Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/2278/2007 de 22 de Noviembre de 2007

Descripción

En la Villa de Madrid, a 22 de noviembre de 2007, en reclamación económico-administrativa que, en segunda instancia, pende de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, promovida por el DIRECTOR DEL DEPARTAMENTO DE INSPECCION FINANCIERA Y TRIBUTARIA, con domicilio en CL INFANTA MERCEDES 37, 28020 MADRID, contra la resolución del T.E.A.R. de ..., de fecha 28 de febrero de 2007 en reclamación nº ... y acumulada ..., en la que se estiman las pretensiones de la entidad ... SIMCAV, S.A. (N.I.F.: ...), en relación a la liquidación correspondiente al Impuesto sobre Sociedades del periodo 2000, de cuantía de 683.626,10 € (113.745.812 pesetas) y a la sanción correspondiente.

                                                     ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: El 26 de abril de 2005 se iniciaron en relación con el obligado tributario actuaciones de inspección de carácter parcial, limitada al ejercicio 2000 y a la verificación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la aplicación del régimen de Tributación regulado en el Capítulo V del Título VIII de la Ley 43/95, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades y del tipo de gravamen recogido en el artículo 26.5 de la misma ley.

Como consecuencia de las actuaciones se incoa, el 3 de abril de 2005, a la entidad ... SIMCAV, S.A. acta A-02 nº ..., dando lugar, tras las pertinentes alegaciones, al acuerdo de liquidación que, con fecha 22 de mayo de 2006, confirmó la propuesta del acta.  

En el acta, Informe anexo y acuerdo liquidatorio se hacen constar, en síntesis, los siguientes datos de relevancia: la sociedad se constituyó mediante escritura pública de 4 de septiembre de 1998, teniendo por objeto social exclusivo la adquisición, tenencia, disfrute y administración en general de valores mobiliarios y otros activos financieros.

La sociedad fue inscrita en el Registro de Sociedades de Inversión Mobiliaria de Capital Variable de la Comisión Nacional del Mercado de Valores el 19 de abril de 1999, con el número ..., adquiriendo la consideración de sociedad de inversión mobiliaria de capital variable a partir de dicho momento.

El capital social inicial se fijó en 2.404.048,42 euros, siendo el capital estatutario máximo de 24.040.484 €. Durante el ejercicio 2000 el capital en circulación fue de 15.718.263,56 €, de conformidad con el listado de accionistas, que asciende a 102.

Los accionistas son: 9 sociedades, de las cuales, una, ..., S.L., ostenta el 67,610 % y las demás el 8,4; 6,8; 6,3; 4,6; 4,9; 0,98; 0,061 y 0,030 %, respectivamente; en cuanto al resto de partícipes, 93, sus características son: D. ..., que cuenta con 1000 participaciones, que suponen un 0,04 % del capital en circulación, que ostentaba en dicho ejercicio 2000 la condición de administrador de la sociedad ..., S.L; 57 partícipes tenían la condición de empleados del ..., entidad depositaria; 14 de los partícipes ostentaban la condición de empleados de ..., Sociedad gestora; 4 de los partícipes ostentaban la condición de empleados de distintas entidades pertenecientes al ... En el presente caso tenemos que nominalmente existe una sola entidad con una participación superior al 25 % y 101 partícipes que ostentarían el resto del capital. Sin embargo la realidad subyacente pone de manifiesto que existe una persona, D. ... que ostenta el 99,931 %, el administrador del partícipe mayoritario que ostenta el 0,04 % y, finalmente, 92 partícipes diferentes de aquellos. Además ha de profundizarse en la naturaleza de los inversores, para ver si en el fondo son efectivamente tales "inversores". Se han efectuado requerimientos de información a terceros, en los que se ha seguido el criterio de selección de requerir a ciertos partícipes que en la actualidad ya no tenían la condición de empleados del depositario o de la gestora, a los que se remite un cuestionario, de los que resulta que en 9 de los casos no hubo orden de compra por la persona en cuestión sino que se asignó directamente por el Banco.

Considera el acuerdo de liquidación que la muestra es suficiente para desvirtuar la apariencia de auténtica Institución de Inversión Colectiva que pretende dar el contribuyente, de modo que hay 9 personas que no participaron voluntariamente en la sociedad, lo que nos lleva a un claro incumplimiento del número mínimo de inversores exigidos pues si del total de 102 descontamos estos 9 resulta que el número de partícipes estaría tan solo en 93.

Continúa exponiendo el acuerdo liquidatorio que ha de señalarse que la Ley 23/2005, de 18 de noviembre, invocada por la entidad, entró en vigor el 20 de noviembre de 2005; que dicha Ley hace referencia en la Disposición Final Tercera a los efectos de determinados incumplimientos relativos a las Instituciones de Inversión Colectiva, remitiéndose en su apartado 1 a los supuestos previstos en el artículo 13 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre; teniendo en cuanta que el ejercicio objeto de comprobación es el 2000, al contribuyente no le resulta de aplicación esa norma.

Expone asimismo que tanto en el acta como en el informe preceptivo se pone de manifiesto que difícilmente puede hablarse en el caso del contribuyente de la existencia en puridad de una verdadera IIC, cuando junto con un "núcleo duro" de muy pocos accionistas, realmente uno solo, que ostenta la practica totalidad de la inversión o del capital de la entidad, exista una serie de accionistas, incluso algunos de forma involuntaria, con una participación ínfima en el capital. La colectividad de accionistas es sólo una apariencia jurídica que pretende, en definitiva, que un determinado contribuyente pueda acceder al disfrute de un régimen fiscal que de otro modo le estaría vedado y no existe, por tanto, la verdadera colectividad que ha de concurrir en una IIC.

En síntesis, lleva a cabo un análisis de las características que han de concurrir en las entidades a las que resulta de aplicación el régimen tributario especial, en relación con el artículo 26.5 de la LIS, destacando la exigencia de un número mínimo de accionistas, existencia de una colectividad de inversores y existencia de una actividad de captación de ahorro del público. En relación al primero de los requisitos concluye que implica la existencia de una pluralidad de personas que se caracteriza por que el número de individuos que en ella se integran sea un número relevante, la ausencia de una característica común y de relación previa entre las personas que conforman esa colectividad, lo que no impide que pueda existir algún rasgo o interés común pero siempre prevaleciendo la independencia de voluntades y los diferentes perfiles y necesidades que en ellos concurren, o que se manifestará en las diferentes situaciones y decisiones en cuanto al volumen y momento de la inversión que desean realizar o en cuanto a la recuperación del capital invertido, etc., lo que determinará que el capital de la sociedad emisora no permanezca constante en el tiempo. En relación con el requisito de cotización en Bolsa destaca que el Reglamento de Bolsas regula los requisitos generales que se exigen para la admisión y permanencia de las acciones cotizadas. Existencia de un mínimo de 100 accionistas con una participación individual  inferior al 25 % que sumen en su conjunto 200 millones de pts. de capital y alcanzar unos porcentajes mínimos de frecuencia y volumen de contratación.

En aplicación de ello al supuesto concreto regularizado reitera las circunstancias destacadas en el acta respecto a que la realidad subyacente pone de manifiesto la existencia del aludido núcleo de control de la entidad y que, además, profundizando en la naturaleza de los inversores, no son efectivamente tales "inversores" que de forma efectiva canalicen su ahorro para obtener una rentabilidad o para proveer para el futuro sino que, sin despojarse de su ropaje formal de inversores su verdadera y última vocación no es la de ser accionistas sino que se limitan a prestar su nombre y su NIF, en cuanto representativos de una personalidad jurídica independiente, colaborando así a que pueda presentarse, formalmente al menos, la concurrencia de una colectividad de personas. Concluye así, en el mismo sentido de la propuesta del acta, que el requisito no se cumple de forma efectiva y real sino meramente nominal o formal. En consecuencia se niega la aplicación de dicho régimen especial.

De la mencionada liquidación resulta una deuda tributaria de 683.626,10 €, integrada de cuota e intereses de demora.

TERCERO: Contra la anterior liquidación se interpone por la interesada  reclamación económico-administrativa ante el Tribunal Regional de ..., el 27 de junio de 2006.

CUARTO: Tras la pertinente tramitación del procedimiento sancionador, con fecha 31 de mayo de 2006 se notificó a la entidad acuerdo de imposición de sanción derivada de la liquidación anterior, por importe de 272.551,77 €, por dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente establecidos la totalidad o parte de la deuda tributaria, previa comprobación de que procedía la aplicación retroactiva del régimen sancionador establecido por la Ley 58/03.

Interpuesta reclamación económico-administrativa contra dicho acuerdo ante el mismo Tribunal Regional, este procedió a acumular ambas reclamaciones.

QUINTO: Puestos de manifiesto los expedientes, con fecha 27 de noviembre de 2006 la interesada presenta escrito de alegaciones en el que se manifiesta, en síntesis:

        - Que era una sociedad de inversión mobiliaria de capital variable (en adelante, SIMCAV) que cumplía todos los requisitos exigidos por la Ley 46/84 reguladora de las Instituciones de Inversión Colectiva (IIC en adelante), habiendo obtenido la calificación favorable del Comisión Nacional del Mercado de Valores (en adelante, CNMV) y la inscripción en el Registro correspondiente y que sus acciones estaban admitidas a cotización oficial en Bolsa. Así pues, en la medida en que los órganos encargados de su calificación en aplicación de las normas reguladoras han considerado y confirmado a la sociedad como SIMCAV, queda determinado el presupuesto que debe condicionar a la norma tributaria, debiendo esta regular las consecuencias fiscales pero no la calificación de los hechos sobre los que se aplica. Que el Tribunal Constitucional en su sentencia 45/1989, de 20 de febrero ha sentado este principio general apuntado. La norma sustantiva es la que incide en la calificación y la propia inscripción de la entidad en el Registro de Sociedades de IMCV, trámite culminante de la adquisición de la personalidad jurídica específica correspondiente a esta tipología societaria confirma el reconocimiento por parte de la CNMV del cumplimiento de los requisitos exigidos por su normativa reguladora. En este sentido, obra en el expediente certificado emitido por la CNMV en el que se hacía constar que la compareciente fue inscrita en el Registro preceptivo de dicho organismo, seguía inscrita en el mismo y no se había abierto ningún expediente sancionador ni procedimiento administrativo de revocación o suspensión de la citada autorización. A ello no puede ser óbice, como pretende la Inspección, la pretendida falta de lógica de la estructura accionarial presentada por la compareciente; y ello porque habida cuenta de las estrictas obligaciones de información impuestas a este género societario, es evidente que dicha estructura accionarial ha sido en todo momento conocida y convalidada por el órgano de supervisión de las IIC. Tras reseñar las obligaciones de información aludidas, añade que, consecuentemente, no pueden caber dudas respecto al exacto conocimiento por parte de la CNMV de las circunstancias atañentes a la compareciente, significando, además, el riguroso régimen sancionador establecido en garantía de la observancia de tales requisitos y que según resulta del certificado emitido no ha comportado la iniciación de expediente alguno frente a la compareciente, lo que abunda una vez mas en su correcta adecuación a los requisitos legales y reglamentarios.

- A continuación hace una especial alusión a los aspectos que la Inspección considera incumplidos, difusión mínima y frecuencia de cotización: en referencia al requisito de cotización en Bolsa, destaca que la Inspección señala que entre los requisitos subjetivos, entendiendo como tales los relativos a la difusión mínima, que deben cumplir las sociedades para cotizar en Bolsa, sobre la base de los apartados b) y f) del artículo 32 Reglamento de Bolsas se incumplen estos requisitos para cotizar en Bolsa, sin tener en cuenta las excepciones a dicha regla; excepciones que, además se han considerado aplicables a las SIMCAV por la CNMV y las Bolsas de Comercio, habiendo expresado dicho criterio en la Carta-Circular 3/97, de 31 de marzo y en la Nota Informativa de 18 de noviembre de 1997 sobre la contestación dada a varias consultas planteadas, en relación con el asunto "Requisitos de difusión exigibles a las Sociedades de Inversión Mobiliaria de Capital Variable para la permanencia de sus acciones a negociación en Bolsa". Con ello quiere significar que el concepto de "colectividad" no es único y no puede vincularse exclusivamente a la existencia de 100 accionistas.

- En este orden de cosas, añade que la comprobación del cumplimiento de las obligaciones materiales y formales incumbentes a las SIMCAVs es competencia reservada a la CNMV y que lo que carecería de toda lógica sería admitir que un órgano específicamente dedicado al conocimiento e inspección de las IIC pudiera amparar e incluso favorecer un determinado modelo de inversión para ser posteriormente cuestionado por otro órgano en manifiesto exceso competencial. Ello sería tanto como admitir como válida la incitación a ciertas conductas por parte de las autoridades al objeto de propiciar su inmediata represión por las propias autoridades. La CNMV se configura como un ente de derecho público, con personalidad jurídica y plena capacidad pública y privada y que la mayoría de la doctrina encuadra en las denominadas Administraciones con independencia funcional; que ello supone que han de respetarse sus decisiones y sus típicos ámbitos de actuación, referidos a la supervisión, control e inspección de personas y organismos relacionados con el mercado de valores. Si la Inspección de los Tributos pudiese descalificar la condición de Instituciones de Inversión Colectiva, como son las SIMCAV, aduciendo que no cumplen sus dos requisitos básicos, "a los solos efectos fiscales", se permitiría que la Administración del Estado por medio de este órgano de la Inspección de los Tributos, "impusiera" en la práctica a la CNMV, la decisión de anular la inscripción de las SIMCAV afectadas del Registro Oficial y la decisión de la misma de excluir a la SIMCAV en cuestión de la negociación en Bolsa o, al menos, suspenderla. Estas consecuencias, ineludibles, salvo que se cree un auténtico conflicto de atribuciones entre la CNMV y la Administración del Estado, implica un flagrante desconocimiento de la independencia funcional de la CNMV. Obviamente, se produciría una de tales consecuencias, porque lo que no es admisible es que una SIMCAV pierda el régimen fiscal especial y, a la vez, el órgano supervisor le siga considerando tal.

- Considera que es de aplicación lo previsto en la Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/2005, de 18 de noviembre, por cuanto cuando el legislador ha querido limitar el alcance de las normas procedimentales a los procedimientos iniciados tras la entrada en vigor de las mismas, así lo ha establecido expresamente, como es el caso de la D. Transitoria Tercera de la LGT 58/2003; por ello la ausencia de una disposición en análogo sentido en la Ley 23/2005 confirma la inmediata aplicabilidad del precepto de referencia.

- A modo subsidiario de la mayor virtualidad de las alegaciones precedentes añade que se reafirma en la plena licitud y legitimidad de sus actuaciones y que, constatando la nítida operativa desarrollada, publicitada y comunicada a las autoridades mercantiles y económicas sin ahorro de detalles, ha de excluirse la posible existencia de simulación, por lo que, de apreciarse un posible abuso de la norma, esta debería reconducirse bien a la figura del fraude de ley o en su actualizada denominación de conflicto en la aplicación de las normas.

- Discrepa asimismo de la sanción, rechazando la existencia de culpabilidad alguna, haciendo hincapié en la razonabilidad de sus decisiones liquidatorias al amparo de su previa calificación positiva por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

El pretendido incumplimiento del requisito de difusión del art. 32 del Reglamento de Bolsas no está contemplado en la relación de infracciones muy graves tipificadas por la Ley del Mercado de Valores,

La Ley del Mercado de Valores (LMV en adelante), creadora de la CNMV, atribuye asimismo a ésta la competencia para autorizar el comienzo de su actividad a las IIC y su fiscalización pudiendo incoar los expedientes sancionadores procedentes en caso de comisión de las infracciones tipificadas por la Ley de IIC, lo que no sucedió.

SEXTO: El TEAR de ..., en resolución de 28 de febrero de 2007, estimó las reclamaciones interpuestas, anulando la liquidación y la sanción impugnada.

En síntesis, expone que a la Comisión Nacional del Mercado de Valores con anterioridad a la entrada en vigor de la Ley 35/2003 y de la Ley 23/2005 le correspondía como taxativamente establece el artículo 63 del Real Decreto 1393/1990 la inspección de las Instituciones de Inversión Colectiva a efectos de verificar el correcto cumplimiento de los requisitos recogidos tanto en la Ley 46/1984 como en el propio Reglamento. Asimismo el protagonismo del procedimiento sancionador recaía en este Organismo Público disfrutando asimismo de un papel principal, mediante la emisión de informes, en el proceso de obtención de autorizaciones por parte del Ministerio de Economía y Hacienda de este tipo de entidades. Que las condiciones, requisitos y procedimiento que determinan la calificación de una entidad como Institución de Inversión Colectiva no vienen establecidas por normas de naturaleza tributaria sino mercantil y financiera, resultando que existe una entidad de naturaleza pública, CNMV, con competencia específica en este materia. Que figura en el expediente certificación de octubre de 2005 expedida por el Director General de Entidades de la Comisión Nacional del Mercado de Valores en la que se deja constancia de que ... SIMCAV SA aparece inscrita en el Registro específico de la CNMV desde abril de 1999, de que sus valores cotizan en la Bolsa de Madrid y de que este organismo como competente en la supervisión, inspección y sanción de las Instituciones de Inversión Colectiva no había abierto procedimiento administrativo alguno de revocación o suspensión de la autorización concedida.

Añade que a este respecto y a juicio de este Tribunal se ha de separar la competencia a efectos de verificar las condiciones y requisitos mencionados en el punto tercero que determinarían la adquisición de la condición de Institución de Inversión Colectiva cuya Competencia recae en la CNMV como órgano encargado de la supervisión, inspección y control de este tipo de entidades, de la competencia en orden a comprobar e investigar la adecuada aplicación del régimen fiscal especial, tarea encomendad a la AEAT.

Continúa entendiendo que la situación sería radicalmente distinta si las condiciones a efectos de beneficiarse del régimen especial se hubiesen incluido en el articulado de la normativa tributaria en la forma en que lo hacía el artículo 95 del Texto Refundido 3/2005 de la Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas que entre otros requisitos a efectos de disfrutar del diferimiento de tributación exige que el número de socios de la Institución de Inversión Colectiva cuyas acciones se transmitan sea superior a 500. En este supuesto sí que correspondería a los órganos de inspección la comprobación del cumplimiento de ese número mínimo de socios, pero no en el presente caso en el que la comprobación del requisito del artículo 32 del Decreto de las Bolsas de Comercio 1508/1967, al que se remite el artículo 9 de la Ley 46/1984, corresponde a al órgano al que se le encomienda la supervisión, inspección y control de estas entidades, esto es la CNMV.

Agrega una referencia a que en cualquier caso a efectos de aplicar la condición relativa al número mínimo de socios a las Sociedades de Inversión Mobiliaria de Capital Variable habría que traer a colación el artículo 16 de la Ley 46/1984 más arriba mencionado, en el que se impone a este tipo de entidades la obligatoriedad de adquirir o poner en circulación autocartera cuando el valor de mercado sufre determinadas desviaciones respecto al valor teórico, norma que además de pretender la correlación entre el precio de mercado o cotización y el valor teórico minimizando las posibles diferencias, no es más que una muestra de las singularidades de un tipo de entidades en las que inevitablemente y como consecuencia de la necesidad de cumplir con su normativa específica las condiciones del artículo 32 del Decreto 1508/1967 deberían ser interpretadas de una forma flexible que permita la integración de la normativa específica con la general.

Concluye estimando que ese Tribunal ha de proceder a anular la liquidación practicada y la sanción impuesta por considerar que los Órganos de Inspección se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones.

SÉPTIMO: Notificada dicha resolución a la Agencia Estatal de Administración Tributaria el 28 de marzo de 2007, el siguiente 19 de abril el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria de la AEAT interpuso contra la misma recurso de alzada ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, alegando, en síntesis, en escrito de 27 de mayo de 2007: considera que no es correcta la resolución del TEAR, que estimó la reclamación por considerar que los órganos se extralimitaron en el ejercicio de sus funciones, asumiendo como propias competencias que el ordenamiento jurídico atribuía a otro Organismo Público. Entiende que la cuestión de si la AEAT es competente para la comprobación de los requisitos exigidos que otorgan a una sociedad la condición de SIMCAV y que conlleva la aplicación del régimen especial de la Ley 43/1995, fue objeto de modificación por la D. Adicional Tercera de la Ley 23/2005, que entró en vigor el 20 de noviembre de 2005 pero no es aplicable al presente caso pues el procedimiento se inició el 26 de abril de 2005, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma, por lo que se debe determinar si la AEAT era competente con anterioridad a la modificación operada por la mencionada Disposición Adicional. A este respecto señala que el artículo 141 de la vigente LGT señala que la Inspección tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas, entre otras, a la comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de beneficios e incentivos fiscales y devoluciones tributarias así como para la aplicación de regímenes tributarios especiales. Así mismo resalta lo previsto en el apartado 2 del artículo 10 del Reglamento General de la Inspección al establecer que "Con ocasión de estas actuaciones (de comprobación), la Inspección comprobará la exactitud y veracidad de los hechos y circunstancias de cualquier naturaleza consignados por los sujetos pasivos u obligados tributarios en cuantas declaraciones y comunicaciones se exijan para cada tributo". Destaca que la aplicación de este régimen privilegiado tiene un carácter finalista, a través del cual se pretende favorecer la canalización del ahorro público hacia las instituciones de inversión colectiva previstas en la Ley 46/1984, por cuanto vienen a garantizar una gestión profesionalizada de los fondos captados del público, es decir, de una pluralidad de inversores que, de otro modo no podrían acceder a dicha gestión profesionalizada de sus ahorros. Todo lo cual, concluye, refuerza la necesidad de verificar si efectivamente nos hallamos ante verdaderas IIC que por sus características y funcionamiento facilitan, para el ahorro procedente de una multiplicidad de inversores, el acceso a una inversión diversificada y profesionalmente gestionada; en definitiva, que teniendo en cuenta lo expuesto, se hace evidente la necesidad de verificar en el curso de las actuaciones inspectoras de comprobación el cumplimiento de unos requisitos que, no obstante estar definidos por la normativa financiera y mercantil, van a determinar la aplicación de un régimen fiscal diferente del de general aplicación y, además, notablemente beneficioso. Es cierto que de la literalidad del artículo 26.5.a) de la LIS pudiera entenderse que el requisito de ser considerada una IIC o el de estar los títulos admitidos a negociación es una cuestión de hecho, dándose además la circunstancia de que la competencia sobre la correspondiente autorización/seguimiento/ posible revocación o exclusión está asignada a órganos administrativos diferentes a la Inspección de Hacienda. Pero aun bajo ese planteamiento debe concluirse que la labor de la Inspección inexorablemente debe verificar que en la práctica se han dado de forma efectiva, real y permanente los supuestos o condiciones esgrimidas en orden a obtener la citada condición y ello porque la consideración como IIC y la admisión a cotización en un Mercado Oficial de Valores no son requisitos que el legislador imponga de manera caprichosa y con una finalidad eminentemente formalista y limitada a un momento dado en el tiempo; estos requisitos son la forma que el legislador tiene de asegurar la finalidad de proteger una pluralidad de inversores y la más efectiva protección de aquellos ahorradores que eligen esta formula de inversión, a través de la garantía de la máxima liquidez, transparencia e información que la Bolsa, por su especial normativa y por la especial supervisión a que está sometida, les puede ofrecer. Añade que no puede pensarse que en esas actuaciones de comprobación del cumplimiento efectivo y real de tales requisitos se está produciendo alguna suerte de "injerencia" de la AEAT en competencias ajenas a la misma, sino que nos encontramos ante un ejercicio legítimo e irrenunciable de sus propias competencias, toda vez que las actuaciones o calificaciones que la Inspección pueda hacer en este ámbito no tendrán mas efectos que los tributarios. Cita sentencias de la Audiencia Nacional y del Tribunal Supremo, de 8 de junio de 2002 y 22 de marzo de 2004, en relación con la confirmación de regularizaciones en la cuestión de primas únicas.

Pasando al análisis del cumplimiento de los requisitos, lo que considera suficientemente recogido en el acuerdo de liquidación y expediente administrativo, manifiesta sintéticamente, que el accionariado de la sociedad nominalmente estaba compuesto por una entidad con una participación superior al 25 % y 101 partícipes que ostentaban el resto del capital pero, sin embargo la realidad era que una persona D. ... ostentaba el 99,93 %, reiterando lo expuesto en el acta y en el acuerdo liquidatorio y añadiendo que ello de por sí, implicaría el incumplimiento de los requisitos para ser considerada la entidad como IIC, ya que no existirían más que formalmente 100 accionistas distintos de aquellos que poseían una participación superior al 25 %, pero que, además, del expediente se desprende que algunos de estos accionistas no tenían la condición de verdaderos inversores pues de los cuestionarios se desprende en relación con nueve de ellos que la falta de conocimiento y control sobre las participaciones pone de manifiesto la inexistencia de voluntariedad en la inversión, por lo que queda claro que su condición de partícipes en la sociedad venía determinada por ser empleados del Banco y no por su voluntad de ser verdaderos inversores. Finaliza manifestando que todo ello lleva a concluir que se ha incumplido claramente el requisito del número mínimo de accionistas, lo que supone que no se pueda aplicar al obligado tributario el régimen de tributación de las IIC y, en consecuencia, solicita de este Tribunal Central que anule la resolución del TEAR de ... y confirme la liquidación y la sanción dictadas por el Inspector-Jefe de Canarias.

        OCTAVO: Dado traslado a la entidad interesada del recurso de alzada interpuesto por el Director del Departamento de Inspección Financiera y Tributaria, la misma en escrito presentado el de 11 de julio de 2007, manifiesta que se reitera en el contenido de sus alegaciones aportadas en la previa instancia ante el TEAR de ... ya que asume como propios los fundamentos de derecho de la resolución de dicho Tribunal Regional.

                                                          FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurren los requisitos de competencia, legitimación y presentación en plazo hábil que son presupuesto de admisión a trámite de la presente reclamación económico-administrativa, en la que se plantea la adecuación a Derecho de la resolución del Tribunal Regional de ... y la liquidación y sanción ante él impugnadas, relativas a la no aplicación a la entidad contribuyente, una Sociedad de Inversión Mobiliaria de Capital Variable (en adelante, SIMCAV), del régimen especial de las IIC y su sometimiento al régimen general por no cumplir los requisitos para ser considerada tal IIC.

SEGUNDO: El recurso de alzada aquí planteado comienza discrepando de la resolución del Tribunal Regional recurrida, considerando, en contra de lo resuelto por este, que la AEAT es competente para la comprobación de los requisitos que otorgan a una sociedad la condición de SIMCAV, lo que conlleva la aplicación del régimen especial del capítulo V del Título VIII de la Ley 43/1995; y concluye entendiendo que se ha incumplido el requisito del número mínimo de accionistas, por lo que no se puede aplicar al obligado tributario el régimen de tributación de las Instituciones de Inversión Colectiva (en adelante, IIC), solicitando la confirmación de la liquidación impugnada, que procedió a la aplicación del régimen general y del tipo del 35 % a la entidad en cuestión y de la sanción impuesta en el correspondiente acuerdo sancionador.

La resolución del TEAR de ... recurrida, comienza con una cita en el Fundamento de derecho segundo, de los preceptos que recogen el régimen fiscal especial de las IIC para el ejercicio 2000. Sin perjuicio de analizar posteriormente éstos, en cuanto delimitadores del marco en que se plantea la cuestión debatida, una correcta aproximación al mismo aconseja trazar una breve evolución de la  regulación de estas entidades:

Los antecedentes más remotos de las IIC se remontan a una Ley de 15 de julio de 1952, donde se contenía el régimen jurídico-fiscal de las sociedades de inversión mobiliaria. No se contemplaba aún la figura de las sociedades de inversión mobiliaria de capital variable, cuya introducción data de un Decreto-Ley de 30 de abril de 1964, que modificó la Ley de 26 de diciembre de 1958, que había derogado y sustituido a la inicial de 1952. Pero fue a raíz de la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, reguladora de las IIC (en adelante, LIIC), y de su Reglamento desarrollador, aprobado por RD. 1346/1985, de 17 de julio, cuando se reguló de forma sistemática y global las diversas modalidades de instituciones de inversión colectiva (fundamentalmente, Fondos de Inversión Mobiliaria, Sociedades de Inversión Mobiliaria de capital fijo y Sociedades de Inversión Mobiliaria de capital variable).

En esa Ley, tras una serie de disposiciones comunes y una regulación pormenorizada de la tipología de las instituciones de inversión colectiva, se trataba, en el Título III, el Régimen Fiscal, inicialmente de las Sociedades de Inversión Mobiliaria (artículo 34) y, a partir de la Ley 19/1992, de 7 de julio, también de las nuevas Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria introducidas (artículo 34 bis).

En el artículo 34 se distinguía la tributación de las Sociedades de Inversión Mobiliaria cuyo capital social estaba  representado por valores no admitidos a negociación en Bolsa de Valores, que tributarían por el IS en la forma prevista en la legislación vigente (apartado 1), de la tributación de las Sociedades de Inversión Mobiliaria cuyo capital social estaba  representado por valores sí admitidos a negociación en Bolsa de Valores, que, a tenor del apartado 2, tendrían el régimen especial de tributación que en él se exponía; básicamente: tipo de gravamen al 1 %, ningún derecho a deducción en cuota y no deducción por doble imposición. El apartado 4 disponía que la exclusión de la negociación en Bolsa de Valores de los valores representativos del capital daría lugar a la pérdida del régimen fiscal especial que se entendería referida a la fecha en que se produjese efectivamente dicha exclusión. El artículo 75.4 del Reglamento de las IIC (en adelante, RIIC), aprobado por RD. 1393/1990 (que sustituyó al anterior, de 1985), contenía igual previsión sólo que la refería, además de al caso de exclusión, al de renuncia y añadía que en la referida fecha se exigiría la liquidación de la cuenta de resultados.

La Ley del Mercado de Valores, 2/1988, de 28 de julio (en adelante, LMV) introdujo modificaciones en la Ley 46/1984, entre otras razones para adaptar la legislación española a la europea y, concretamente, en el aspecto que nos ocupa, a la Directiva 85/611/CEE. Entre las novedades mas significativas destaca la creación en la propia Ley de la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), a la que atribuyó un importante cúmulo de competencias, entre otras materias, en la aquí implicada, que hasta entonces correspondían directamente al Ministerio de Economía y Hacienda y a la Dirección General de Tesoro y Política Financiera.

Resulta de interés, en cuanto antecedente próximo de las funciones atribuidas a la CNMV, detenerse brevemente en la mencionada Directiva Comunitaria 85/611, de 20 de diciembre, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM) -los conocidos en nuestra legislación como IIC-, desencadenante de estas medidas adoptadas. Así, comienza, en un usual Preámbulo, considerando que las legislaciones de los Estados miembros en materia de organismos de inversión colectiva tienen sensibles diferencias entre ellos, en especial en lo que se refiere a las obligaciones y controles que imponen a tales organismos; que esas diferencias conllevan perturbaciones de las condiciones de competencia entre estos organismos y no garantizan una protección equivalente de los partícipes; considerando que una coordinación de las legislaciones nacionales en este punto es oportuna y que ello facilita la supresión de las restricciones a la libre circulación en el plano comunitario de las participaciones de estos organismos y que esta coordinación contribuye a la creación de un mercado europeo de capitales, considera que es deseable establecer para estos organismos situados en los Estados miembros, normas mínimas comunes en lo relativo a su aprobación, su control, su estructura, su actividad y las informaciones que deben publicar, refiriéndolo, además, en particular a los que no sean del tipo "cerrado" (en esencia, los valores mobiliarios oficialmente cotizados en bolsa o en mercados regulados de la misma naturaleza). Conforme a ello, prevé en el artículo 4 que un OICVM para ejercer su actividad deberá ser autorizado por las autoridades del Estado miembro en el que el organismo esté situado, que en lo sucesivo se denominarán "autoridades competentes". Se añade que esta autorización valdrá para todos los Estados miembros. Mas adelante, en la Sección IX, se contienen una serie de disposiciones relativas a las autoridades encargadas de la autorización y del control. Entre ellas cabe mencionar, el artículo 49 que dispone que los Estados miembros designarán a las autoridades encargadas de ejercer las atribuciones previstas en la Directiva, informando de ello a la Comisión; que tales autoridades deberán ser autoridades públicas o un órgano designado por las autoridades públicas; y que para garantizar esta misión las autoridades deberán ser dotadas de todas las competencias y poderes de control necesarios. Dado que se recogen ciertas facultades a estas autoridades designadas en cada Estado miembro para  controlar también el respeto a las disposiciones expuestas en relación con un OICVM que comercialice sus participaciones en ese Estado miembro aunque esté situado en otro, el artículo 50 prevé la estrecha colaboración entre las respectivas autoridades competentes de los Estados miembros, que deberán comunicarse a tal fin las informaciones solicitadas. El artículo 51 dispone que las autoridades competentes a que se refiere el artículo 49 deberán motivar cualquier decisión de revocación de autorización y comunicarla al solicitante e impone a los Estados miembros que prevean que las decisiones tomadas al respecto, en aplicación de las disposiciones legales, reglamentarias o administrativas, podrán recurrirse por vía jurisdiccional. En el artículo  52 se prevé asimismo que cualquier decisión de revocación de la autorización y cualquier otra medida grave tomada con respecto a un OICVM deberán comunicarse sin demora por las autoridades del Estado miembro en que esté situado el OICVM a las autoridades de los demás Estados miembros en que se comercialicen las participaciones de éste. Más adelante se analizarán las competencias atribuidas a la CNMV por la LMV en cumplimiento de estas directrices comunitarias.

TERCERO: Retomando la evolución, el marco normativo vigente al tiempo de los hechos de referencia estaba, pues, constituido por la LIIC, 46/1984, el RIIC 1393/1990, el cual sufrió algunas modificaciones posteriores, la última de las cuales por RD. 91/2001 y, en la medida en que les afecta, por la LMV. Por último, recientemente acaeció la sustitución de la Ley 46/1984 por la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, vigente en la actualidad; si bien no aplicable "ratione temporis" al supuesto aquí analizado, inevitablemente se harán, por razones interpretativas,  alusiones a la misma.

Por otra parte, en cuanto al marco fiscal, en aras de la sistematización pretendida por la Ley 43/1995 a fin de paliar la dispersión normativa que padecía el Impuesto sobre Sociedades (como manifiesta la Exposición de Motivos de la Ley), se incorporaron a un solo texto legal, el de la misma LIS 43/1995, los regímenes especiales existentes en el Impuesto y así el régimen fiscal especial antes aludido, contenido en la Ley 46/84, se integró en el Título VIII, capítulo V de la LIS.

En el mismo se contienen los artículos 71 a 74 a los que hace referencia el Tribunal Regional en el fundamento de derecho segundo. En síntesis, el artículo 71, relativo a la "Tributación de las Instituciones de Inversión Colectiva", dispone que las instituciones de inversión colectiva reguladas en la Ley 46/1984, de IIC, con excepción de las sometidas al tipo general de gravamen, no tendrán derecho a deducción alguna de la cuota. A ello añadió la Ley 6/2000, a partir del 15 de diciembre del año 2000, "ni exención alguna en la cuota para evitar la doble imposición internacional". En el artículo 72 regula la tributación de los socios o partícipes de las instituciones de inversión colectiva sujetos al Impuesto sobre Sociedades por obligación personal o por obligación real mediante establecimiento permanente, contemplando entre otras reglas, la de que los beneficios distribuidos por la institución de inversión colectiva se integran en la base imponible sin derecho a deducción por doble imposición. El artículo 74 introduce una medida penalizadora para los socios o participes de las instituciones de inversión colectiva constituidas en paraísos fiscales.

Ello ha de completarse con lo previsto en el artículo 26, relativo al tipo de gravamen, que, junto al tipo general del 35 %, prevé una serie de tipos especiales reducidos y entre ellos, en el apartado 5, dispone: "Tributarán al tipo del 1 % :

           a) Las sociedades de inversión mobiliaria reguladas por la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, de instituciones de inversión colectiva, cuyos valores representativos del  capital social estén admitidos a negociación en Bolsa de Valores.

b) Los fondos de inversión mobiliaria y los fondos de inversión en activos del mercado monetario regulados por la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, de instituciones de inversión colectiva.

c) Las sociedades de inversión inmobiliaria y los fondos de inversión inmobiliaria regulados por la Ley 46/1984, de 26 de diciembre, de instituciones de inversión colectiva, que, con el carácter de instituciones de inversión colectiva no financieras, tengan por objeto exclusivo la inversión en cualquier tipo de inmuebles de naturaleza urbana para su arrendamiento y además, las viviendas, las residencias estudiantiles y las residencias de la tercera edad, en los términos que se establezcan reglamentariamente, representen conjuntamente, al menos, el 50 por 100 del total del activo. La aplicación de los tipos de gravamen previstos en este apartado requerirá que los bienes inmuebles que integran el activo de las instituciones de inversión colectiva a que se refiere a que se refiere el párrafo anterior no se enajenen hasta que no hayan transcurrido tres años desde su adquisición, salvo que, con carácter excepcional, medie autorización expresa de la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

d) El fondo de regulación de carácter público del mercado hipotecario, establecido en el artículo 25 de la Ley 2/1981, de 25 de marzo, de regulación del mercado hipotecario".

Así pues, el artículo 71 de la LIS se refería a "las Instituciones de Inversión Colectiva reguladas en la Ley 46/1984" y el artículo 26.5.a) de la misma LIS vinculaba el tipo reducido a la concurrencia de los dos requisitos siguientes: la condición legal de sociedad de inversión mobiliaria en los términos de la Ley 46/1984 y el dato de que sus acciones estuvieran admitidas a negociación en Bolsa.

        Como se ha expuesto anteriormente la LIIC 46/1984, a la que se remite la LIS,  contenía el régimen mercantil y tributario de las IIC hasta que, las reglas de tributación se integraron en el Título VIII de la LIS, quedando en aquella la regulación substantiva de las IIC y, en particular, en cuanto a la entidad aquí afectada, a las SIMCAV.

En esta regulación, a la que la LIS se remite, es relevante destacar en las SIMCAV una doble faceta, mercantil, de una parte y regulatoria o administrativa, de otra, que constantemente se entrelaza y de la que no puede prescindirse en un análisis de la cuestión debatida.

De conformidad con el artículo 2 de la LIIC 46/1984, las Sociedades de inversión mobiliaria son instituciones de inversión colectiva de carácter financiero, que se definen como sociedades anónimas que tienen por objeto exclusivo la adquisición, tenencia, disfrute, administración en general y enajenación de valores mobiliarios y otros activos financieros para compensar, por una adecuada composición de sus activos, los riesgos y los tipos de rendimiento, sin participación mayoritaria económica o política en otras sociedades.

Las sociedades de inversión pueden ser, a su vez, de capital fijo o de capital variable, siendo estas últimas las aquí implicadas.

En la caracterización que la LIIC hacía de las SIMCAV, destaca el doble perfil que define a estas entidades: su condición de institución de inversión colectiva y de sociedad cotizada en Bolsa. En este sentido el artículo 15 de la LIIC y 32 del Reglamento 1393/1990, en sus respectivos apartados 1. definen como Sociedades de Inversión Mobiliaria de Capital Variable "aquellas cuyo capital correspondiente a las acciones en circulación es susceptible de aumentar o disminuir dentro de los límites del capital estatutario máximo y del inicial fijado, mediante la venta o adquisición por la Sociedad de sus propias acciones en los términos establecidos en el artículo siguiente, sin necesidad de acuerdo de la Junta General".

Los apartados 2 de ambos preceptos disponen que "estas sociedades deberán adoptar necesariamente la forma de Sociedad Anónima y se regirán por lo establecido en esta sección, aplicándoseles en lo no previsto en ella las normas relativas a las Sociedades de Inversión Mobiliaria de Capital Fijo y, en su defecto, la Ley de Sociedades Anónimas."

Por su parte, el apartado 5 del mismo precepto legal y del correspondiente precepto reglamentario preveían que "sólo actuarán como Sociedades de Capital Variable mientras permanezcan inscritas en el Registro administrativo correspondiente y sus acciones están admitidas con efectos plenos en la cotización oficial".

Para concluir este marco normativo es de gran trascendencia la referencia a la Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/2005, de 18 de noviembre, que inmediatamente se abordará.

CUARTO: Es en este marco que se acaba de trazar en el que ha de analizarse la cuestión debatida: considera la Inspección estar plenamente capacitada para comprobar los requisitos que otorgan a una sociedad la condición de SIMCAV. Citan a tal efecto el art. 141 e) de la vigente Ley 58/2003 General Tributaria a cuyo tenor:

"La inspección tributaria consiste en el ejercicio de las funciones administrativas dirigidas a:
....................

e) La comprobación del cumplimiento de los requisitos exigidos para la obtención de beneficios o incentivos fiscales y devoluciones tributarias, así como para la aplicación de regímenes tributarios especiales".

Estas funciones, por otra parte, ya se contemplaban, aunque menos sistemáticamente, por el art. 68.3 del Reglamento General de La Inspección de los Tributos (R.D. 939/86)

Frente a la interpretación de la Inspección, el Tribunal Regional, como se sintetiza en el Antecedente de hecho sexto, estima que se ha de separar la competencia a efectos de verificar las condiciones y requisitos mencionados en el punto tercero que determinarían la adquisición de la condición de Institución de Inversión Colectiva cuya competencia recae en la CNMV como órgano encargado de la supervisión, inspección y control de este tipo de entidades, de la competencia en orden a comprobar e investigar la adecuada aplicación del régimen fiscal especial, tarea encomendada a la AEAT.

Llegados a este punto ha de hacerse referencia a la mencionada Disposición Adicional Tercera de la Ley 23/2005, de 18 de noviembre.

La interesada aduce la aplicación de la misma, considerando que las normas procedimentales se aplican a los procedimientos en curso excepto cuando la propia norma limita su alcance a los procedimientos iniciados tras su entrada en vigor. La Inspección, por el contrario, entiende que el contribuyente no puede encontrarse bajo el supuesto de hecho de la Ley 23/2005, ya que en el ejercicio 2000 no le era aplicable el artículo 13 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre. Por su parte el Director del Departamento recurrente, tras centrar la cuestión, entiende que la misma fue objeto de modificación por esta disposición adicional si bien la misma no es aplicable al presente caso ya que el procedimiento se inició el 26 de abril de 2005, es decir, con anterioridad a la entrada en vigor de dicha norma.

La mencionada Disposición Adicional Tercera dispone: "1. En los supuestos previstos en el artículo 13 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva, no resultará de aplicación el régimen especial de tributación  previsto en la Ley del Impuesto sobre Sociedades con efectos desde el período impositivo en el que se hubiesen producido las circunstancias determinantes de la suspensión o revocación acordada por la Comisión Nacional del Mercado de Valores.

2. La iniciación de oficio de los procedimientos de suspensión o revocación, por parte de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, comprenderá la incoación mediante petición razonada de la Administración Tributaria.

3. Cuando la Administración Tributaria comunique la existencia de circunstancias o hechos distintos de los que motivaron la inscripción en los Registros previstos en el artículo 16 del Reglamento de desarrollo de la Ley 35/2003 de los que pueda apreciarse la concurrencia de alguno de los supuestos previstos en el citado artículo 13, la Comisión Nacional del Mercado de Valores se pronunciará sobre la improcedencia de incoar expediente de revocación o suspensión o dictará acuerdo declarando o no la suspensión o revocación en el plazo de seis meses desde que la comunicación haya tenido entrada en cualquiera de los Registros de la Comisión.

El transcurso de dicho plazo sin que  se haya producido el pronunciamiento o el acuerdo de la Comisión a los que se refiere el párrafo anterior habilitará a la Administración Tributaria para dictar el acto de  liquidación que procediera, si bien las calificaciones que lo motiven sólo tendrán efectos tributarios.

Cuando la Comisión dicte con posterioridad al acto de liquidación pronunciamiento en el que se declare la improcedencia de la incoación del expediente o acuerdo en el que no se declare la suspensión o revocación, resultará de aplicación lo dispuesto en el artículo 219 de la Ley 58/2003, de 18 de diciembre, General Tributaria.

4. Todas las revocaciones o suspensiones acordadas por la Comisión deberán ser comunicadas a la Administración Tributaria.

La Administración Tributaria podrá practicar la regularización que en su caso sea procedente en atención a los acuerdos de revocación o suspensión que sean ejecutivos, sin perjuicio de la aplicación del citado artículo 219 de la Ley General Tributaria a la vista de la resolución de los recursos interpuestos contra aquellos".

El artículo 13 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva en al apartado 1 previene que la autorización concedida a las IIC sólo puede ser revocada por la CNMV, además de por lo dispuesto en el artículo 85 de esta Ley (que se refiere al supuesto de infracciones muy graves), en los supuestos que enumera a continuación; y en el apartado 2 contempla los casos en los que la autorización puede ser suspendida. Obviamente, cuando se elaboró y aprob&oacut