Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/3111/2006 de 14 de Marzo de 2007

Resumen

Los sorteos realizados en las televisiones a través de mensajes SMS o llamadas telefónicas con tarifación adicional constituyen rifas a efectos de la tasa de juegos de suerte, envite o azar, ya que aunque incorporen en ocasiones un componente de habilidad para poder acceder al premio, no desvirtúa el hecho imponible, por tener un mero carácter accesorio y su finalidad es incentivar la participación en las indicadas rifas y, en todo caso, quien realiza la llamada o envía el mensaje, abona igualmente su importe, supere o no las citadas pruebas. Las televisiones son sujetos pasivos de la tasa, ya que constan en los expedientes los contratos celebrados con las plataformas telefónicas en los que se determina que es la entidad la que contrata en su propio nombre y por su cuenta los servicios telefónicos y SMS necesarios para la organización de los sorteos y contienen una cláusula que impide a la entidad ceder o subrogar a terceros en los derechos y/o obligaciones derivados de los mismos y en ellos se determina también que el perceptor de los ingresos que constituyen la base imponible de la tasa sobre rifas es exclusivamente la entidad reclamante. En cuanto a la base imponible, debe distinguirse en esta clase de sorteos el negocio principal del accesorio o instrumental. El primero está constituido por la participación en la rifa y su contraprestación es la tarificación adicional del coste de las llamadas telefónicas o de los mensajes SMS, mientras que el segundo es el simple servicio telefónico o de mensajería cuya contraprestación es la tarifa ordinaria, por lo que sólo el importe total del primero constituye la base imponible de la tasa.

Descripción

En la Villa de Madrid, a 14 de marzo de 2007, en las reclamaciones económico-administrativas que, en única instancia, penden de resolución ante este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, interpuestas por Don ..., en representación de ..., S.A. con domicilio, a efectos de notificaciones, en ..., contra cinco liquidaciones de la Tasa de juegos de suerte, envite o azar; rifas y tómbolas 321, más intereses de demora, derivadas de Actas de disconformidad A-02 números ... y ..., correspondientes a los períodos de 2001 (octubre-diciembre), 2002, 2003, 2004 y 2005 (1 de enero a 31 de agosto), por importes, respectivamente, de 7.482,78 euros, 1.238.628,88 euros, 245.160,46 euros, 722.545,53 euros y 448.781,08 euros.

                                                  ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Con fecha 8 de agosto de 2006 se notificó a la interesada liquidaciones de la Tasa de juegos de suerte, envite o azar; rifas y tómbolas 321, más intereses de demora, derivadas de Actas de disconformidad A-02 números ... y ..., e informes ampliatorios, correspondientes a los períodos de 2001 (octubre-diciembre), 2002, 2003, 2004 y 2005 (1 de enero a 31 de agosto), por importes, respectivamente, de 7.482,78 euros, 1.238.628,88 euros, 245.160,46 euros, 722.545,53 euros y 448.781,08 euros; las citadas Actas de disconformidad fueron el resultado de la actuación inspectora realizada a la reclamante como consecuencia de la comprobación de la organización de diversos sorteos, en unos casos con entrega de premios en especie y en otros con entregas de cantidades en metálico, incluidos en la programación de ..., S.A. en los que participaron los telespectadores mediante el envío de mensajes SMS o de llamadas telefónicas efectuadas mediante el pago de precios superiores a los fijados en la tarifa básica lo que originó un ingreso fijo para dicha cadena por cada mensaje o llamada efectuada, para lo cual concertó los mecanismos necesarios para la recepción de las llamadas telefónicas o mensajes SMS con plataformas telefónicas a las que encomendó el diseño de los sorteos, la recepción de las llamadas o mensajes, la recaudación de las sobretasas, la distribución de los premios y demás funciones relativas a su celebración, no siendo necesario para participar en los mismos que los interesados demuestren unos conocimientos previos, aunque elementales, mediante la fórmula de responder a una pregunta formulada al efecto; dichas actividades fueron calificadas por la inspección como "rifas" de manera que su organización y celebración constituyen el hecho imponible de las tasas sobre rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias definido en el artículo 36, párrafo primero, del Decreto 3059/1966, de 1 de diciembre, por el que se aprobó el Texto Refundido de Tasas Fiscales, que en su Capitulo VI regula las tasas sobre rifas, tómbolas y combinaciones aleatorias, comprobándose que dichas rifas fueron realizadas sin la preceptiva autorización de la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado (EPELAE), no obstante practicar ..., S.A. las liquidaciones y efectuar los ingresos correspondientes en concepto de ingreso a cuenta del IRPF de las personas premiadas en las rifas celebradas.

SEGUNDO: Contra las indicadas liquidaciones la interesada presentó el 7 de septiembre de 2006 las presentes reclamaciones  disponiéndose su acumulación conforme a lo prevenido en el artículo 230 de la Ley 58/2003, General Tributaria, y, puestos de manifiesto los expedientes, remitió escrito de alegaciones en el que adujo, como ya lo hiciese ante el órgano inspector, que no concurren en el presente caso los elementos constitutivos del hecho imponible del concepto "rifa", no definida, por otra parte, en el Decreto 3059/1966, antes citado, por lo que la Administración se ha visto obligada a acudir a una interpretación analógica para sujetar los sorteos celebrados a la tasa liquidada, interpretación claramente proscrita en el ámbito del Derecho Tributario por el artículo 14 de la Ley General Tributaria; además, esta interpretación analógica ha sido también empleada para la determinación del sujeto pasivo y de la base imponible, y ello es así porque la normativa reguladora de las rifas, sorteos y demás combinaciones aleatorias contenida en el Decreto 3059/1966 mencionado no contempla las actividades que han sido objeto de las liquidaciones tributarias impugnadas, lo que infringe el principio de reserva de ley tributaria consagrado en el artículo 8 de la Ley General Tributaria que exige la regulación por ley del hecho imponible, del devengo, de la base imponible, del tipo de gravamen y demás elementos determinantes de la cuantía de la deuda, lo que no ocurre en el presente caso; también adujo que ..., S.A. no es sujeto pasivo de la tasa, sino las plataformas telefónicas que son las verdaderas organizadoras de los sorteos ya que toman las iniciativas para su celebración, seleccionan y contratan al operador de telefonía, elaboran y protocolizan notarialmente las bases de los mismos y gestionan la entrega de los premios, siendo más clientes de las televisiones que proveedores de las mismas; finalmente alegó que no existe una base imponible cuantificable al no existir el elemento precio determinante de la rifa ya que el coste en que incurre el participante no es el satisfecho por participar en el sorteo sino la contraprestación de un servicio de telefonía o mensajería efectuado a una empresa no vinculada a la reclamante; por todo ello, solicitó la anulación de las liquidaciones impugnadas.

                                              FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Concurren los requisitos de competencia, legitimación y plazo necesarios para la admisión a trámite de las reclamaciones, donde la cuestión a dilucidar es si las liquidaciones practicadas se ajustan o no a Derecho.

SEGUNDO: En relación con la naturaleza de los sorteos objeto de las liquidaciones impugnadas, la Entidad Pública Empresarial Loterías y Apuestas del Estado, en su informe de 19 de julio de 2005 que obra en el expediente, partiendo de la definición que de las rifas hace el Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia y teniendo en cuenta la redacción dada al artículo 38.1.a) del Decreto 3059/1966, por el artículo 12 de la Ley 53/2002, considera que "...en las actividades en las que se sortea algún premio, cuando la participación se realiza a través de medios telefónicos, informáticos, telemáticos e interactivos, y éstos conllevan una tarificación adicional, existe una contraprestación que supone, directa o indirectamente, un beneficio para la empresa que organiza o realiza la actividad. Es decir, se exige una contraprestación económica a cambio de la participación, por cuanto una parte importante del importe de la llamada es abonada por el operador al promotor, organizador o gestor"; y "respecto de los sorteos en TV u otros medios a través de mensajes o llamadas telefónicas con tarificación adicional, nos encontramos con una actividad que puede considerarse desde el punto de vista práctico como rifa, por cuanto supone el sorteo de una cosa entre quienes pagan un precio por la participación (la tarificación adicional o diferencia entre el importe de un mensaje o llamada normal y el verdaderamente abonado por el particular), si bien desde el punto de vista normativo no se encuentran reguladas formas tecnológicas de participación. Pero ello no quiere decir que no puedan asimilarse con las actualmente vigentes para los medios tradicionales previstos en la Orden de 22 de marzo de 1960."; en este mismo sentido, la Dirección General de Tributos, en informe de 14 de noviembre de 2005 (ST/1363), afirma que tienen la naturaleza de rifas: "los concursos, rifas o cualquier otra operación que por un precio determinado  -generalmente el coste de la comunicación- ofrece premios tanto en metálico como en especie, de las previstas en la normativa sobre tributación del juego"; en consecuencia con todo ello, se ha de conceptuar como "rifa" toda modalidad de juego susceptible de ser realizado por cualquier medio (manual, técnico, telemático o interactivo) que consista en sortear una cosa, incluso una cantidad de dinero, entre varias personas mediante una contraprestación económica, cualquiera que sea la forma en que dicha contraprestación se materialice, tal como se ha efectuado por la Inspección.

TERCERO: En relación con la aducida falta de la condición de sujeto pasivo de ..., S.A. de la tasa que grava las rifas, constan en los expedientes los contratos celebrados con las plataformas telefónicas en los que se determina que es dicha entidad empresarial el ente que contrata en su propio nombre y por su cuenta los servicios telefónicos y SMS necesarios para la organización de los sorteos, por lo que es indudable su condición de sujeto pasivo de conformidad con lo dispuesto en el artículo 37.1 del Decreto 3059/1966, según el cual "son sujetos pasivos de las tasas los organizadores de las rifas y tómbolas.."; además, como acertadamente se razona en el acuerdo de liquidación impugnado: "los contratos aportados al expediente, aunque contengan cláusulas destinadas a hacer recaer sobre las plataformas telefónicas la responsabilidad por el eventual funcionamiento anormal de los servicios prestados a ..., S.A. la virtualidad de dichas cláusulas no trasciende a los terceros participantes en los sorteos y, por consiguiente, no son susceptibles de alterar la naturaleza jurídica ni los elementos subjetivos de los sorteos concertados por ..., S.A. con los participantes de los mismos", añadiendo que se trata de contratos meramente instrumentales ya que, interpretados atendiendo a su verdadera finalidad, "debe concluirse que en virtud de los mismos las referidas plataformas se obligan a prestar a ..., S.A. los servicios materiales necesarios para la realización de los sorteos".

CUARTO: En cuanto a la determinación de la deuda tributaria, debe distinguirse en esta clase de sorteos el negocio principal del accesorio o instrumental; el primero está constituido por la participación en la rifa y su contraprestación es la tarificación adicional del coste de las llamadas telefónicas o de los mensajes SMS, mientras que el segundo es el simple servicio telefónico o de mensajería cuya contraprestación es la tarifa ordinaria; la causa jurídica de cada uno de ellos, según la sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 1991, es diferente y sólo el importe total del primero de los citados negocios constituye la base imponible de la tasa sobre rifas en los términos señalados en el artículo 38.1.a) del Decreto 3059/1966 citado; en este sentido, el informe de la EPELAE de 19 de julio de 2005 determina que "la base para liquidar la tasa en este tipo de actividades por analogía al sistema manual o tradicional, en el que la base es el importe de la emisión ofrecida en papeletas -que no vendida- (O.M.22-03-60), vendrá fijada por el importe de la tarificación adicional (que es el coste de la participación para el público) multiplicado por el número de llamadas telefónicas o mensajes habidos. Debe entenderse por tarificación adicional la diferencia entre el importe de la llamada o mensaje normal y el importe abonado por el público"; es decir, la base imponible de la tasa sobre rifas está formada por el coste adicional abonado por el público; así, en el caso de las llamadas telefónicas, para calcular el sobreprecio satisfecho por el sorteo debe descontarse de la factura total del operador el importe de los minutos correspondientes a una llamada de tarifa básica, y, en el de los mensajes SMS, ha de descontarse del precio habitual de los mismos para participar en los sorteos el coste de la tarifa básica y esta diferencia multiplicarla por el número de mensajes recibidos para cada sorteo; estos cálculos han sido realizados por la Inspección correctamente con base en las facturas y demás documentación que obran en los expedientes, por lo que las deudas tributarias exigidas deben reputarse ajustadas a Derecho; en consecuencia, procede desestimar las presentes reclamaciones y confirmar las liquidaciones impugnadas.

Por lo expuesto,

EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN SALA, resolviendo las reclamaciones interpuestas por ..., S.A. contra cinco liquidaciones de la Tasa de juegos de suerte, envite o azar; rifas y tómbolas 321, más intereses de demora, derivadas de Actas de disconformidad A-02 números ... y ... correspondientes a los períodos de 2001 (octubre-diciembre), 2002, 2003, 2004 y 2005 (1 de enero a 31 de agosto), por importes, respectivamente, de 7.482,78 euros, 1.238.628,88 euros, 245.160,46 euros, 722.545,53 euros y 448.781,08 euros, ACUERDA: Desestimarlas y confirmar las liquidaciones impugnadas.