Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/301/1998 de 25 de Marzo de 1998

R.G. 3855/1995, R.B. 00/0301/1998

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- . ..  consistiendo la cuestión debatida en decidir sobre la conformidad a derecho de la rectificación por la Administración,  sobre los datos declarados por la reclamante en su declaración-liquidación, del Epígrafe de tributación en el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos, determinante de la liquidación complementaria girada, operada en virtud  del dictamen analítico sobre una muestra extraída del producto resultante de la incorporación a un gasóleo, de procedencia comunitaria, de aditivos y agentes trazadores para lograr su transformación en gasóleo, de procedencia comunitaria, de aditivos y agentes trazadores para lograr su transformación en gasóleo de la clase C, con ocasión de su introducción en el ámbito  territorial interno.
SEGUNDO.- El artículo 50 de la Ley 38/1992, de 28 de diciembre, de Impuestos Especiales clasificaba los gasóleos, dentro de su Tarifa 1ª en dos Epígrafes: el 1.3 para los gasóleos de uso general y el 1.4 para los gasóleos utilizables como carburantes en los usos previstos en el apartado 2 del articulo 54 y, en general, como combustible, fijando para este ultimo un tipo de tributación reducido cuya aplicación, conforme a lo establecido en el apartado 3 del mismo articulo, quedaba condicionada a la adición de los reglamentarios trazadores y marcadores, que para el periodo considerado, según las previsiones del apartado 4 de la Disposición Transitoria Sexta de la Ley, serían los autorizados por la normativa anterior para los gasóleos B y C. ... la Orden del Ministerio de Relaciones con las Cortes y de la Secretaria del Gobierno de 29 de junio de 1990 aprobó los aditivos y agentes trazadores que se debían incorporar a las distintas clases de gasolinas y gasóleos, estableciendo para el gasóleos C: Cinco kilogramos de futural por 1.000.000 de litros de gasóleo, un kilogramo de hexacloroetano por 1.000.000 de litros de gasóleo y un colorante orgánico rojo que origine en el gasóleo una intensidad de coloración correspondiente a una absorbencia superior a 0,30 medida entre 525 y 550 nanómetros, con cubetas  de 10 milímetros de paso de luz, frente a isooctano.
TERCERO.- Puesto que el problema planteado trae su causa de la divergencia, en lo concerniente a la proporción de los trazadores incorporados al parcial de una  expedición de gasóleo descargado directamente del buque conductor, entre los imperativos últimamente transcritos de la Orden Ministerial de 29 de junio de 1990 y el dictamen analítico emitido por el Laboratorio Central de Aduanas sobre la muestra extraída del producto resultante de la transformación operaba bajo el control y vigilancia de la Aduana, deben tenerse en cuenta, con carácter primordial, las previsiones normativas relacionadas con el análisis de las mercancías objeto de tráfico exterior o sujetas a los Impuestos Especiales. Así, la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 4 de septiembre de 1985, donde se atribuye a los Servicios de Aduanas la responsabilidad de la extracción de las muestras, de acuerdo con las normas que se dicten por la respectiva Dirección General, ... la Circular nº. 944 de 4 de junio de 1986, de la Dirección General de Aduanas e Impuestos Especiales, dictada para la ejecución de la anterior, que, en lo relativo a la extracción de muestras, establece en su apartado ....
CUARTO.- En el caso que se considera, donde a 1.822.124 litros de gasóleo contenidos en el tanque de recepción se han añadido, como trazador y colorante, 73 Kg. De una preparación de constitución química no definida con el fin de lograr su transformación en gasóleo de la clase C, adquiere importancia decisiva la cuestión relativa a la representatividad de las muestras extraídas para análisis, cuestión que pende de la premisa inexcusable, conforme a lo dispuesto en el transcrito apartado 2.3 de la Orden Ministerial de 4 de septiembre de 1985, de que hayan sido tomadas de acuerdo con las normas establecidas, las cuales exigen por cada muestra, para la necesaria homogeneización del producto, tres tomas extraídas a tres niveles distintos del continente -superficie, centro y fondo-, sin que deban mezclarse entre si, con la rigurosa imposición, además de que tal circunstancia ha de hacerse constar expresamente en la correspondiente Papeleta de Análisis-Boletín de Análisis (apartados 2.4....2 de la Circular nº. 944 y 2.1 del Oficio Circular nº. 532 de la D.G.A. e II.EE.), indicación formal que no consta en el Boletín incorporado al expediente, lo que hace presumir fundadamente que tal extracción cualificada o mas detallada no llegó a producirse, como tampoco, porque asimismo no hay constancia, la de la muestra del agente marcador utilizado también requerida por las normas de aplicación (apartado 2.2 de la Circular nº. 944).
QUINTO.- Esta infracción de la normativa establecida para la extracción de muestras de productos líquidos en grandes continentes conduce a la falta de representatividad de las muestras tomadas por la Aduana, entre ellas las que fue objeto de análisis y consiguiente dictamen por el Laboratorio Central de Aduanas que se halla en el origen del presente expediente, lo que impide otorgar a éste eficacia para extender sus efectos al conjunto de la expedición implicada y justificar, en suma, el cambio de Epígrafe de tributación del gasóleo en el Impuesto Especial sobre Hidrocarburos operado por la Aduana en su virtud,  y ello en razón de las garantías que derivan de la propia normativa que la Administración de Aduanas se ha dado a si misma. Por esta razón de carácter procedimental, teniendo en cuenta la imposibilidad de proceder a una nueva extracción de muestras y subsiguiente análisis, dado que se autorizó en su día el levante de la mercancía, y que a nada conduciría un segundo análisis de las muestras en poder de la Aduana, al hallarse también afectadas por el vicio que aquí se ha apreciado, sin necesidad de entrar a conocer de las restantes cuestiones planteadas por la reclamante, ha de concluirse considerando no ajustada a derecho la liquidación rectificatoria practicada, por cuanto no se ha aportado por la Administración otra prueba capaz de fundamentar su actuación y desvirtuar la presunción de certeza que el artículo 116 de la Ley General Tributaria confiere a las declaraciones tributarias de los sujetos pasivos.
ESTE TRIBUNAL ECONOMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, .... ACUERDA: Estimar el recurso y anular el acuerdo recurrido, dejando sin efecto la liquidación complementaria girada por la Aduana y declarando el derecho de la reclamante a la devolución dela garantía prestada.