempre que la transmisión se produzca con posterioridad al plazo de un año desde la admisión a negociación de dichos valores. A estos efectos, para el cómputo del plazo de un año no se tendrán en cuenta aquellos períodos en los que se haya suspendido la negociación de los valores.

No obstante, cuando la transmisión de valores se realice en el ámbito de ofertas públicas de venta o de ofertas públicas de adquisición, no será necesario el cumplimiento del plazo previsto en el párrafo anterior."

CUARTO.-

Es alegada la no aplicación al caso del artículo 108 de la Ley del Mercado de Valores, de 28 de julio de 1988, por tratarse de una reducción de capital, por tanto una operación societaria.

De lo expuesto por la Inspección y referido en Antecedentes, nos encontramos ante una reducción del capital social, en concreto de la entidad de XQ SA, por al que la recurrente adquiere las aportaciones ( el art 108.2º,a) de la LMV, se refiere a valores o participaciones " transmitidos o adquiridos" ), que suponen que su participación en TW SA, pase a ser del 96 %, todo ello teniendo en cuenta el supuesto de realización del hecho imponible introducido por la Ley 36/2006, de Medidas para la Prevención del Fraude Fiscal, que en este caso se produce a través de la amortización previa de los valores por la reducción del capital social con restitución de aportaciones, permitiendo así que la recurrente adquiera las participaciones de TW SA, cuyos activos no se incluyen precisamente en esa reducción del capital social .

QUINTO.-

En cuanto a otra de las alegaciones de la recurrente, debemos destacar que para la determinación del valor real del activo, como ya indicó el TEAR Galicia la Administración puede acudir a la comprobación de valores utilizando uno de los medios de comprobación previstos en el artículo 57.1 de la LGT, o admitir, como en el presente supuesto, los valores que figuran en la contabilidad de la entidad de la que se adquiere el control, dando por supuesto que se corresponden o se aproximan de manera adecuada a su valor real, proceder que no hace precisa motivación especial dado que no le ocasiona indefensión alguna a la interesada, por lo que las alegaciones relativas a la falta de motivación de la valoración del bien deben de ser rechazadas.

Así, traemos a colación la resolución: 07380/2014/ del TEAC, de 10/10/2017, que señala como criterio que :

No es obligatorio para la Administración Tributaria encargada de la comprobación realizar un procedimiento separado e independiente de valores de todos los elementos que componen el activo de la entidad, pudiéndose ajustar y tener en cuenta, a efectos del análisis, los valores que figuran en la contabilidad. Se considera procedente que el organismo tributario a cargo de la comprobación únicamente tramite expedientes específicos de tasación o valoración para aquellos bienes cuyo valor contable le ofrezca serias dudas sobre su correspondencia con el valor real.

En reciente sentencia el Tribunal Supremo, recurso de casación nº 6598/2017 de fecha 11/09/2020 se ha pronunciado sobre la cuestión alegada, en concreto si en aplicación del artículo. 108 Ley del Mercado de Valores, en el cómputo del activo de la sociedad participada a efectos de determinar si está constituido al menos en un 50% por inmuebles debe sustuirse los valores netos contables por los valores reales. Así el Alto Tribunal se pronuncia sobre si el artículo 108.2.a) Ley 24/1988 (Mercado de Valores) -en las redacciones dadas por la Ley 36/2006 y la Ley 11/2009-, exigía ineludiblemente al sujeto pasivo formar un inventario del activo de la sociedad en la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición de los valores o participaciones y facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de ésta, y a la Administración tributaria realizar una actuación de valoración de todos los bienes del activo, sustituyendo sus valores netos contables por los respectivos valores reales determinados a la fecha de transmisión o adquisición, o, por el contrario, permitía a la Administración tributaria considerar el valor neto contable como valor real y, descartada la exención, practicar la correspondiente liquidación tributaria por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto. En concreto dispone la sentencia en su Fundamento de Derecho Tercero:

El problema surge porque, según la recurrente no se ha sustituido el valor neto contable del inmueble integrante del activo por su valor real determinado a la fecha en que tuvo lugar la adquisición, tal como se prevé en la regla 2ª del artículo 108.2, letra a) LMV.

Lo primero que hemos de manifiesta es, en línea con lo que sostiene la Abogacía del Estado, es que el cómputo del activo para la calificación de la operación no se configura con el carácter sustantivo que predica de adverso.

Como se recordará, advierte la demandante que, en esta ocasión, la inspección no ha iniciado un procedimiento de comprobación de valores, simplemente se ha limitado a solicitar determinados datos del contribuyente con el objeto de verificar la concurrencia de la exención. Sostiene que, dados los términos en los que se expresa el artículo 108.2 LMV, la comprobación de valores no es una facultad, sino una obligación. El Tribunal de instancia en cambio, considera que no es obligatorio llevar a cabo tal comprobación de valores, sino que es una opción de la Administración por lo que es totalmente admisible que Hacienda se ajuste a los datos y valoraciones que ofrece el interesado por estimarlos razonables y no considerar necesaria su verificación.

La realización de un procedimiento de comprobación de valores en el que se determine el "valor real" de un bien integrado en el activo de una entidad tiene su razón de ser, por supuesto. No obstante, ello no convierte en obligatorio para la Administración tributaria, la realización por la Inspección, un procedimiento separado e independiente de valoración de todos los elementos que componen el activo de la entidad, al contrario, se puede ajustar y tener en cuenta, a efectos del análisis, como ha ocurrido esta vez, los valores por lo que figuran en la contabilidad facilitada por el contribuyente, dando por supuesto que se corresponden con valores reales.

Como hemos dicho, del artículo 108.2 se desprende que nos hallamos ante una nueva manifestación del hecho imponible. A ella también se le aplican, por tanto, aspectos generales del ITPyAJD, entre otros, la comprobación de valores. Téngase presente en ese sentido que la normativa reguladora del ITP y AJD, artículo 46.1 del Real Decreto Legislativo 1/1993, de 24 de septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones, faculta, pero no obliga, a la Administración, en todo caso, a comprobar el valor real de los bienes y derechos transmitidos, a través de cualquiera de los medios admitidos en la LGT.

No se olvide, además, que la Administración aceptó el valor contable de las distintas partidas del balance manifestado por la propia parte. La realización de un procedimiento de comprobación de valores es facultativa para la administración, tal como se deduce de los artículos 57.1 LGT y 46.1 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados no obliga, sino que faculta, "a comprobar el valor real de los bienes y derechos transmitidos o, en su caso, de la operación societaria o del acto jurídico documentado". No es contrario a derecho, pues, que la inspección se ajuste y tenga en cuenta, a efectos del análisis, los datos y valores que ofrece la hoy actora, si, como es el caso en esta ocasión, estima que son correctos, de suerte que resulta superfluo llevar a cabo tal comprobación de valores, dado que no existe discrepancia en cuanto a la valoración.

La inspección no estaba obligada a comprobar la valoración de todos los elementos constitutivos del balance de la sociedad. Podría hacerlo, pero nada impide que, en el marco de sus actuaciones de comprobación e investigación tenga en cuenta los que figuren en dicho balance, sin necesidad de llevar a cabo una valoración especifica de los elementos que lo integran, si entiende que los valores de los mismos que figuran en él se corresponden con el valor real.

Si hubiera decido hacerlo no podía sustraerse de lo que dispone el artículo 108.2 LMV, en tanto en cuanto incluye unas reglas específicas que debería tener en cuenta, pero, como decimos, no ha sido ese el caso.

Se ha limitado la inspección a solicitar determinada información, y, a la vista de ella, aceptado los valores que se desprenden de la documentación facilitada, sin modificar su importe, habiendo llegado a la conclusión de que se cumplen los tequiosos previsto en el artículo 108.2 LMV para considerar la operación sujeta y no exenta.

Recuérdese, además, que el Tribunal Superior de Justicia de Asturias declara que el recurrente no aportó "prueba suficiente que acreditase la realidad de su aseveración minusvalorativa, siendo por ello por lo que tampoco puede aceptarse lo que se manifiesta sobre la incompetencia de la actuaria".

Por todo ello, debemos responder a la cuestión prejudicial, manifestando que la legislación vigente permite a la administración tributaria considerar el valor neto contable derivado de la documentación aportada por el contribuyente tras el correspondiente requerimiento, como equivalente a los valores reales y descartada la existencia de exención, practicar la correspondiente liquidación tributaria por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del impuesto sobre transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados.

SEXTO.-

En relación con la necesidad de que exista ánimo elusorio, este no es requisito necesario por la fecha de devengo de la operación referida en Antecedentes, y la redacción vigente "ratione temporis" del artículo 108 de la Ley de Mercado de Valores 24/1988.

Este Tribunal Central señala que la referida cuestión alegada ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo siguiendo la jurisprudencia establecida al respecto por el TJUE. En concreto, el Tribunal Supremo en sentencia de 2 de octubre de 2014 (casación 7199/2004), con cita de la de 11 de mayo de 2011, y dictada una vez resuelta por el TJUE la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Supremo en relación con la incompatibilidad del art. 108 LMV con la normativa comunitaria y, en concreto, con la Directiva 77/388 del Consejo (Sexta Directiva ), dice así:

" Procede abordar ahora si la sentencia recurrida vulnera los artículos 9 , 24 y 31 de la Constitución , así como el propio art. 108 de la Ley de Mercado de Valores , al entender que éste es aplicable a una operación como la controvertida en la que no ha existido ningún ánimo elusorio...

... Este submotivo tampoco puede prosperar, toda vez que esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en contra de la inconstitucionalidad del art. 108 de la Ley del Mercado de Valores.

Así lo declaramos, entre otras, en la sentencia de 12 de mayo de 2011, rec. de cas. 2330/2008 , considerando procedente la exigencia del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales, aunque no exista intención alguna de defraudar en la operación concertada por no recoger la norma aplicable ninguna previsión al respecto. El hecho de que con el art. 108 de la Ley del Mercado de Valores se intentase evitar el fraude no significa que siempre que dicho precepto se aplique lo sea partiendo de la premisa de que el mismo concurre, por lo que no es preciso que exista o se acredite tal elemento, siendo suficiente con que, como sucede en este caso, se cumplan los requisitos que la norma taxativamente establece ".

Destacar que, en el presente caso, la modificación del art. 108 LMV llevada a cabo por la Ley 7/2012, de 30 de octubre, no es aquí aplicable. La fecha del hecho imponible devengado en virtud de la mencionada escritura pública es el 27/05/2011, anterior a la entrada en vigor de la referida reforma. En el mismo sentido resuelven STSJ Madrid 17 de octubre de 2016, recurso 2/2015, de 30 de enero de 2017, recurso 219/2016.

Procede por ello, rechazar las alegaciones de la recurrente referidas a la normativa aplicable y confirmar la legalidad de la liquidación.

SÉPTIMO.- Con respecto a la pretendida inconstitucionalidad o ilegalidad de la normas aplicada por vulnerar los artículos 9.3 principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos y 31.3 principio tributario de capacidad económica de la Constitución Española, por ser necesario el ánimo elusorio, es criterio mantenido por este Tribunal Económico Administrativo Central en resolución número 00/07373/2008, de 20 de octubre de 2010, que el ámbito de la vía económico administrativa, según el artículo 227 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, está limitado única y exclusivamente a los actos de gestión, inspección y recaudación de los tributos, y no comprende la revisión de las cuestiones de legalidad y constitucionalidad de las normas reguladoras de los mismos, que nuestro Ordenamiento jurídico atribuye en exclusiva a los órganos de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa y al Tribunal Constitucional.

 

Por lo expuesto

Este Tribunal Económico-Administrativo acuerda DESESTIMAR el presente recurso, confirmando la resolución impugnada.

 

 

Contestación

Criterio:

El art 108 LMV  permite a la administración tributaria considerar el valor neto contable derivado de la documentación aportada por el contribuyente como equivalente a los valores reales. (STS 11/09/2020  REC  6598/2017).

 

Criterio reiterado en RG 2471-2013-50, de 25 de marzo de 2021