Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/1553/2004 de 21 de Diciembre de 2006

Resumen

No se admite como fiscalmente deducible el gasto derivado de un contrato de cuentas en participación dadas las circunstancias que concurren en el caso concreto. El cuentapartícipe es una sociedad holandesa que participa en el 50% del capital del reclamante, existen numerosas irregularidades en cuanto a la formalización y elevación a público del contrato, cuando se comunica el desembolso del capital del contrato de cuentas en participación dicho capital era totalmente innecesario para el reclamante, no resulta razonable que el cuentapartícipe obtenga 3 euros por cada uno aportado y cuando se recibe los fondos las obras ya estaban prácticamente terminadas y pagadas. Todo ello lleva a concluir que vistos los beneficios de la promoción inmobiliaria, se celebró de forma apresurada dicho contrato de cuentas en participación para situar fuera de la soberanía fiscal española el 75% de los beneficios.

Descripción

En la Villa de Madrid, a 21 de diciembre de 2006 se reúne este Tribunal Económico-Administrativo Central, para fallar la reclamación económico-administrativa interpuesta por D. B en representación de X, S.A. con CIF ..., domicilio en ... y domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra el acuerdo de liquidación de 16 de febrero de 2004 dictado por la Inspectora Regional de ... por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998, 1999, 2000 y 2001, del que deriva una deuda tributaria de 1.354.513,02 €.

                                                      ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 5-12-03 se incoa Acta definitiva A-02 nº ... por el impuesto y ejercicios señalados que es consecuencia de las actuaciones complementarias llevadas a cabo, ordenadas el 8-5-03 por la Inspección Regional de ... conforme al art. 60.4 del Reglamento General de la Inspección de los Tributos (R.D. 939/86).

De tal Acta resulta una deuda a ingresar de 1.366.180,74 € (1.262.011,95 € de cuota y 104.168,79 € por intereses de demora).

SEGUNDO: Por acuerdo de 16-2-04 de la Inspectora Regional de ... se dicta liquidación definitiva, que modifica ligeramente las cifras contenidas en el acta. Las alteraciones sobre las bases imponibles declaradas consecuencia de la Inspección son las siguientes:

1998:

Se reduce la base imponible negativa declarada, de (126.276.749 pts.), en 63.264.792 pts., importe conjunto de tres provisiones que se consideran no deducibles a efectos del impuesto en este ejercicio y que la Inspección traslada a ejercicios siguientes: 12.666.792 pts. a 1999 y 50.598.000 pts. a 2001. Base imponible negativa comprobada: (63.011.957 pts.)

1999

Se incrementa la base imponible negativa declarada, de (220.306.353 pts.) en los 12.666.792 pts. de gastos provisionados por el sujeto pasivo en 1998 que la Inspección considera imputables a este ejercicio. Base imponible negativa comprobada: (232.973.145 pts.).

2001

Se incrementa la base imponible declarada, de 1.254.241.218 pts., en los siguientes conceptos e importes:

- 847.314.075 pts., importe de la participación en beneficios, contabilizado como gasto, del cuenta-partícipe Y BV (entidad residente en Holanda, Y en lo sucesivo). La Inspección considera tal participación en beneficios no deducible a efectos del impuesto por basarse en un contrato de cuentas en participación que califica de ineficaz, concurriendo en el mismo circunstancias que hacer dudar de la existencia de causa contractual.

        - 10.129.419 pts. por menor importe de gastos (errónea contabilización).

- (50.598.000) pts. por reconocimiento del gasto cuya provisión no se admitió en 1998.

- (13.212.355 pts.) de intereses devengados por el "préstamo" de Y. La Inspección "recalifica" el antes citado contrato de cuentas en participación como préstamo, y reconoce la deducibilidad de los intereses devengados por el mismo al 5% según la correspondiente comunicación al Banco de España (Declaración de Préstamos y Créditos Exteriores con NOF  ..., pues la aportación hecha por Y como cuenta-partícipe procede de un préstamo por idéntico importe concedido por ésta a X, S.A. y comunicado al Banco de España el 24-11-00, cuatro días antes de comunicar al mismo BE el contrato de cuentas en participación.

- (234.443.681 pts.) mayor coste de ventas reconocido por la Inspección.

Todo lo cual supone un incremento a la base imponible declarada de 559.189.458 pts. (pg. 11 del acuerdo liquidatorio), que por error figura como 560.789.683 pts. en la liquidación de la pg. 12 del acuerdo, aunque la cifra computada realmente es la correcta.

Resulta así una base imponible previa comprobada de 1.813.430.676 pts., que tras la compensación de las bases imponibles negativas de los ejercicios 1998 a 2000, por importe conjunto de 934.089.803, da lugar a una base imponible de 879.340.874 pts, de la que derivan una cuota impositiva a ingresar de 208.301.286 pts. e intereses de demora por 17.070.718 pts., totalizando una deuda tributaria de 225.372.004 pts. (1.354.513,02  €).

TERCERO: Notificada la anterior liquidación el 22-3-04, con fecha 26-3-04 se interpone contra la misma la presente reclamación, y, puesto de manifiesto el expediente para alegaciones, con fecha 19-10-04 se presentan éstas, que se limitan  a argumentar contra la no aceptación de la deducibilidad en el ejercicio 2001 de la participación en beneficios del cuenta-partícipe considerada como gasto, manifestando en síntesis lo siguiente:

        - Iniciada la construcción en 1999 y "al haberse denegado la financiación por las entidades bancarias, X, España se encontró en una situación financiera delicada. X, España había contratado con Z la construcción del proyecto por un importe de EUR 13,2 millones, sin tener garantizada su financiación".

- "Con este motivo X Austria entró en negociaciones con Y.................. Esta sociedad analizó el proyecto, manifestando su interés en participar en el mismo.

No obstante, X Austria no quería perder el control del proyecto, por lo que se acordó que ambas sociedades participarían en al capital de X, España al 50 por 100, aportando Y la restante financiación bajo el concepto de cuentas en participación. De esta forma, todas las decisiones deberían adoptarse en consenso.

........................., dado que las cuentas en participación, al contrario que las acciones, no conceden derechos de voto. A cambio de la renuncia a estos derechos de voto, Y exigió participar sólo en los beneficios y no en las pérdidas del proyecto, para el caso de que se produjeran".

X, Austria e Y firmaron el 25-11-99 un contrato marco ("term sheet" que figura en el expediente) por el que acordaron:

a) La cesión por X, Austria a Y de préstamos concedidos a X, S.A. por importe de 1.853.157 € (308,33 millones pts.) "Esta operación se acordó para que X, Austria recuperase dicho importe ............ para su devolución a los inversores salientes. ............... Se pactó que la cesión de los préstamos se produjese con efectos económicos al día  01.01.2000".

b) "Aumento del capital social en X, España por un importe de EUR 469.898,79 a un cifra de capital social resultante de EUR 530.000".

c) "Desembolso por Y de EUR 1.588.157,- por el concepto de cuentas en participación".

        - La conversión de los préstamos adeudados por X, España en capital y en cuentas en participación.......................  supuso para X, España la reestructuración de su pasivo, con liberación de la obligación de pagar intereses, que le estaban causando elevadas pérdidas".

- "Es cierto que entre la adopción de los acuerdos (term sheet) de 25.11.99 y su ejecución material (cesión y conversión en capital y cuentas en participación de los préstamos) con fecha 24-11-2000 transcurre el periodo de un año. No obstante, este periodo es razonable para la ejecución de este tipo de operaciones.

Lo que es indiscutible, es que al día 24-11-2000, todos los acuerdos fueron ejecutados económicamente, contabilizados en X, España con efectos a la fecha acordada del día 1 de enero de 2000................................ La realidad de la fecha del día 24.11.2000 está acreditada por las comunicaciones al Banco de España y es eficaz a todos los efectos frente a la Agencia Tributaria".

        - Es en el año 2001 cuando se producen los beneficios, de los cuales una parte corresponde percibir a Y en su calidad de cuentapartícipe. Si la constitución de las cuentas en participación fue comunicada al Banco de España con fecha 24.11.2000, es indudable que esta comunicación era eficaz frente a la Administración Pública durante el ejercicio 2001.

- "No es congruente que los servicios de la inspección den el tratamiento de un préstamo a las cuentas en participación durante el ejercicio 2001. El préstamo dejó de existir el día 24.11.2000 con efectos retroactivos al día 01.01.2000. Se podrá discutir si esos efectos retroactivos son eficaces frente a la Hacienda Pública. No obstante, este punto no es relevante, dado que entre el día 1 de enero y el 24 de noviembre de 2000 no se produjeron beneficios. Estos se produjeron en el ejercicio 2001, periodo en el que existían sin lugar a duda alguna las cuentas en participación, con independencia de que éstas hubieran nacido el día 1 de enero o el día 24 de noviembre de 2000".

- La participación en beneficios pagada a Y como cuenta-partícipe es deducible como gasto en el impuesto sobre sociedades. "Es ésta la cuestión en la que existe divergencia entre la Agencia Tributaria y mi representada en el Acta impugnada, en la que los servicios de inspección incrementan la base imponible del ejercicio 2001 en un importe de 560.789.683 pesetas, incremento que resulta improcedente".

- Se subraya que, de acuerdo con el art. 239 del Código de Comercio, el cuenta-partícipe se hace partícipe de los "resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen" las partes.

- Al remitirse la Ley 43/95 del impuesto sobre sociedades (art. 10.3) a la normativa contable para la determinación del resultado contable, inicialmente identificado con la base imponible en el régimen de estimación directa, procede la aplicación del Plan General de Contabilidad; que, dentro del grupo 65 - "Otros gastos de gestión", asigna la cuenta 651 a los "resultados de operaciones en común", y, en concreto la cuenta 6510 al "Beneficio transferido (gestor)".

- "En su virtud, el ajuste realizado por los servicios de inspección en el Acta, consistente en incrementar la base imponible del Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2001 en un importe de 560.789.683 pesetas, equivalente a la participación del cuentapartícipe Y en los beneficios de X, España, es contrario a derecho". contradiciendo el art. 10.3 LIS en relación con el Código de Comercio y el PGC.

- Además "el criterio mantenido por los servicios de inspección daría lugar a una doble imposición de los beneficios imputados al cuentapartícipe:

(i) bajo el Impuesto sobre Sociedades en X, España, al no resultar su importe deducible;

(ii) bajo el Impuesto de No Residentes Español y bajo el Impuesto sobre Sociedades Holandés."

                       FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurren los requisitos de competencia, legitimación y presentación en plazo hábil que son presupuesto para la admisión a trámite de la presente reclamación económico-administrativa, cuya única cuestión a decidir radica en la eventual procedencia de la admisión como gasto de la participación en beneficios del cuenta-partícipe en el ejercicio 2001 a efectos de determinar la base imponible.

SEGUNDO: Al objeto de resolver la reclamación planteada, los siguientes hechos resultan determinantes:

1 - X, S.A. (en adelante X, S.A.) se constituyó por escritura pública de 12-2-98 con un capital de 10.000.000 pts. (representado por 10.000 acciones de 1.000 pts. valor nominal) suscrito en su práctica totalidad (9.998 acciones) por X, AG con domicilio en, Austria (en adelante X, Austria). Su objeto social es ... Esta sociedad austriaca cambia más tarde su forma jurídica de AG por GmbH conservando su denominación.

Es significativo que comparezcan ante notario para dicha constitución social: D. A (residente en Mónaco) en representación del socio mayoritario y sus dos hijos, D. B y D. C, ambos abogados como su padre y con domicilio profesional en ..., cada uno de ellos en representación de las dos personas físicas, austriacas, que suscriben una acción cada una. El primero de estos hijos, D. B es designado en la escritura de constitución social como Secretario (no consejero) del Consejo de Administración.

2 - Mediante escritura pública de 22-7-98 (pgs. 580 y ss del expediente) se formaliza la compra por X, S.A. a W, S.A. de las parcelas ... de la Unidad de Ejecución ... en ... con superficies respectivas de 5.371 m2 y 14.273 m2, y por un precio conjunto de 683.000.000 pts.

El 28 de abril de 1999 se firma por X, S.A. como promotora el contrato de construcción del complejo que denominan ... con Z, S.A. (pgs. 663 y ss del expediente), con un presupuesto inicial de 2.200 millones  ptas. IVA excluído (unido al contrato aparece un escrito con cláusulas adicionales incrementando el precio en 300.000.000 pts.); Se acuerda la construcción del proyecto ..., que constará de 105 viviendas repartidas en 21 escaleras, con sus correspondientes sótanos para garajes y  trasteros, jardines, ....  En el contrato se declara haber obtenido la Licencia Municipal con fecha 23-6-98. Es escrito de acuerdos adicionales unido al contrato prevé como fechas de entrega de la obra el 30-11-00 para las escaleras 11 a 17 ambas incluidas, el 31-12-00 escaleras 8, 9, 10, 18, 19, 20 y 21, y el 31-1-01 para las escaleras 1 a 7 incluidas ambas.

La construcción se inició pocos días después de la firma del contrato celebrado con Z, S.A. que preveía importantes penalizaciones por retraso en la ejecución de la obra ("addendum" al contrato).

3 - Por lo que atañe a la financiación del proyecto inmobiliario y al margen de la exigua cifra del capital social, constan los datos siguientes:

        - Préstamo de 90.000.000 pts. otorgado a X, S.A. por su matriz austriaca, con NOF: ..., al parecer declarado al Banco de España (aunque no consta el sello de éste, sino del ...), al 6%, con fecha de cómputo inicial de 16-2-98 (pg. 850 del expte.).

- Préstamo de X, Austria de 58.000.000 pts. a su filial española (NOF: ..., pg. 851 expte.) al 5% anual y con una sola cuota de amortización  de vencimiento 20-7-01 según la Declaración al Banco de España, fechada por éste de entrada el 23-7-98.

- Préstamo entre las mismas partes de 745.000.000 pts. (NOF: ..., pg. 852 expte.) al 5% anual y con una sola cuota de amortización al 23-7-01 según la Declaración al Banco de España, fechada por éste de entrada el 23-7-98.

Debe destacarse que, como reconoció la hoy recurrente ante la Inspección, no existe escrito alguno suscrito por X, Austria y X, S.A. que documente los citados préstamos entre ambas.

El 23-7-98, casi un año antes del inicio de las obras de construcción, X, S.A. cuenta con 903 millones pts. (893 prestados por su matriz y 10 de capital enteramente desembolsado a la constitución de la sociedad). A partir de este momento X, S.A. no recibe ninguna nueva financiación ajena, sencillamente se producen: a) una novación subjetiva en la tercera parte aproximadamente del importe total de los préstamos otorgados por la matriz, que cede tal parte a Y, y b) una ampliación de capital suscrita por X, Austria e Y y desembolsada con cargo a los créditos que estas ostentan frente a X, S.A. como se describe en el punto siguiente.

En concreto y por lo que afecta a los  préstamos, constan en el expediente (pgs. 854 a 857) las siguientes comunicaciones al Banco de España (BE en adelante) por X, S.A., todas ellas firmadas por X, S.A. y fechadas de entrada por dicho Banco el 28-11-00:

        - Declaración de Compensaciones de Cobros y Pagos Exteriores, por la que se comunica al BE la cesión por X, Austria de 1.853.157 € a Y con cargo al préstamo financiero con NOF ... (por importe de 745 millones pts y concedido por X, Austria a X, S.A. según la correspondiente comunicación al BE, pg. 852 expte.).

- Declaración de Compensaciones de Cobros y Pagos Exteriores por la que se comunica al BE que Y "desembolsa un importe de 1.588.157 € bajo un contrato de cuentas en participación con X, S.A. mediante compensación con cargo al préstamo financiero adeudado por la sociedad residente a la sociedad no residente, bajo el NOF arriba indicado".

- Declaración de Compensaciones de Cobros y Pagos Exteriores por la que se comunica al BE que Y "desembolsa un importe de 265.000 € en un aumento de capital de X, S.A. mediante compensación con cargo al préstamo financiero adeudado por la sociedad residente a la sociedad no residente, bajo el NOF arriba indicado". Con este desembolso de capital se agota el importe del préstamo cedido a Y por X, Austria.

La operación con NOF ..., NOF al que se refieren las dos últimas comunicaciones mencionadas es la Declaración de Préstamos y Créditos Exteriores comunicada al BE, con fecha del registro de entrada de éste 24-11-00, consistente, según la propia comunicación (pg. 853 del expte.) en un préstamo por parte de Y a X, S.A. por importe de 1.853.157 €, señalándose un tipo de interés del 5% anual y como fecha de la primera amortización y vencimiento el 31-12-01.

Es decir, el 24-11-00 se comunica al BE la concesión del préstamo de 1,8 millones € por Y a X, S.A. comunicándose cuatro días más tarde, el 28-11-00 , la cesión de tal importe por X, Austria a Y, si bien en la Declaración de Compensaciones relacionada antes en primer lugar señala el Sr. B en nombre de X, S.A. en el apartado "Observaciones", que la operación (cesión de préstamo por X, Austria a Y) "se realiza con efectos retroactivos al día 01.01.2000".

Como antes se adelantaba, X, S.A. no ha recibido ni una peseta nueva en concepto de financiación ajena desde el 23-7-98. Una parte de los préstamos que había recibido de X, Austria cifrada en 308,33 millones pts. (1.853.157 €) se la debe luego a Y, cesionaria por este importe del crédito de la austriaca frente a X, S.A. y una parte de este préstamo de Y, 264,24 millones pts. (1.588.157 €) se convierte en aportación al gestor X, S.A. al amparo del contrato de cuentas en participación.

4 - Por Junta General Extraordinaria y Universal de X, S.A., celebrada el 11-7-00 (según certificación firmada por el Secretario del Consejo de Administración, D. B) y protocolizada mediante escritura pública de 20-3-01, se eleva el capital social de la misma en 469.898,79 € cifrándose el capital final en 530.000 €.

Suscriben el aumento de capital: X, Austria por 204.898,79 € nominales, e Y por los restantes 265.000 €, de modo que cada una de estas entidades es titular a partir de este momento del 50% del capital social.

El desembolso de las respectivas suscripciones se produce, según los acuerdos protocolizados (pgs. 563 y ss del expediente):

        - Por X, Austria, por compensación con cargo al "préstamo financiero" del que era titular frente a X, S.A., cuyo saldo pasa de 436.659.955,6 pts. a 402.568.329,5 pts.

- Por Y, "mediante su compensación con efectos al día 01.01.2000, con cargo al crédito financiero N.O.F. ..., adeudado por la Sociedad a Y en un importe total de 1.853.157 €, quedando su saldo reducido a 1.588.157 €".

5 - En cuanto a las aplicaciones de fondos fundamentales de X, S.A., la compra del terreno y la construcción del complejo inmobiliario:

        - La escritura pública de compra del terreno, de 22-7-98, hace constar (estipulación primera) que del total precio de compra, 683 millones pts., 40 millones pts. más su correspondiente IVA (6,4 millones pts.) se declaran recibidos por la vendedora; y los restantes 643 millones pts. (con su correspondiente IVA, que asciende a 102,88 millones pts.) se satisfará "mediante adeudo en la cuenta que V de ..., mantiene con su corresponsal T de ..., para su abono a W, S.A., siempre que D. B confirme, simultáneamente al otorgamiento de esta escritura pública de compraventa a V......................."

El precio de compra IVA incluido, que asciende a 792,28 millones pts., queda así desembolsado en su totalidad simultáneamente al otorgamiento de la escritura de compraventa del terreno.

        - Por su parte, el contrato de ejecución de obras, de 28-4-99, en su apartado XI establece que la constructora expedirá mensualmente las certificaciones de obra, a pagar por la promotora dentro de los 35 días siguientes a la fecha de la certificación mediante cheque bancario. Se concede a X, S.A. no obstante la posibilidad de pagar las certificaciones a 120 días fecha de las mismas mediante letras de cambio aceptadas y domiciliadas; limitándose esta modalidad de pago a las primeras certificaciones hasta un máximo del 50% de la cantidad contratada. En esta segunda modalidad de pago las cantidades a pagar se incrementarán en un 5,5% anual.

Del importe de cada una de las certificaciones, X, S.A. retendrá un 5% en concepto de garantía.

Los recursos financieros de X, S.A. 903 millones pts. a 22-7-98, junto con las condiciones de pago de las certificaciones de obra, favorables teniendo en cuenta que las ventas sobre plano comenzaron inmediatamente (en el Balance a 31-12-99, pgs. 891 y 892 del expte, aparecen anticipos de clientes - cta. 437- por importe de 782,3 millones pts.), se revelan suficientes para el proyecto acometido.

6 - Mediante escritura pública de 30-3-01, otorgada ante el Notario de ... D. ..., bajo el nº ... de su Protocolo (pgs. 689 y ss del expediente), se eleva a público el contrato mercantil de cuentas en participación celebrado por X, S.A. e Y, según manifiestan, en ...el  3-1-00. A tenor de tal contrato:

        - 1.1 - El cuenta-partícipe (Y) aporta al gestor (X, S.A.) 1.588.157 €.

- 1.2 -  "La aportación se pone en este acto a disposición del GESTOR con efectos contables a las 00:00 horas del día 1 de enero de 2000, mediante la compensación de su importe con el importe del préstamo financiero existente entre ambas partes".

- 2.1 -  "Las cuentas en participación comienzan el día 01.01.2000 y se acuerdan por tiempo indefinido".

- 4.1 - "El CUENTAPARTÍCIPE participará en los beneficios de la EMPRESA. No participará en el patrimonio ni en el fondo de comercio ni en  las pérdidas de la EMPRESA."

- 4.2 - "Sirve de base para el cálculo de la participación del CUENTAPARTÍCIPE en los beneficios el resultado contable indicado en las cuentas anuales antes de tener en cuenta la participación del CUENTAPARTÍCIPE en los beneficios".

- 4.3 -  "El CUENTAPARTICIPE participará en el beneficio determinado conforme a lo previsto en el apartado 4.2 anterior, en la misma proporción existente entre el valor de su aportación y el importe de los fondos propios del GESTOR".

- 11.1 - El Contrato se regirá por el Derecho español.

- 12 - Idioma del contrato.

"El presente contrato se firma en los idiomas alemán y español, siendo los dos textos igualmente auténticos".

Este contrato privado, fechado en Ámsterdam el 3-1-00, aparece firmado, en representación de X, S.A. por el Dr. D y D. ..., y en nombre de Y por el Dr. ..., quien actúa en su condición de administrador de P (con idéntico domicilio que Y en Holanda), siendo tal entidad la administradora única de Y de acuerdo con el propio contrato.

La formalización en escritura pública de este contrato privado de cuentas en participación presenta las siguientes, cuando menos, irregularidades:

A - Advierte el notario a los comparecientes "que la eficacia de esta escritura queda supeditada a la posterior ratificación por parte de la Sociedad X, S.A.".

Pues bien, dicha ratificación se produce por acuerdo del Consejo de Administración de X, S.A. adoptado en reunión de la misma fecha de la propia escritura pública que se ratifica, el 30-3-01 (pg. 709 del expte.), elevándose a su vez dicho acuerdo del Consejo a escritura pública de fecha 8-5-01, otorgada esta vez por  Notario de ... distinto, D. ...

B - En los "exponendos" de la escritura que formaliza el contrato de cuentas en participación, al definir éste como objeto de protocolización, se dice que está "redactado en los idiomas Inglés y español", frente a la realidad de que el contrato figura en alemán y español, dándose a ambas versiones la condición de auténticas.

C - Comparece ante el Notario, en representación de Y, D. E, indicándose en la escritura que éste "se encuentra especialmente facultado para este otorgamiento en virtud de poder conferido a su favor el día 16 de Marzo de 2001, ante el Notario de ... (Holanda), D. ... Copia de dicho poder debidamente traducida y legalizada con la Apostilla de La Haya, dejo unida a esta matriz de la que formará parte integrante".

Pues bien, el poder adjunto, otorgado por el Dr. D, en representación de P, quien a su vez representa a Y, apodera indistintamente a los Sres. B y E para, primero, contratar la constitución de una "silent partnership" (puede concebirse como un contrato de cuentas en participación) con X, S.A. en los términos y condiciones que consideren oportunos. En términos literales el apoderamiento tiene por objeto: "1. To enter into an agreement of incorporation of a silent partnership with the Spanish company X, S.A. domiciled at .............................., with the terms and under the conditions they deem appropriate".

En segundo lugar, se autoriza a los apoderados para otorgar cuantos documentos públicos y privados sean necesarios a tal efecto.

No estamos por tanto ante un poder que simplemente autorice para protocolizar un determinado contrato preexistente, sino para contratar y para contratar en los términos y condiciones que los apoderados estimen oportunos, esto es, para celebrar un contrato, otorgando al efecto cuantos documentos  públicos o privados procedan.

Y este poder es de fecha 16-3-01 mientras que el contrato privado protocolizado está fechado el 3-1-00.

Es el mismo Dr. D quien firma

        I. El contrato privado de cuentas en participación, de 3-1-00, y

II. El poder notarial de 16-3-01 para celebrar el contrato las cuentas en participación con X, S.A.

No parece tener sentido otorgar un poder para celebrar un contrato ya suscrito dos meses y medio antes ni el hecho de que no fuera consciente el Dr. D de que ya se había suscrito, meses antes y por él mismo, el contrato para cuya celebración apoderaba a los Sres. B y E.

En ejecución de este contrato de cuentas en participación y partiendo de un resultado contable "definitivo" de 12.630.601,69 € del que se restan las pérdidas de 1998 a 2000 (5.838.685,03 €) se hace el siguiente reparto de beneficios con el cuenta-partícipe (pg. 760 expte.):

                                                                                                  EUROS

Base de reparto                                                                  6.791.916,66

Capital Social                                                                       530.000,00

Cuenta Participación Y                                                      1.588.157,00

Total fondos propios y cuenta participación.               2.118.157,00

Participación Y en beneficios                                       5.092.460,15

El cuenta-partícipe recibe así el 74,9782% del beneficio contable, habiéndose efectivamente satisfecho tal importe, y retenido sobre el mismo a cuenta del Impuesto sobre la Renta de No Residentes su 5%, esto es 254.623,01 €.

7 - Mediante escritura pública de 24-7-01, otorgada ante el Notario de ... D. ... (pgs. 652 y ss del expte.), se protocoliza la terminación de obras del complejo promovido por X, S.A. Se declara terminada la construcción de las 105 viviendas señaladas en los tres certificados expedidos por el Arquitecto D. ... que quedan unidos a la matriz.

Tales certificados, visados por el Colegio Oficial de Arquitectos de ..., declaran haber concluido las edificaciones a que respectivamente se refieren y haberse entregado las mismas a la propiedad,  y son de las siguientes fechas:

        - 5-12-00, la relativa a las escaleras 11 a 17, ambas incluidas, totalizando 35 viviendas.

-  22-1-01 - escaleras 8, 9, 10, 18, 19, 20 y 21 (35 viviendas), y

- 15-3-01 - escaleras 1 a 7, incluidas ambas (35 viviendas).

Dada la envergadura de la construcción ejecutada debe reseñarse que el retraso en la finalización de las obras respecto del calendario pactado es tan sólo de 5 días respecto del primer grupo de escaleras, 22 días en cuanto al segundo y de un mes y medio respecto del último.

TERCERO: A la vista de la anterior exposición fáctica y de otra documentación que obra en el expediente, deben ponerse de relieve los datos siguientes:

1 - Cuando se protocoliza, el 30-3-01, el contrato privado de cuentas en participación se ha concluido (15 días antes) la construcción de las 105 viviendas que forman el complejo inmobiliario promovido por X, S.A. (el último certificado de terminación de obra es del 15-3-01) habiéndose entregado aquéllas a su propietaria.

Se desconoce qué finalidad tiene protocolizar en dicho momento el repetido contrato cuando su formalización en escritura pública es innecesaria: art. 240 Cco: "Las cuentas en participación no estarán sujetas en su formación a ninguna solemnidad, pudiendo contraerse privadamente de palabra o por escrito, y probándose su existencia por cualquiera de los medios reconocidos en Derecho conforme a lo dispuesto en el artículo 51".

2 - Las ventas del ejercicio 2001, a 31-12-01, ascienden a 5.070.740.500 pts. (listado de X, S.A. que consta en las pgs. 981 y 982 del expediente).

Sin embargo, se habían venido vendiendo viviendas sobre plano incluso antes de la formalización de la escritura pública de Obra Nueva en Construcción y constitución del Régimen de Propiedad Horizontal, de fecha 30-11-00, de modo que a 28-11-00, con la edificación prácticamente terminada y vendida en mas del 70%, la cuenta nº 437- Anticipos de Clientes arroja un saldo de 3.286.784.217 pts. (pg. 9 del acto de liquidación), importe éste que supera la cifra de 3.183 millones pts. (precio del terreno más precio de la construcción según contrato y su "addendum").

No se explica pues la necesidad de financiación ajena que tenía X, España a 28-11-00 cuando se presenta ante el Banco de España la "declaración de compensación de cobros y pagos exteriores" en  que se declara que Y "desembolsa un importe de 1.588.157 € bajo un contrato de cuentas en participación con X, S.A. mediante compensación con cargo al préstamo financiero adeudado por la sociedad residente a la sociedad no residente..........".

Si a la referida fecha no tiene explicación la necesidad de financiación ajena mediante "cuentas en participación" menor explicación tiene dicha necesidad de financiación cuando se protocolariza, el 30-01-2001, el contrato de cuentas en participación.

CUARTO: De cuanto antecede resultan clara la siguientes consecuencia:     

        - El contrato de cuentas en participación, en sí mismo considerado, presenta graves anomalías como se ha expuesto.

Regido por nuestro Derecho, como en el mismo se establece, se sujeta a los arts. 239 a 243 del Código de Comercio (Cco en adelante). A tenor del primero de estos artículos, el 239:

"Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de los resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen".

Pues bien, la cláusula 4.1 del contrato protocolizado el 30-3-01 establece expresamente que el cuenta-partícipe no participará en las pérdidas del gestor.

Si bien es cierto que el cuenta-partícipe, conforme a la regulación de nuestro Cco, no participa en el capital social del gestor, lo que le exime de cargar con las pérdidas sociales, también lo es que conforme a tal regulación éste arriesga el capital aportado, de modo que si hay beneficios participará de los mismos y si el resultado es de pérdidas puede llegar a perder la total aportación realizada.

Es precisamente el riesgo que asume el cuenta-partícipe al aportar un capital al gestor lo que justifica su participación en beneficios, de modo que un contrato en el que se elimina tal riesgo como es el caso está vulnerando esencialmente  la normativa que declara seguir, el Cco español.

Como reiterada jurisprudencia ha señalado, lo aportado por el cuenta-partícipe pasa al dominio del gestor (Sentencias del Tribunal Supremo de 10-12-46 y 24-10-75) por lo que en caso de pérdidas en el negocio del gestor,  éstas alcanzan también a lo aportado por su partícipe y hasta el límite de su aportación.

No le falta por tanto razón al abogado del estado, en el informe emitido a instancia de la Inspección (pgs. 882 a 888 expte.), al afirmar que "no nos encontramos ante un auténtico contrato de cuentas en participación,  ............................................".

De otra parte, resulta radicalmente anómalo que el socio al 50% de X, S.A., Y, suscriba con su sociedad un contrato de cuentas en participación. El contrato protocolizado el 30-3-01 establece expresamente, cláusula 4.1, que el cuenta-partícipe no participará en el patrimonio de la empresa, lo que se contradice frontalmente con la condición de socio de aquél adquirida en la ampliación de capital elevada a pública por escritura de diez días antes, el 20-3-01.

Las cuentas en participación derivan de la "compagina segretta", se estudian siempre por comparación con el contrato de sociedad y carecen de sentido económico cuando es el socio, y más al 50%, quien aporta capital bajo tal institución.

"Item mas", el art. 240 Cco no exige solemnidad  alguna al contrato de cuentas en participación, no siendo por tanto necesaria su formalización en escritura pública, y menos su inscripción en el Registro Mercantil. Pierde entonces su sentido protocolizar el contrato en cuestión el 30-3-01, máxime cuando al tiempo de formalización el negocio está ya prácticamente concluido.

Si en el contrato de cuentas en participación la causa del mismo para el gestor es  la financiación de su negocio por un "capitalista" (el cuenta-partícipe) es innegable que, ni a 28-11-00 (primera fecha con fehaciencia frente a terceros) con el 75% de la promoción vendida, ni menos a 30-3-01 cuando con toda probabilidad puede ya cuantificarse el beneficio obtenido de la promoción de ..., existe dicha causa. Y, si bien las teorías acerca de la causa contractual son múltiples, conceptuando ésta en los términos que lo hace el art. 1.274 del Código Civil ("En los contratos onerosos se entiende por causa para cada parte contratante, la prestación o promesa  de una cosa o servicio por la otra parte;"), puede bien afirmarse que en el contrato que nos ocupa no concurre tal causa, por lo que el contrato es inexistente conforme al art. 1.261 Cc. A cuyo tenor: "No hay contrato sino cuando concurren los requisitos siguientes:

1º Consentimiento de los contratantes.

2º Objeto cierto que sea materia del contrato.

3º Causa de la obligación que se establezca".

En términos usuales, el contrato formalizado carece de objeto. No tiene sentido alguno contratar las cuentas en participación cuando:

1 - No hay necesidad alguna de financiación ajena cuando el negocio está casi concluido.

2 - No entra financiación nueva alguna con las cuentas en participación. El importe aportado por Y bajo este contrato proviene del préstamo por idéntico importe (deducida la previa aportación al capital de X, S.A. en su ampliación) que la misma había hecho a X, S.A.

En efecto, en ausencia de necesidad financiera por X, S.A. el contrato protocolizado el 30-3-01 entraña claramente una liberalidad por parte de su matriz austriaca, quien renuncia, a negocio casi concluido, al 75% (en nºs redondos) de los beneficios que le corresponderían en X, S.A. Y tal renuncia se produce a favor de su socio al 50% (Y), que lo es desde el 20-3-01 (primera fecha de fehaciencia de la ampliación de capital).

Si la actividad mercantil tiene su móvil en el ánimo de lucro, esto es, la obtención del beneficio, dar entrada en el 50% de éste a un nuevo socio (ampliación capital) para "otorgarle sin necesidad" a continuación el 75% del mismo (cuentas en participación) cuando prácticamente se ha realizado tal beneficio es algo difícilmente justificable. En efecto, X, Austria consigue con estas dos operaciones pasar de un derecho expectante al 100%  (99,98% exactamente) del beneficio de X, S.A. a ostentar el derecho al 12,5% (en nºs redondos) del beneficio, porque el restante 87,5% del mismo se lo va a llevar Y: un 75% como cuenta-partícipe y el 12,5% como socio.

Nada consta en el expediente acerca de una eventual vinculación entre X, Austria e Y. Naturalmente, las alegaciones de la recurrente califican a Y como independiente respecto de X, Austria, pero no aportan dato o prueba alguna al respecto.

Por todo lo anterior la Inspección considera ineficaz el tan repetido contrato de cuentas en participación, no admitiendo como deducible la participación en los beneficios sociales de Y. Basándose en el informe emitido por el Servicio Jurídico Regional de ... (pgs. 882 y ss del expediente), que recalifica el contrato de cuentas en participación como préstamo, la Inspección acepta tal recalificación y reconoce la deducibilidad de los intereses teóricamente devengados por éste.

En sus alegaciones la recurrente, al atacar la recalificación hecha por la Inspección, manifiesta que "el préstamo dejó de existir el 24-11-00". Precisamente es el 24-11-00 cuando se presenta al BE la Declaración de Préstamos y Créditos Exteriores  relativa al préstamo de Y a X, S.A. por importe de 1.853.157 €, importe éste del que 1.588.157 €  se detraen para convertirse en aportación al amparo de contrato de cuentas en participación, lo que se comunica al BE cuatro días más tarde, el 28-11-00, a través de la correspondiente Declaración de Compensaciones de Cobros y Pagos Exteriores.

Añade la recurrente que, independientemente de la fecha que quiera darse al reiterado contrato de cuentas en participación, dado que los beneficios de X, S.A. se producen en el ejercicio 2001 y en tal ejercicio existía dicho contrato puesto que "a 28-11-00 estaban ejecutados todos los acuerdos del Term Sheet", no cabe poner obstáculo a la deducción de la participación en beneficios de Y.

No puede sin embargo aceptarse que por el mero hecho de que a 31-12-01 se hubiese comunicado al BE y protocolizado el contrato en cuestión éste realmente existiera. Es cierto que se había creado una apariencia de contrato, pero tal apariencia, confrontada con los hechos, no se sostiene. "De facto" el escenario montado "a efectos fiscales" se derrumba por su escasa racionalidad.

De otra parte, se lamenta la recurrente de la "doble imposición de los beneficios imputados al cuentapartícipe:

(i) bajo el Impuesto sobre Sociedades en X, España, al no resultar su importe deducible;

(ii) bajo el Impuesto de No Residentes Español y bajo el Impuesto sobre Sociedades Holandés".

En este punto X, S.A. parece olvidar que en la declaración por IRNR, presentada en el año 2002 como retenedora de tal impuesto sobre la participación en beneficios de Y, practicó una retención sobre tal participación del 5%, en aplicación del Punto VII del Protocolo del Convenio Hispano/Holandés, que reserva dicho porcentaje a los dividendos percibidos por sociedades holandesas que no tributen por los mismos en el Impuesto sobre Sociedades holandés. Todo lo cual se desprende de la reclamación con R.G. 591/05 interpuesta ante este TEAC. No hay por tanto doble tributación de Y en Holanda, al menos tal como se planteó la operación.

Y en cuanto a la doble tributación de la renta de Y, por el IS de X, S.A. y el IRNR propio, ninguna objeción puede plantearse a la misma desde el punto de vista legal, si bien la recurrente deja traslucir en este punto la planificación fiscal realizada, según la cual la inmensa mayoría del beneficio resultante de la promoción inmobiliaria realizada (el  75% del mismo) soportaría, como única tributación en España, el 5% y en concepto de IRNR.

QUINTO: En definitiva, nos encontramos con que a una fecha, 28-11-00 (primera fecha en que el contrato de cuentas en participación es fehaciente frente a terceros - comunicación al Banco de España), en la que se puede afirmar que el beneficio de la promoción realizada está asegurado (7 días más tarde se entrega el primer grupo de 35 viviendas y tres meses después el último de los tres existentes, y los anticipos recibidos de clientes cubren el grueso de los costes de la  promoción) se está dando entrada en los beneficios sociales a una entidad, a su vez socia de X, S.A. al 50% (desde cuatro meses antes según fecha no fehaciente de Junta de Accionistas) desde el incremento de capital formalizado en escritura pública de 20-3-01, asignándole el nada despreciable porcentaje del 75% (redondeado) de tales beneficios (que suponen 847,3 millones pts.), y ello por la modesta aportación de  264,2 millones pts. (1,588 millones €) al amparo de un irregular contrato de cuentas en participación que da comienzo, según sus propios términos, el 1-1-00 pese a su contabilización por X, S.A. (como consta en el acto de liquidación) y comunicación al BE el 28-11-00.

Estas cifras ponen de relieve que el beneficio recibido por el cuenta-partícipe es 3,2064 veces el importe de su aportación como tal al negocio, rentabilidad que se produce, si partimos de la primera fecha fehaciente frente a terceros (28-11-00), en un año y treinta y tres días.

Si hubiera que calificar la voluntad real de las partes en el contrato de cuentas en participación, sería el "animus donandi" el que determina la de X, S.A. quién va a regalar el 75% de su beneficio a Y, y, desde luego, las liberalidades no son deducibles a la hora de determinar la base imponible del impuesto sobre sociedades (art. 14.1 e) Ley 43/1995), mucho menos las liberalidades a favor de entidad vinculada como es su socio al 50%.

De todo lo anterior se desprende que el tan repetido contrato de cuentas en participación no es sino una apariencia o espejismo, levantado apresuradamente una vez asegurado el éxito del negocio con la clara finalidad de que en el mismo  participe lo menos posible el Erario español, apariencia que se derrumba por sí misma confrontada con la realidad de los hechos, a los que debe atenerse este Tribunal en su enjuiciamiento y que conducen a la desestimación de la reclamación interpuesta.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, en la reclamación económico-administrativa interpuesta por X, S.A. contra el acuerdo de liquidación de 16 de febrero de 2004 dictado por la Inspectora Regional de ... por el Impuesto sobre Sociedades, ejercicios 1998, 1999, 2000 y 2001, del que deriva una deuda tributaria de 1.354.513,02 € en SALA, ACUERDA: Desestimar la presente reclamación confirmando la liquidación recurrida.