Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/4728/2010 de 24 de Julio de 2012

Resumen

Asunto: Sociedades Patrimoniales. "Valores" no computables. Finalidad de la participación.

Asunto: Sociedades patrimoniales. Patrimonialidad sobrevenida

Descripción

                En la villa de Madrid, a la fecha indicada (24/07/2012), el Tribunal Económico-Administrativo Central, reunido en Sala, ha visto las reclamaciones económico-administrativas que, en única instancia, ha interpuesto la entidad X, S.A. con C.I.F.: ..., y actuando en su nombre y representación D. ..., con N.I.F.: ... y domicilio a efectos de notificaciones en ..., contra Acuerdo de liquidación tributaria dictado por la Dependencia Regional de Inspección de la AEAT en ... relativo al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005, Acuerdo del mismo órgano desestimatorio de la solicitud de anulación del referido Acuerdo de liquidación, y Acuerdo sancionador derivado del referido Acuerdo de liquidación, con cuantía de 10.817.389,63 euros.

                                             ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 08-06-2010 se notificó al interesado Acuerdo de liquidación tributaria relativo al Impuesto sobre Sociedades del ejercicio 2005 derivado del acta nº. A02- ..., complementada por Informe ampliatorio, documentos en los que se hace constar, de forma sucinta, lo siguiente:

1º.- Con fecha 06-04-2009 se iniciaron las actuaciones inspectoras. En el cómputo del plazo de duración de las mismas debe atenderse a las siguientes circunstancias: no se deben computar 78 días por dilaciones no imputables a la Administración.

2º.- En las cuentas anuales del ejercicio 2005 figura como actividad ejercida la de "otras actividades empresariales", constando en la Memoria de dicho ejercicio que su actividad empresarial consiste en participar en el capital de otras entidades, y en el artículo 2 de sus Estatutos figura como objeto social la explotación de bienes inmuebles y valores; la actividad respecto de los valores se entenderá siempre para sí y no para terceros.

3º.- La Inspección tributaria, respecto de la situación de la contabilidad y registros obligatorios del sujeto pasivo señala que se han exhibido los libros y registros exigidos por las normas propias del régimen de estimación aplicable al sujeto pasivo (directa) los cuales han sido examinado por la Inspección a efectos de verificar el cumplimiento o no de los requisitos exigidos para la aplicación del régimen fiscal de las Sociedades Patrimoniales.

4º.- El sujeto pasivo había presentado autoliquidación por el Impuesto sobre Sociedades del ejercicio declarando como Sociedad Patrimonial los siguientes datos de interés:

        Parte General BI                            593.090,59€
        Parte Especial BI                      54.354.902,69€
        Cuota Íntegra                              8.390.471,64€
        Deducción Doble Imposición        224.430,23€
        Retención/pagos Cta                        23.465,43€
        Cuota diferencial                        8.142.575,93€

5º.- En el curso de las actuaciones de comprobación e investigación se han puesto de manifiesto los siguientes hechos respecto de cuya regularización el obligado tributario no prestó su conformidad:

        a) La entidad incumple el requisito de composición del activo durante el tiempo legalmente establecido a los efectos de que le sea aplicable el régimen fiscal de la Sociedades Patrimoniales por lo que le resulta aplicable el régimen general.

        b) Al tributar la sociedad en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades hay que tener en cuenta la deducción en la cuota del impuesto prevista en el artículo 30.5 del TRLIS.

        c) Al resultar cuota a ingresar como consecuencia de las regularizaciones anteriores resultan exigibles intereses de demora al interesado.

6º.- Como consecuencia de lo anterior se practica liquidación nº. ... con cuota de 8.793.989,11€ e intereses de demora de 2.023.400,52€, lo que determina una deuda tributaria de 10.817.389,63 €.

SEGUNDO.- Con fecha 22-06-2010 el interesado presentó ante la Oficina Gestora escrito que califica como de "Solicitud de anulación" del Acuerdo de liquidación tributaria al que se ha hecho referencia en el Antecedente anterior dado que en dicho Acuerdo se dice que el contribuyente no presentó alegaciones frente a la propuesta de liquidación contenida en el acta siendo que sí que presentó dichas alegaciones. En el mismo escrito se solicita que dicho Acuerdo de liquidación sea sustituido por otro en el que se de respuesta a las alegaciones presentadas por el contribuyente e ignoradas por la Inspección.

Con fecha 24-09-2010 se notifica al interesado Acuerdo en virtud del cual, reconociéndose en el mismo que se habían presentado alegaciones previas a que fuere dictado el Acuerdo de liquidación tributaria, se reproducen y se da respuesta expresa al a las mismas, desestimándose las pretensiones anulatorias del contribuyente.

TERCERO.- Con fecha 28-10-2010 se notificó al interesado Acuerdo sancionador en virtud del cual, y en relación a la liquidación tributaria descrita en el Antecedente primero de la presente resolución:

1º.- Se considera cometida la infracción tributaria tipificada en el artículo 191 de la Ley 58/2003 ("dejar de ingresar dentro del plazo establecido en la normativa de cada tributo la totalidad o parte de la deuda tributaria"), infracción sancionable, al calificarse como de leve, al 50% de la cuota dejada de ingresar

2º.- Se estima que la conducta del obligado tributario fue voluntaria, en el sentido de que se entiende que le era exigible otra conducta distinta, en función de las circunstancias concurrentes, por lo que se aprecia el concurso de dolo, culpa o, cuanto menos negligencia, sin que se aprecie la concurrencia de eximente alguna de responsabilidad.

3º.- Como consecuencia de lo anterior, se practica liquidación nº. ... en concepto de sanción por importe de 4.396.994,56 euros.

CUARTO.- Disconforme con los anteriores Acuerdos el interesado interpuso frente a los mismos las reclamaciones económico-administrativas que nos ocupan:

        - La RG 5805/10 frente al Acuerdo de liquidación tributaria en fecha 05-07-2010.

- La RG 4728/10 frente al Acuerdo de resolución de la solicitud de anulación con fecha 22-10-2010.

- La RG 491/11 frente al Acuerdo de liquidación sancionadora con fecha 17-11-2010.

Previa puesta de manifiesto de los expedientes el interesado presenta ante este Tribunal tres escritos de alegaciones (en fechas 09-03-2010, 17-03-2010 y 03-08-2011) en los que expone, de forma sucinta y por lo que aquí interesa, los siguientes motivos de oposición frente a los actos impugnados:

        1º.-        Desde el punto de vista procedimental nulidad de pleno derecho por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento por cuanto que:

        a) en primer lugar porque el acta debió hacer constar las alegaciones formuladas por el sujeto pasivo durante el procedimiento inspector y valorado jurídicamente las mismas;

b) en segundo lugar por haberse dictado el Acuerdo de liquidación ignorando el escrito de alegaciones presentado, generando por tanto indefensión en el contribuyente;

c) finalmente, porque "la Jefa de la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos, modifica ligera, pero muy significativamente, lo afirmado por la Inspectora Actuaria..."

        2º.- Desde la punto de vista sustantivo la procedencia de calificar a la entidad como de Sociedad Patrimonial en el ejercicio 2005 por cuanto que:

        a) El beneficio obtenido por el entidad derivada de la venta su participación en Y, S.A. no puede calificarse como de rendimiento derivado de una actividad empresarial ni asimilarse a los rendimientos de dicha naturaleza.

b) Aun admitiendo a efectos dialécticos que el beneficio obtenido de la venta de las acciones de Y, S.A. deban asimilarse a los derivados de una actividad económica, desde el reparto del dividendo a cuenta por parte de la sociedad el 15-07-2005 y hasta el fin del ejercicio, más del 50% de su activo estaba compuesto por activos no afectos al ejercicio de una actividad económica.

        3º.-En cuanto a la sanción se alega la improcedencia de la misma por:

        a) No concurrencia del elemento objetivo de la misma.

        b) Insuficiente motivación al Acuerdo sancionador.
        c) Inexistencia de culpabilidad.

                                   FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Concurren en las presentes reclamaciones los requisitos de competencia de este Tribunal, legitimación e interposición en plazo, que son presupuesto de su admisión a trámite planteándose, a la vista de las alegaciones formuladas por el reclamante, las siguientes cuestiones sobre las que debemos pronunciarnos:

                1º. Determinar si procede o no la pretendida nulidad de la liquidación impugnada.

2º. Determinar si procede o no la calificación como de Sociedad Patrimonial del reclamante en el ejercicio 2005.

3º. Determinar si resulta o no procedente la sanción impuesta.

           SEGUNDO.- La PRIMERA DE LAS CUESTIONES es determinar si procede o no la pretendida nulidad de la liquidación impugnada.

           Acerca de esta cuestión alega en primer lugar el interesado que el acta incurre en vicio procedimental ya que debió hacer constar las alegaciones formuladas por el sujeto pasivo durante el procedimiento inspector y valorado jurídicamente las mismas.

           Pues bien, dispone el artículo 96 del Reglamento General de las Actuaciones y Procedimientos de Gestión e Inspección (RD 1065/07-RGGI), situado en la subsección denominada "Tramitación de las actuaciones y procedimientos tributarios":

           "1.- Durante el trámite de audiencia se pondrá de manifiesto al obligado tributario el expediente, que incluirá las actuaciones realizadas, todos los elementos de prueba que obren en poder de la Administración y los informes emitidos por otros órganos. Asimismo, se incorporarán las alegaciones y los documentos que los obligados tributarios tienen derecho a presentar en cualquier momento anterior al trámite de audiencia, que serán tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente propuesta de resolución o de liquidación.

         (...)

          5.- Concluido el trámite de audiencia o, en su caso, el de alegaciones, el órgano competente para la tramitación elevará al órgano competente para resolver, previa valoración de las alegaciones que, en su caso, se hayan efectuado, la propuesta de resolución o de liquidación".

           Y en la misma norma, en su artículo 176, relativo a las actas de la Inspección, dispone que:

          "1.- En las actas de inspección a que se refiere el artículo 143.2 de la Ley58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, se consignarán, además de las menciones contenidas en el artículo 153 de dicha ley, los siguientes extremos:

         (...)

          c) La presentación o no de alegaciones por el obligado tributario durante el procedimiento o en el trámite de audiencia y, en el caso de que las hubiera efectuado, la valoración jurídica de las mismas por el funcionario que suscribe el acta. No obstante, cuando se suscriba un acta de disconformidad, la valoración de las alegaciones presentadas podrá incluirse en el informe a que se refieren los artículos 157.2 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, y 188.2 de este reglamento".

           Pues bien, no es un hecho controvertido en que el interesado no formuló alegaciones en el trámite previo a las actas cuyo plazo a tal efecto se le comunicó en la Diligencia de 17-02-2010. Así es afirmado en las actas y tal afirmación no es contradicha por el reclamante, ni éste aporta copia del escrito de alegaciones presentado ni tal presentación es citada por él en la descripción de hitos procedimentales que hace en sus escritos de alegaciones.

           Y en cuanto a las alegaciones formuladas a la Inspección en el curso de las actuaciones previas a la apertura del referido trámite de audiencia previo al acta, es claro que nos encontramos ante una regularización en la que se discuten cuestiones puramente jurídicas (no existe discrepancia en cuanto a la descripción de los hechos) como son la consideración de los beneficios obtenidos en la transmisión de unas acciones como derivados o no del ejercicio de una actividad empresarial y de la naturaleza jurídica que ha de otorgarse a los "dividendos a cuenta" de cara a la calificación o no de una entidad como de Sociedad Patrimonial. Siendo así las cosas las posturas de las partes están claramente definidas en las actas, y la argumentación jurídica que motiva la regularización propuesta está sobradamente expuesta en la misma, razón por la cual ningún vicio procedimental generador de nulidad se aprecia por lo aquí alegado por el reclamante.

        TERCERO.- En cuanto a la pretendida nulidad por cuestiones procedimentales alega el interesado en segundo lugar la nulidad radical por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento al haberse dictado el Acuerdo de liquidación ignorando  el escrito de alegaciones presentado, generando por tanto indefensión en el contribuyente.

        Como causas de nulidad de pleno Derecho tanto la Ley 58/2003, General Tributaria (LGT), en su artículo 217, como la Ley 30/1992, en su artículo 62, recogen como causa de nulidad de pleno derecho los actos "dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido"  

         Pues bien, en cuanto a la interpretación de los referidos preceptos es relevante, por la similitud del supuesto de hecho contemplado en la misma con el caso que nos ocupa, el criterio sentado por la reciente STS de 26-04-2012 (rec. nº. 1917/2009) en la que, tras la trascripción de los artículos 217.1.e) de la LGT y 62.1.e) de la Ley 30/1992 dice:

         "Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992 , que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado" (FD Segundo; en el mismo sentido, las Sentencias de 16 de noviembre de 2006 (rec. cas. núm. 1860/2004), FD Cuarto , y de 9 de junio de 2011 (rec. cas. núm. 5481/2008 ), FD Quinto).

Tal doctrina, que resulta plenamente aplicable al caso aquí analizado en razón de la identidad en la regulación de la causa de nulidad de pleno derecho esgrimida por la recurrente en casación con la analizada en las referidas Sentencias de esta Sala, nos conduce a la desestimación de primero de los motivos formulados, pues, como se indicó, la ausencia del trámite de audiencia (...) no constituye causa de nulidad de pleno derecho en los procedimientos administrativos no sancionadores, y por tanto la existencia del tal defecto, de concurrir, sería irrelevante a los efectos de la Resolución del expediente de revisión de oficio por causa de nulidad de pleno derecho que fue iniciado a instancia de la recurrente".

         Diciéndose en la STS de 09-06-2011 que la de 26-04-2012 toma como precedente:

        "Centrándonos ya en los preceptos que se consideran infringidos por la sentencia según el Abogado del Estado, el primero de ellos, esto es, el apartado a) del artículo 217.1 de la Ley General Tributaria , que califica como nulos de pleno derecho "los actos que lesionen los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional", plantea el problema de su aplicación en los casos de vicios de forma, pues el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, establece que "el defecto de forma solo determinará la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o de lugar a la indefensión de los interesados", lo que significa que solo existirá nulidad de pleno derecho cuando el acto incurra en un defecto formal que produzca indefensión con relevancia constitucional.

        Por su parte, el apartado e) del referido artículo 217.1 recoge como supuesto de nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, el de "que hayan sido dictados prescindiendo total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido para ello o de las normas que contienen las reglas esenciales para la formación de la voluntad en los órganos colegiados".

        Ello nos lleva a distinguir los siguientes casos:

       1º) Cuando se prescinde total y absolutamente del procedimiento...........

      (...)

         2º) Cuando se utiliza un procedimiento distinto del establecido en la Ley....

         (...)

         3º) Cuando se prescinde de un trámite esencial.........

        (...)

        En efecto, la jurisprudencia de esta Sala es reiterada y unánime en el sentido de que la falta de audiencia del interesado es determinante de anulabilidad, salvo concurrencia de indefensión material y, por tanto, con relevancia constitucional (o que se trate de un procedimiento sancionador).
Así, en la Sentencia de 30 de mayo de 2003 (RJ 2003, 5013) se dijo:

"En este orden de ideas, no ha de olvidarse: Que los defectos de forma sólo determinan la anulabilidad cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a la indefensión de los interesados, y que esta regla, de relativización de los vicios de forma, que no determinan per se la anulabilidad, sino sólo cuando al vicio se anuda alguna de esas consecuencias, es también predicable, al menos en procedimientos de naturaleza no sancionadora como el que ahora nos ocupa, cuando el vicio o defecto consiste en la omisión del trámite de audiencia. Si el no oído dispone de posibilidades de defensa de eficacia equivalente, la omisión de la audiencia será o deberá calificarse como una irregularidad no invalidante. En otras palabras, los vicios de forma adquieren relevancia cuando su existencia ha supuesto una disminución efectiva y real de garantías. La indefensión es así un concepto material, que no surge de la sola omisión de cualquier trámite. De la omisión procedimental ha de derivarse para el interesado una indefensión real y efectiva, es decir, una limitación de los medios de alegación, prueba y, en suma, de defensa de los propios derechos e intereses. Limitación que, por lo expuesto, no cabe apreciar en el supuesto enjuiciado. En fin, el principio de economía procesal refuerza lo dicho, pues si lo susceptible de debate, y en realidad no debatido, es una estricta cuestión jurídica, cuya decisión no depende de elementos de prueba cuya disponibilidad se vea afectada por el paso del tiempo, sería contrario a aquel principio retrotraer las actuaciones para que la Administración volviera a adoptar la decisión que adoptó y que defiende como correcta en este proceso."

En el mismo sentido, en la Sentencia de 11 de julio de 2003 (RJ 2003, 5433) se señaló:

"La falta de audiencia en un procedimiento no sancionador no es, por si propia, causa de nulidad de pleno derecho, sino que sólo puede conducir a la anulación del acto en aquellos casos en los que tal omisión haya producido la indefensión material y efectiva del afectado por la actuación administrativa.

Así, ninguna de las causas de nulidad contempladas en el art. 62 de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC) resulta aplicable a la simple falta del trámite de audiencia. No lo es la prevista en la letra a), según la cual son nulos de pleno derecho aquellos actos que lesionen el contenido esencial de los derechos y libertades susceptibles de amparo constitucional, porque el derecho a la defensa sólo constituye un derecho susceptible de dicho remedio constitucional en el marco de un procedimiento sancionador, por la aplicación al mismo -aun con cierta flexibilidad- de las garantías propias del proceso penal, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional y de este Tribunal Supremo; fuera de ese ámbito sancionador, la falta del trámite de audiencia en el procedimiento administrativo e incluso la misma indefensión, si se produce, podrán originar las consecuencias que el ordenamiento jurídico prevea, pero no afectan a un derecho fundamental o libertad pública susceptible de amparo constitucional. Por otra parte, la falta de un trámite como el de audiencia, por esencial que pueda reputarse, no supone por si misma que se haya prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido (STS de 13 de octubre de 2.000 (RJ 2000,7915)-recurso de casación 5.697/1.995 -), que puede subsistir aun faltando la sin duda decisiva audiencia del interesado, por lo que tampoco le afecta, en principio, la causa de nulidad de pleno derecho prevista en la letra e) del art. 62 LRJAP-PAC .

Por otra parte, es claro que a la ausencia del trámite de audiencia le es de aplicación de manera muy directa la previsión del apartado 2 del artículo 63 de la Ley 30/1.992, que establece la anulabilidad de un acto administrativo por defecto de forma cuando éste de lugar a la indefensión del interesado. Y, precisamente, si es esencial el trámite de audiencia, es porque su falta podría determinar que se produjese la efectiva indefensión del afectado. Ahora bien, esa indefensión no equivale a la propia falta del trámite, sino que ha de ser real y efectiva, esto es, para que exista indefensión determinante de la anulabilidad del acto es preciso que el afectado se haya visto imposibilitado de aducir en apoyo de sus intereses cuantas razones de hecho y de derecho pueda considerar pertinentes para ello.

Así pues, según hemos dicho reiteradamente y como señala la sentencia impugnada, no se produce dicha indefensión material y efectiva cuando, pese a la falta del trámite de audiencia previo a la adopción de un acto administrativo, el interesado ha podido alegar y aportar cuanto ha estimado oportuno. Tal oportunidad de defensa se ha podido producir en el propio procedimiento administrativo que condujo al acto, pese a la ausencia formal de un trámite de audiencia convocado como tal por la Administración; asimismo, el afectado puede contar con la ocasión de ejercer la defensa de sus intereses cuando existe un recurso administrativo posterior; y en último término, esta posibilidad de plena alegación de hechos y de razones jurídicas y consiguiente evitación de la indefensión se puede dar ya ante la jurisdicción contencioso administrativa (entre muchas, pueden verse las sentencias de..........

(...)

Lo anterior tampoco supone que la simple existencia de recurso administrativo o jurisdiccional posterior subsane de manera automática la falta de audiencia anterior al acto administrativo, puesto que las circunstancias específicas de cada caso pueden determinar que estos recursos no hayan posibilitado, por la razón que sea, dicha defensa eficaz de los intereses del ciudadano afectado, lo que habría de determinar en última instancia la nulidad de aquél acto por haberse producido una indefensión real y efectiva determinante de nulidad en los términos del art. 63.2 de la Ley 30/1992 ."

Pues bien, no solo se trata de que la parte recurrida no demostrara ante la Sala de instancia en que medida la falta de audiencia le había producido indefensión material. Es que no puede afirmar la existencia de la misma, ya que según se hace constar en el Antecedente Primero, tuvo conocimiento de que una entidad, "A..... ", había reclamado la titularidad de los bienes embargados...

(...)

Por todo ello, el motivo debe prosperar".

          En el caso que nos ocupa no es que se haya privado al interesado del trámite de audiencia para alegaciones, ya que el mismo se le concedió en el acta. Lo que ha ocurrido es que otorgado dicho trámite y presentadas las alegaciones, éstas, por el desconocimiento de su existencia, no han sido tenidas en cuenta por la Oficina Técnica a la hora de dictar el Acuerdo de liquidación.

         Debe señalarse al respecto que en el acta suscrita el 17-03-2010, al amparo de lo establecido en el artículo 157 de la LGT, se le concedió al interesado un plazo de 15 días a contar desde el siguiente al de suscripción del acta para la formulación de alegaciones solicitando el interesado prórroga de 7 días adicionales para la presentación de las mismas. Así las cosas la fecha límite de presentación de alegaciones concluía el 14-04-2010 presentándose el escrito de alegaciones el 15-04-2010 por lo que deben rechazarse las afirmaciones actoras de que tales alegaciones se presentaron en plazo. No obstante lo anterior es conocida la jurisprudencia que afirma que han de atenderse las alegaciones aunque las mismas se hayan presentado fuera de plazo si, como es el caso, han tenido entrada en el órgano administrativo competente para resolver antes de que el miso dictase resolución. (v.gr. STS de 01-02-2005 - rec. nº. 7661/2000).

         Dicho lo anterior debe indicarse seguidamente que con fecha 31-05-2010, esto es, en fecha ampliamente posterior a aquélla en que concluía el plazo (incluso ampliado) de presentación de alegaciones por el interesado y manifiestamente anterior a la fecha límite de duración de las actuaciones (que concluía el 23-06-2010 según los hecho descritos en antecedentes y que no son contradichos por el interesado) se dictó Acuerdo de liquidación (notificado el 06-06-2010) en el que se decía que no habían sido presentado escrito de alegaciones frente a la propuesta de liquidación contenida en el acta.

          Una vez que llegó a conocimiento del interesado el Acuerdo de liquidación en el que se indicaba que no había presentado alegaciones frente a la propuesta de liquidación contenida en el acta el contribuyente presentó (el 22-06-2010) escrito ante la Oficina Gestora, y que denomina como de solicitud de anulación, en el que pone de manifiesto que, en contra de lo que en dicho Acuerdo se dice, sí que presentó alegaciones frente a la propuesta de liquidación contenida en el acta por lo que solicita:

          "la anulación del Acuerdo de liquidación tributaria de fecha 31 de mayo de 2010, por el que se confirma la propuesta de liquidación contenida en el Acta de Inspección número A02/... y, se dicte nueva Acuerdo de liquidación tributaria en el que se tome en consideración el escrito de alegaciones al Acta presentado por mi representada el 15 de abril de 2010".

         La Oficina Gestora, en el Acuerdo por el que se da respuesta a dicho escrito, califica al mismo, en ocasiones, como de solicitud de anulación (encabezamiento y parte dispositiva) y, en ocasiones, como de recurso de reposición (F.J. Primero al declarar la competencia para resolver y en el pie de recurso que remite exclusivamente a la vía económico administrativa). Pues bien, no existiendo frente a los Acuerdos de liquidación el "recurso de anulación" (a diferencia de lo que ocurre en la vía económico respecto de las resoluciones de los Tribunales), la calificación correcta del escrito presentado por el contribuyente, a juicio de este Tribunal, debe ser la de recurso de reposición.

         En el referido Acuerdo la Oficina Gestora reproduce las alegaciones inicialmente ignoradas y da respuesta expresa e individualizada a las mismas desestimando las pretensiones anulatorias actoras por lo que ningún sentido tendría ahora ordenar la retroacción de actuaciones al amparo de lo dispuesto en el artículo 239.3 del Reglamento General de Revisión en Vía Administrativa (RD 520/05-RGRVA).

         Así las cosas, a partir del momento en que se notifica al interesado dicho Acuerdo, ninguna indefensión puede alegar por cuanto que conoce plenamente las razones por las que la Oficina Gestora desestima las alegaciones, así como la argumentaciones o motivación por el que la Oficina Gestora ha practicado la liquidación que nos ocupa, quedando expedita la vía económico-administrativa con pleno conocimiento por parte del contribuyente de la apreciación de hechos y motivación jurídica que sirve de base de la liquidación objeto de controversia.

         Debe por tanto desestimarse la pretensión actora objeto de análisis en el presente fundamento jurídico.

CUARTO.- En cuanto a la pretendida nulidad radical por cuestiones procedimentales alega el interesado finalmente que "la Jefa de la Oficina Técnica de la Inspección de los Tributos, modifica ligera, pero muy significativamente, lo afirmado por la Inspectora Actuaria..."

         Dispone el artículo 188.3 del RGGI que:

        "Una vez recibidas las alegaciones formuladas por el obligado tributario o concluido el plazo para su presentación, el órgano competente para liquidar, a la vista del acta, del informe y de las alegaciones en su caso presentadas, dictará el acto administrativo que corresponda que deberá ser notificado.

         Si el órgano competente para liquidar acordase la rectificación de la propuesta contenida en el acta por considerar que en ella ha existido error en la apreciación de los hechos o indebida aplicación de las normas jurídicas y dicha rectificación afectase a cuestiones no alegadas por el obligado tributario, notificará el acuerdo de rectificación para que en el plazo de 15 días, contados a partir del día siguiente al de la notificación de la apertura de dicho plazo, efectúe alegaciones y manifieste su conformidad o disconformidad con la nueva propuesta formulada en el acuerdo de rectificación. Transcurrido dicho plazo se dictará la liquidación que corresponda, que deberá ser notificada".

        Pues bien, sin perjuicio de que, en contra de lo alegado, de concurrir el vicio alegado la consecuencia jurídica no sería la nulidad radical sino la simple anulabilidad según el criterio expuesto en el Fundamento Jurídico anterior, hay ya que adelantar que, a juicio de este Tribunal y según se argumentará seguidamente, el pretendido vicio no concurre.

        Señala el propio reclamante que mientras que en el acta se dice que:

       "De esta normativa se deduce que, aunque el Plan General de Contabilidad establece que los dividendos a cuenta figuran en el pasivo del balance minorando los fondos propios, estos dividendos como cantidades a cuenta que son, independientemente de su consideración contable, representan un derecho de crédito de la sociedad frente a los socios a la espera de que se produzca el reparto efectivo del beneficio, siendo una cuenta con saldo deudor que se computaría en el Activo de la sociedad hasta el año siguiente en el que se produzca el acuerdo del reparto del beneficio del ejercicio 2005".

        En el Acuerdo resolutorio de la solicitud de anulación presentada por el interesado se indica que:

       "De esta normativa se deduce que, aunque el PGC establece que los dividendos a cuenta figuran en el pasivo del balance minorando los fondos  propios, esto dividendos como cantidades a cuenta que son, independientemente de su consideración contable, representan (desde un punto de vista estricto del análisis de la patrimonialidad) un derecho de crédito de la sociedad frente a la (sic) socios a la espera de que se produzca el reparto efectivo del beneficio, siendo una cuenta con saldo deudor que se computaría en el Activo de la sociedad hasta el año siguiente en el que se produzca el acuerdo del reparto del beneficio del ejercicio 2005.

         Efectivamente, como indica el contribuyente en sus alegaciones los dividendos a cuenta repartidos por X, S.A. son verdaderos dividendos, no faltaba más, ahora bien el análisis que realiza la Inspección es a los únicos efectos de entender qué impacto tienen los mismos en la calificación de sociedad patrimonial de aquélla"

         Leídos los dos textos, a juicio de este Tribunal no existe duda de que en el segundo nos encontramos ante una mera aclaración, que en modo alguno altera la motivación jurídica de la propuesta, en respuesta a una concreta alegación actora frente a ésta y que es resumida en el citado Acuerdo con el siguiente tenor literal:

         "Existe una contradicción en el acta, ya que en un primer momento la Inspección considera que el reparto del dividendo a cuenta se realizó cumpliéndose los requisitos establecidos en el artículo 216 TRLSA, y posteriormente pasa a argumentar que un dividendo a cuenta, pese a lo que dice la Ley, no es un verdadero dividendo sino un derecho de crédito de la sociedad frente a los socios a la espera de que se produzca el acuerdo del reparto del beneficio".

         Así las cosas es claro que no se dan los presupuestos de hecho establecidos en el anteriormente trascrito artículo 188.3 del RGGI que obligarían a la Oficina Gestora a la notificación al interesado del "acuerdo de rectificación" para su conocimiento y, en su caso, formulación de alegaciones en contrario.

         Debe por tanto desestimarse también la pretensión actora objeto de análisis en el presente fundamento jurídico.

         QUINTO.- La SEGUNDA DE LAS CUESTIONES es determinar si procede o no la calificación como de Sociedad Patrimonial del reclamante en el ejercicio 2005.

          Dispone respecto de las Sociedades Patrimoniales el artículo 61 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades (RDLeg. 4/2004-TRLIS), por lo que aquí interesa, que:

         1.- Tendrán la consideración de sociedades patrimoniales aquellas en las que concurran las circunstancias siguientes:

         a) Que más de la mitad de su activo esté constituido por valores o que más de la mitad de su activo no esté afecto a actividades económicas.

         Para determinar si existe actividad económica o si un elemento patrimonial se encuentra afecto a ella, se estará a lo dispuesto en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.

        Tanto el valor del activo como el de los elementos patrimoniales no afectos a actividades económicas será el que se deduzca de la contabilidad, siempre que ésta refleje fielmente la verdadera situación patrimonial de la sociedad.

         A efectos de determinar la parte del activo que está constituida por valores o elementos patrimoniales no afectos:

         1.º No se computarán los valores siguientes:

         (...)

         Los que otorguen, al menos, el cinco por ciento de los derechos de voto y se posean con la finalidad de dirigir y gestionar la participación siempre que, a estos efectos, se disponga de la correspondiente organización de medios materiales y personales, y la entidad participada no esté comprendida en este párrafo a).

        2.º No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de la realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores. A estos efectos, se asimilan a los beneficios procedentes de actividades económicas los dividendos que procedan de los valores a que se refiere el último inciso del párrafo anterior, cuando los ingresos obtenidos por la entidad participada procedan, al menos en el 90 por ciento, de la realización de actividades económicas.

         b) Que más del 50 por ciento del capital social pertenezca, directa o indirectamente, a 10 o menos socios o a un grupo familiar, entendiéndose a estos efectos que éste está constituido por el cónyuge y

Contestación

Criterio:
En relación con la interpretación que debe darse al artículo 61.1.a).1º TRLIS, el precepto exige que los valores se posean por la sociedad con la finalidad de dirigir y gestionar la participación, y no las actividades empresariales de la sociedad participada.

Criterio:
Dice el 61.1 TRLIS que "No se computarán como valores ni como elementos no afectos a actividades económicas aquellos cuyo precio de adquisición no supere el importe de los beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad, siempre que dichos beneficios provengan de lo realización de actividades económicas, con el límite del importe de los beneficios obtenidos tanto en el propio año como en los últimos 10 años anteriores".// Pues bien, dichos elementos se restarán del cómputo de los elementos no afectos pero NO se "harán desaparecer" del balance de la entidad. Esto es, se computan dentro del balance de la entidad. Esto es, se computan dentro del "Total Activo" de la entidad con el que se compara el importe de los elementos no afectos.