Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 00/6422/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Resumen

Las participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva han quedado siempre fuera de la exención porque la norma expresamente las excluye. El artículo 5 del RD 1704/1999 señala:" En ningún caso será de aplicación esta exención a las participaciones en instituciones de inversión colectiva". Luego está claro cuál era el espíritu del legislador cuando redactó la norma que pretendía dejar fuera de la exención a este tipo de inversiones.
En este supuesto concreto, los contribuyentes han pretendido, a partir de la elaboración de una compleja estructura patrimonial, beneficiarse de una exención cuya aplicación es claro que no les correspondía.
La norma tiene por finalidad no someter a gravamen en el Impuesto sobre el Patrimonio el patrimonio productivo del sujeto pasivo, declarando la exención del patrimonio afecto a actividades productivas desarrolladas por personas físicas sujeto pasivo del impuesto. Y la norma (artículo 5 del RD 1704/1999) deja muy claro que esta exención en ningún caso va a resultar aplicable a las participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva, ya sea la participación directa o indirecta.
Por ello, ante la nueva alegación del recurrente que señala que era titular indirecto, a través de dos SIMCAVS, de una participación en una entidad superior al 5% que implicaría la posesión de una cartera de control sobre una empresa efectivamente productiva que le permitiría beneficiarse de la exención, hay que señalar que las SIMCAVS, por limitación legal, no pueden tener una participación superior al 5% de los valores emitidos por otra sociedad excluyendo así la posibilidad de que dentro de su activo existan "carteras de control", razón por la cual no puede concederse una exención fiscal a una entidad que expresamente queda excluida vía el incumplimiento de los requisitos que exige la norma legal.

Descripción

        En la Villa de Madrid, en la fecha arriba indicada (24/11/2009). Este Tribunal Económico-Administrativo Central, en Sala, ha visto en esta fecha la reclamación económica administrativa, en segunda instancia interpuesta por D. ... en nombre y representación de Doña A, con domicilio a efecto de notificaciones en ..., contra resolución del Tribunal Económico-Administrativo Regional de ... dictada con fecha 28 de abril de 2008 en reclamaciones ... y ... acumuladas relativas a liquidaciones por el Impuesto sobre el Patrimonio ejercicios 2001, 2002 y 2003, deuda de mayor cuantía por importe de 935.593,53 €.

                                                   ANTECEDENTES DE HECHO

        PRIMERO: A la obligada tributario Doña A se le incoa el 23 de diciembre de 2005 actas en disconformidad A02 ... por el Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2001 y 2002 y actas A02 ... por el Impuesto sobre el Patrimonio del ejercicio 2003.

        En el acta referente al Impuesto sobre el patrimonio ejercicios 2001 y 2002 señala el actuario que procede incrementar la base imponible en 33.721.125,13 € en el ejercicio 2001 y en 34.471.377,04 € en el ejercicio 2002 correspondiente a la parte del valor de la participación que Doña A tiene en la entidad X, S.L. la cual no está exenta en el Impuesto sobre el Patrimonio ya que, de acuerdo con el informe de 5-10-05 de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica Tributaria relativo a la exención en el Impuesto de Patrimonio de Participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva ostentada a través de entidades holding, la exención de esta sociedad debe guardar la misma proporción que la que le corresponde a la sociedad Y. Es decir debe excluirse el valor correspondiente a las participaciones en las sociedades de inversión mobiliaria de capital variable Z y W.

        En el acta correspondiente al Impuesto sobre el Patrimonio del ejercicio 2003 señala el actuario que se incrementa la base imponible correspondiente a la parte del valor de las participaciones que la obligada tiene en las sociedades X, S.L. y T, S.L. las cuales no están exentas en el IP por importe de 34.012.657,85 €  y 5.253.952,23 €, respectivamente, ya que de acuerdo con el mismo Informe de 5-10-05 la exención de estas sociedades debe guardar la misma proporción que la que corresponde a las sociedades Y y V respectivamente. Es decir, debe excluirse el valor correspondiente a las participaciones en las sociedades de inversión mobiliario de capital variable Z y W.

        Las propuestas anteriores son confirmadas por acuerdos liquidatorios dictados por la Consejería de Economía y Hacienda de ..., de 29 de marzo de 2006, de las que resultan las siguientes deudas liquidadas:

        - liquidación por el Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente a los ejercicios 2001 y 2002: 935.593,53

- liquidación por el Impuesto sobre el Patrimonio correspondiente al ejercicio 2003: 104.944,18 €.

        SEGUNDO: Tanto en los informes ampliatorios emitidos por el actuario como en los acuerdos de liquidación dictados se recoge la estructura patrimonial y la argumentación que justifica que la Inspección entienda que no procede aplicar la exención prevista en el artículo 4.8.dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio con remisión a diversas consultas de la Dirección General de Tributos y al Informe de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica Tributaria de 5 de octubre de 2005 el cual se incluye en el expediente.  

        El origen del análisis parte, señala el actuario, del paquete accionarial de S, S.A. que posee la obligada tributaria y la salida a bolsa de S, S.A. en el año 2001. En el informe de disconformidad emitido se indica que el líquido obtenido por parte de D. B y Doña A, hija del anterior, en dicha OPV se coloca en dos sociedades de inversión mobiliaria en capital variable SIMCAV, W constituida el 29 de mayo de 2001 y Z constituida el 25 de mayo de 2001.

        - Poco antes, el 8 de mayo de 2001 se constituyó Y con un capital de 3.100 € suscrito por D. B y Doña A.

- Unos días más tarde, el 30 de mayo de 2001, Y amplía capital para recibir la totalidad de las acciones que D. B y Doña A poseían en la SIMCAV.

- El 8 de junio de 2001, Y vuelve a ampliar capital para recibir el 26,11 % de las acciones de R, sociedad hasta entonces 100% propiedad de D. B y que a su vez posee el 60% de las acciones de S, S.A.

- También el 8 de junio de 2001 se constituye X, S.L. mediante la aportación por parte de D. B y Doña A de la totalidad de las acciones que poseían en Y. Su inmovilizado está constituido en ambos ejercicios en un 99,99 % por las participaciones que tiene en Y.

- La sociedad X, S.L. y Y están dadas de alta en el epígrafe 842 del IAE servicios financieros y contables.

        Partimos por tanto de la siguiente estructura patrimonial:

        1) Una sociedad holding, cabecera de grupo X, S.L. de la que son socios D. B y Doña A.

2) Un conjunto de participaciones en entidades a las que no les resulta de aplicación el régimen fiscal especial de transparencia fiscal, dependientes de la holding de primer nivel, representando un pequeño porcentaje de su activo.

3) Una segunda sociedad holding (Y) dependiente de la primera, y que constituye la práctica totalidad de su activo.

4) Un conjunto de participaciones en entidades a las que no les resulta de aplicación el régimen fiscal especial de transparencia fiscal, dependientes de la holding de segundo nivel, es decir dependientes de Y y que representan más del 50% de su activo.

5) Y un conjunto de participaciones en Q (SIMCAV), dependientes de la holding de segundo nivel, Y representando menos del 50% de su activo.

TERCERO: El Informe de disconformidad referido a la liquidación del Impuesto sobre el Patrimonio ejercicio 2003 se centra además en las participaciones del sujeto pasivo en la sociedad T, S.L. De la comprobación efectuada quedó de manifiesto la siguiente estructura:

        - El 20 de octubre de 2008 D. B realiza con Doña C un contrato de opción de compra de 12.320.000 acciones de S, S.A. concediéndole a ésta el derecho de adquirir ese número de acciones que representaban el 2% del capital a un precio de 243,505 ptas/acción.

- El 2 de julio de 2002 se constituye V con un capital dividido en 6.000 participaciones de 1 €, de las que Doña C suscribe 5.999 y la restante D. B. La sociedad amplía capital mediante la aportación del contrato de opción de compra de acciones de S, S.A. por parte de la Señora C contrato que se valora en 254.611.347,45 €.

- El 19 de julio de 2002 V adquiere 210.525.263 participaciones de la SIMCAV W por importe de 210.525.263 € y 3.141.560 participaciones de la SIMCAV Z por un importe de 32.483.730,4 €. Posteriormente parte de las acciones de W y la totalidad de las acciones de Z se reparten como distribución de la prima de emisión.

- El 30 de julio de 2002 la sociedad Y amplía capital, dicha ampliación es suscrita íntegramente por V mediante la aportación de 107.973.991 acciones de W que se valoran en 102.575.291,45 €.

- El 2 de julio de 2002 se constituye T, S.L. con un capital dividido en 6.000 participaciones de 1 €, de las cuales 5.999 son suscritas por Doña C y la restante por D. B.

- Posteriormente, el 30 de julio de 2002, T, S.L. amplía capital mediante la aportación por parte de Doña C y D. B de la totalidad de las acciones que poseían en V.

- V y T, S.L. figuran dadas de alta en el epígrafe 842 del IAE "servicios financieros y contables", y en los ejercicios 2002 y 2003 presentan pérdidas.

- El 26 de mayo de 2003 D. B aportó 186.457 acciones de P, S.A. a T, S.L. suscribiendo una ampliación de capital de 545.429 participaciones sociales, con esta adquisición T, S.L. adquiría el control de P, S.A. por lo que la operación se acogió al régimen fiscal de las operaciones de canje de valores.

- En la misma fecha Doña C, D. B, y Doña A aportaron respectivamente 8.742, 76.757 y 399.394 participaciones de N, S.L. Con esta aportación T, S.L. adquiere el 58,78% del capital de N, S.L.

- El 28 de mayo de 2003 T, S.L. adquirió acciones de P, S.A. representativas del 4,7622% del capital completando la adquisición de la sociedad.

- P, S.A. había adquirido 340.000 participaciones de N, S.L. el 20 de mayo de 2003 previa aportación de las participaciones que tenía T, S.L. en N, S.L. a P, S.A. se formalizó la disolución con cesión global de activo y pasivo de N, S.L. a P, S.A. adoptando esa sociedad la denominación de N, S.L.

- De esta forma T, S.L. tiene el 100% de V y de N, S.L. En ésta última se concentran los activos de la antigua N, S.L. y de P, S.A. que incluyen los inmuebles afectos a la actividad de arrendamiento y los bienes afectos a la explotación de instalaciones hípicas.    

        CUARTO: En síntesis la argumentación que recoge la Inspección para concluir que no resulta procedente la aplicación de la exención respecto del valor total de la participación en X, S.L. es la siguiente:

"La cuestión, parece, resulta clara: si las participaciones en las SIMCAV se hubiesen mantenido en poder de D. B e hija no habrían gozado de la exención en el Impuesto sobre Patrimonio por mención expresa del Reglamento de este Impuesto. Y ello aun cuando la inversión de los recurso obtenidos en Bolsa en las SIMCAV fuese transitoria, a la espera de otras inversiones que sí gozasen de la exención en el Impuesto sobre Patrimonio. La exención en dicho impuesto no ofrece dudas: durante el período de mantenimiento de los recursos en SIMCAV', estos recursos deben tributar en dicho impuesto y sólo a partir del momento en que se inviertan en otros elementos o valores que sí cumplan los requisitos del Impuesto sobre Patrimonio, se tendrá acceso a la exención.

Pues bien, parece forzoso concluir que la exención no pueda ser radicalmente diferente por el mero hecho de colocar las participaciones de las SIMCAV en una sociedad holding, la sociedad Y o, inclusive, por colocar las participaciones de esta última sociedad en otra sociedad holding, X, S.L.

En el presente caso, la sociedad Y es una sociedad holding que posee, entre otras, participaciones cercanas al 100% en dos sociedades SIMCAV que representan menos del 50% del activo de dicha sociedad. El resto del activo está integrado por participaciones superiores al 5% en otras sociedades que si permiten el acceso a la exención en el Impuesto sobre Patrimonio.

Esta composición del activo de la sociedad holding Y permite que sus participaciones gocen de exención en el Impuesto sobre Patrimonio. En cuanto a la determinación del importe de la exención, de acuerdo con lo señalado en el apartado anterior, no puede computarse la parte proporcional del valor de estas participaciones que corresponda a las participaciones en las SIMCAV.

Sentado lo anterior, se pasa a analizar si esta exención se ve alterada por el hecho de que las participaciones en la sociedad Y sean aportadas por sus titulares, personas físicas, a otra sociedad holding, X, S.L. cuyo activo esta integrado casi al 100% por estas participaciones.

Una lectura literal de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio parece admitir la exención plena de las participaciones en la sociedad X, S.L. puesto que cumple los requisitos para tener acceso a la exención, primer nivel, y el segundo nivel permitiría de la práctica totalidad de su valor, que es el que representa la participación en la sociedad Y.

Frente a esta interpretación literal de la Ley, no podemos olvidar la finalidad de la exención articulada en el artículo 4 de la Ley del Impuesto sobre Patrimonio que es, en definitiva, no someter a gravamen los activos afectos a actividades económicas que sean ejercidas bien directamente por las personas físicas, bien indirectamente a través de sociedades. Los elementos no afectos y, en particular, las participaciones en SIMCAV, por mención expresa del artículo del Reglamento del Impuesto sobre el Patrimonio no gozan de exención en el citado impuesto

Si se admite una interpretación literal como la descrita, nada sería tan fácil como conseguir la exención en el impuesto de todo el patrimonio de las personas físicas, con el simple hecho de colocar dos o más holding detrás del auténtico patrimonio merecedero de la exención. En efecto, si una persona física tiene su patrimonio formado por elementos afectos a actividades económicas y participaciones amparadas por la exención que supongan, por ejemplo, un 51 % de la totalidad de su patrimonio y el resto en sociedades transparentes o SIMCAV, alcanzaría la exención de la totalidad de su patrimonio con solo colocar todo este patrimonio detrás de dos holding, de forma que una interpretación literal de la segunda holding habilitase para la conseceución de la exención plena, solución que claramente debe ser rechazada.

No puede aceptarse por tanto que la mera interposición de una o más holding pueda desvirtuar y dejar vacía de contenido la exención en el impuesto sobre el patrimonio

         (...)

Del análisis de las consultas de la DGT se desprende que en el caso de sociedades cuyo activo esté constituido por valores, la aplicación de la exención parece obligar primero a determinar cuales de esos valores deben considerarse como tales, a los efectos de valorar si alcanzan o no el 50% del activo y, en segundo lugar, a determinar qué valores pueden estar afectos a la actividad económica de la sociedad. En definitiva, el exención de participaciones en el Impuesto sobre el Patrimonio nos obliga a plantearnos en qué medida los valores pueden estar afectos a la actividad económica desarrollada por la sociedad.

En cualquier caso, las participaciones en una sociedad holding nunca podrán estar exentas, en la parte del valor correspondiente a las participaciones en Q que posea dicha sociedad, aunque estas superen el 5% de la participación en dicha Q ya que de acuerdo con la interpretación de la DGT, las Q participan de la misma naturaleza que las sociedades sometidas a transparencia fiscal, lo que les impide ser excluidas del concepto de valores, lo cual debe surtir efectos tanto en el primer nivel (acceso a la exención) como en el segundo nivel de la exención (determinación de su importe).

Estas conclusiones se ven, además, corroboradas por la DGT, que en su informe de fecha 28 de septiembre, termina concluyendo que "la doctrina de este Centro Directivo (DGT) respecto a la exención de participaciones en IIC poseídas a través de una entidad pueden hacerse extensibles a las situaciones de dichas participaciones que se posean a través de dos o más entidades".

Por lo tanto, las conclusiones alcanzadas en este informe respecto a la exención de participaciones en Q poseídas a través de una entidad deben hacerse extensibles a las situaciones en que dichas participaciones se posean a través de dos o más entidades. Lo que implica, en el presente caso, dado que casi el 100% de la sociedad X, S.L. está integrado por participaciones en la sociedad M que la exención de la primera de estas sociedades guarda la misma proporción que la que corresponde a la sociedad Y es decir que debe excluirse el valor correspondiente a las participaciones en SIMCAV.

         Y por lo que respecta a las participaciones del sujeto pasivo en la sociedad T, S.L. señala el acuerdo de liquidación para el IP del ejercicio 2003:

"Dado que la composición del activo de las sociedades mencionadas ha puesto de manifiesto la existencia de una estructura patrimonial muy similar a la analizada en el apartado anterior (participación del sujeto pasivo en la sociedad X, S.L.) se pueden extraer las mismas conclusiones en cuanto a la exención en el Impuesto sobre Patrimonio de las participaciones en T, S.L.
         
QUINTO: Los acuerdos liquidatorios son recurridos ante el TEAR de ... alegando en síntesis los reclamantes que: 1º) la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio señala que la exención sólo alcanzará al valor de las participaciones en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad y el valor del patrimonio neto de la entidad. La norma reglamentaria sustituye la mención de activos necesarios por activos afectos. Tanto la ley como el Real Decreto consideran que la actividad de tenencia de participaciones es una actividad empresarial o una actividad económica cuando las sociedades participadas cumplen los requisitos para no ser sociedades patrimoniales y se posea una participación igual o superior al 5% en su capital social. Siendo así que la totalidad del patrimonio de la holding de primer nivel está constituido por participaciones en valores que cabe denominar como "carteras de control" al tratarse de participaciones superiores al 5% en sociedades que, a su vez, no tienen por objeto la mera tenencia de bienes ni cumplen los requisitos para ser consideradas sociedades patrimoniales habrá de concluirse que el 100% del activo de la sociedad holding de primer nivel está constituido por activos afectos a su actividad económica. Y corolario de ello de acuerdo con la literalidad de la norma, que no contempla ningún tipo de restricción al respecto, es que la exención prevista en el artículo 4.ocho de la Ley del Impuesto alcanza al total valor de la participación de la persona física en el holding de primer nivel. Esta conclusión no puede verse enervada por una interpretación finalista de lógica tributaria de las normas analizadas, en un ámbito en el que rige contundentemente el principio de reserva de ley. 2°) Que el proyecto de Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas prevé la modificación del artículo 4.8 de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio para introducir el criterio que se mantiene en el acuerdo impugnado, pero éste no puede aplicarse hasta su entrada en vigor. 3º)Que de admitirse la interpretación de la norma sustentada en las liquidaciones impugnadas la coherencia con la misma debe conducir a considerar como patrimonio afecto a actividades económicas y como tal tomarse en consideración al determinar la parte del valor de la holding de primer nivel que se beneficia de la exención, las participaciones de al menos el 5% en el capital de otras sociedades que posean las SICAV, siendo así que X, S.L. y T, S.L. son titulares indirectos a través de las SICAVS de una participación en Ñ, S.A. superior al 5%.

        SEXTO: El TEAR acumula las reclamaciones interpuestas contra liquidaciones del Impuesto sobre el Patrimonio ejercicios 2001, 2002 y 2003 y dicta resolución desestimatoria en Sala de 28 de abril de 2008. El Tribunal en primera instancia se remite al contenido del artículo 4.8.dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, al artículo 4º del Real Decreto 1704/1999 y al artículo 75 de la LIS, Ley 43/1995 y concluye que:

"En el caso que nos ocupa, la hoy reclamante tiene una participación del 2,84% en la sociedad X, S.L. Dicha sociedad posee el 100% de las acciones de la entidad Y quien a su vez posee el 85% de las acciones de W y el 100% de las acciones de Z que son dos sociedades anónimas de Inversión Mobiliaria de capital variable, y además posee las participaciones en otra serie de entidades no transparentes.

El sujeto pasivo mantiene asimismo una participación del 5% en la sociedad T, S.L. quien a su vez tiene el 100% de las acciones de V y esta el 11,50% de Y y el 15% de la sociedad anónima de inversión mobiliaria de capital variable W.

La interesada mantiene que la totalidad de su participación en X, S.L. e T, S.L. está exenta, y ello porque si bien el activo de dicha entidad está constituido a su vez por participaciones en otras sociedades, las mismas se ajustan a las previsiones establecidas en el artículo 75 de la Ley del Impuesto sobre Sociedades para no ser computados como valores, lo que determina que no resulte de aplicación a las citadas participaciones el régimen de transparencia fiscal. Ahora bien, este Tribunal comparte las conclusiones del informe del actuario que se basa en el Informe de la Subdirección General de Ordenación Legal y Asistencia Jurídica en el sentido por un lado de que las características propias de las SIMCAV las configuran como una inversión financiera, lo que permite resaltar la imposibilidad de su afectación a la actividad de la sociedad tenedora, en la medida en que este tipo de inversiones claramente no son necesarias para el ejercicio de actividades económicas, por lo que no cabe computarlas entre los activos afectos a la hora de determinar el importe de la exención, y si bien ni el artículo 4.8 de la Ley 19/91, ni su reglamento de desarrollo nada indican acerca de si procede o no aplicar la misma regla a las participaciones de la holding de segundo nivel, dado que la Ley específicamente excluye de la exención la participación en instituciones de inversión colectiva, resulta claro que si la inversión la hubiera realizado directamente la reclamante y no a través de sociedades tipo holding, no hubiera gozado de exención, por lo que esta parece forzoso concluir que la exención no pueda ser radicalmente diferente por el mero hecho de colocar las participaciones de las SIMCAV en una sociedad.

En lo que se refiere a la resolución del Tribunal Económico-Administrativo Central de 15 de junio de 2005 a la que alude la interesada en sus alegaciones señalar que en la misma no se contempla el supuesto de participaciones en Instituciones de Inversión Colectiva a través de sociedades tipo holding, como el caso que nos ocupa.

Por último en lo que se refiere a lo alegado acerca de que debe tomarse en consideración a la hora de determinar la parte del valor de la holding de primer nivel que se beneficia de la exención, las participaciones de al menos el 5% en el capital de otras sociedades que posean las sociedades de inversión mobiliaria de capital variable, dado que la normativa aplicable, como ya se ha señalado, excluye de la exención las participaciones en instituciones de inversión colectiva sin distinguir donde tengan invertidos sus recursos, este Tribunal entiende que tampoco procede su toma en consideración a la hora de determinar en el caso que nos ocupa el importe de la exención."

        SEPTIMO: Contra dicha resolución formula la interesada recurso de alzada que se registra con nº de expediente 6422/2008 y ante este Tribunal Económico-Administrativo Central  plantea las siguientes alegaciones:

           1) concurrencia de la totalidad de los requisitos legalmente establecidos y exigibles por la normativa aplicable y vigente en los ejercicios regularizados, para la aplicación de la exención total en el Impuesto sobre el Patrimonio respecto de las participaciones en entidades poseídas por la interesada: señala el interesado que la regularización formulada por la Inspección y confirmada por el TEAR se centra en que al objeto de determinar la porción del patrimonio del sujeto pasivo que queda exenta, debe atenderse no al activo de la sociedad directamente participada por el obligado como indicaba la Ley, sino que habría que estar también al activo de las sociedades participadas directa o indirectamente por ésta. Cuestión que ha sufrido un importante cambio tras la modificación del precepto por la Ley 35/2006 pero que no resultaba aplicable en los ejercicios regularizados por no estar vigente. El 100% del activo de X, S.L. y de T, S.L. estaba afecto a actividades empresariales, ya que las sociedades participadas por éstas Y y V cumplían los requisitos que determinaban que tal participación no debiera considerarse como valor no afecto, siendo pues igualmente el 100% la exención que debía aplicarse al recurrente en cuanto a su participación en dichas entidades.

         2) Señala el recurrente que la Administración no puede realizar una interpretación finalista del precepto, en la medida en que sus términos literales son claros y meridianos. Con la redacción vigente hasta la Ley 35/2006 en los Holding de Empresa en los que cada una de las filiales superaba el 50% en activos afectos a actividades económicas, se produce la exención del Impuesto sobre el Patrimonio en cada uno de ellas (vía indirecta) aún cuando las participaciones restantes de las filiales, inferiores al 50% del activo se destinen a activos financieros (...SICAV). La exención recogida tal y como estaba regulada en la redacción vigente en los ejercicios comprobados  presupone y solo tiene en cuenta la "titularidad directa de participaciones" así como la composición del activo de la sociedad directamente participada y no tienen en cuenta a ningún efecto las filiales ya que se trata de participaciones indirectas.  

         Se refiere el recurrente a la resolución de 5 de diciembre de 2007 dictada por este Tribunal en la que se establece que si la legislación es clara y los requisitos diáfanos, no es tarea de la Administración interpretar las supuestas intenciones del legislador y al igual que sucede respecto del artículo 4.ocho.2 de la LIP objeto del presente recurso el precepto allí analizado fue modificado con posterioridad al ejercicio objeto de las actuaciones inspectoras para dar cabida, precisamente a la tesis sustentada por la Inspección de los Tributos con anterioridad a la entrada en vigor de dicha modificación normativa, dejando sentado el Tribunal que la nueva redacción del precepto no era aplicable, lógicamente, en los ejercicios anteriores a la modificación operada en el precepto por el legislador.

         3) Insiste el recurrente en la Improcedencia de modificar o exigir más requisitos que los establecidos por el legislador para la aplicación de la exención en cuestión mediante una supuesta interpretación finalista del precepto, lo cual supone una violación del principio de confianza legítima y prohibición de sorprender en su buena fe a los sujetos pasivos.

          La supuesta interpretación finalista que defienden los órganos administrativos de gestión y el Tribunal de instancia no es acorde con el auténtico espíritu de la norma, que si aplicaba de forma diferente los beneficios fiscales previstos para las empresas familiares en función de la estructura de propiedad de los mismos.

         4) La modificación operada en el precepto pone de manifiesto que la redacción de la norma vigente en los ejercicios objeto de la regularización no amparaba el criterio aplicado en las liquidaciones recurridas. Se refiere a la modificación introducida por la Ley 35/2006 en la redacción de la exención que establece: "(...) aplicándose estas mismas reglas en la valoración de las participaciones de entidades participadas para determinar el valor de las de su entidad tenedora"  y no será por tanto hasta la entrada en vigor de dicha norma, 1 de enero de 2007 cuando pueda aplicarse el criterio incorporado por la Inspección en los acuerdos de liquidación y confirmado por el Tribunal en primera instancia.

          No niega el recurrente que la evolución de una determinada norma pueda servir en ocasiones de criterio interpretativo, pero no así cuando la norma a interpretar es clara y no cabe duda que no exige el requisito posteriormente introducido, tal y como ha dejado meridianamente sentado el Tribunal Central en la mencionada resolución de 5 de diciembre de 2007. Pretender aplicar, por vía interpretativa, una modificación normativa (aplicable a partir de 1 de enero de 2007 conforme a la Ley 35/2006) que en el momento de dictarse el acto de liquidación recurrido se encontraba en trámite legislativa (Proyecto Ley) supone una absoluta quiebra del principio de seguridad jurídica que no puede anudarse o justificarse siquiera con exigencias cualificadas de interés general.

        5) En caso de que, en contra de la tesis defendida por el recurrente, se admita la interpretación de la norma aplicada en las liquidaciones impugnadas, la coherencia con la misma debe conducir a considerar como patrimonio afecto a actividades económicas y, como tal tomarse en consideración al determinar la parte del valor de la holding de primer nivel que se beneficia de la exención, las participaciones de al menos el 5% en el capital de otras sociedades que posean las SICAVs.

       El grupo empresarial en el que participa la recurrente, refiriéndose a X, S.L. e T, S.L. eran titulares indirectos en los ejercicios objeto de regularización a través de las SICAVs, de una participación en Ñ, S.A. (entidad cotizada) superior al 5%, siendo así que adicionalmente participaba en la gestión no sólo de su participación, sino incluso de su participada. Esta participación indirecta superior al 5% se hubiera beneficiado de la exención, en caso de depender directamente de las holding de primer nivel, por tanto y de acuerdo con la interpretación espiritualista aplicada por la Inspección y confirmada por el Tribunal, debiera asimismo tomarse en consideración, en la proporción correspondiente del valor de adquisición de las participaciones en las SIMCAVs, a la hora de determinar la porción exenta de la participación de la interesada en X, S.L. e T, S.L. cabeceras del grupo empresarial.

          La Jefa de Servicio de Inspección de ... en los acuerdos impugnados señala que en ningún momento anterior a las alegaciones al acta ésta cuestión fue planteada ni se aportó documentación al respecto. A esto señala la recurrente que efectivamente fue en el trámite de alegaciones al acta en el que formalmente se planteó la cuestión, pero éste fue el primer trámite procesal en el que conocido el sentido de la regularización que se proponía pudo hacerlo la interesada y una vez alegado, ... le requirió para que aportara documentos acreditativos de la circunstancia alegada, lo cual hizo según consta en diligencia de 16 de febrero de 2006.
                                             
FUNDAMENTOS DE DERECHO

        PRIMERO: Concurren en el supuesto los requisitos de competencia, legitimación y formulación en plazo, que son presupuesto para su admisión a trámite, en el que se plantea si resulta ajustada a Derecho las liquidaciones practicadas a la obligada por el Impuesto sobre el Patrimonio de los ejercicios 2001, 2002 y 2003 teniendo en cuenta la redacción del artículo 4.ocho. dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio que estaba vigente en los ejercicios regularizados.

        SEGUNDO: La cuestión principal planteada en el presente expediente se centra en dirimir si, teniendo en cuenta la estructura patrimonial creada por la sujeto pasivo y las reglas vigentes en cuanto a la aplicación de la exención prevista en el artículo 4.ocho. dos de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio, procedía o no dejar exenta la totalidad del valor de la participación del sujeto pasivo en las entidades X, S.L.y T, S.L. en los ejercicios regularizados.

        En primer lugar hay que señalar que este Tribunal Económico-Administrativo Central en Sala de 8 de octubre de 2009, resuelve esta misma cuestión en un supuesto que presenta similares características (expedientes nº 6411/2008 y 6413/2008) y por lo tanto va a seguirse en la presente resolución el criterio sentado en la misma.

        El artículo en cuestión tal y como estaba redactado en los ejercicios regularizados, 2001, 2002 y 2003 declara la exención de:

"Dos. Las participaciones en entidades, con o sin cotización en mercados organizados, siempre que concurran las condiciones siguientes:

a) Que la entidad no tenga por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario. Se entenderá que una entidad no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad empresarial cuando, por aplicación de lo establecido en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, dicha entidad no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es de mera tenencia de bienes.

b) Que, cuando la entidad revista forma societaria, no concurran los supuestos establecidos en el artículo 75 de la Ley 43/1995, de 27 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, salvo el recogido en la letra b) del número 1 de dicho artículo.

c) Que la participación del sujeto pasivo en el capital de la entidad sea al menos del 15 por 100, computado de forma individual, o del 20 por 100 conjuntamente con su cónyuge, ascendientes, descendientes o colaterales de segundo grado, ya tenga su origen el parentesco en la consanguinidad, en la afinidad o en la adopción.

d) Que el sujeto pasivo ejerza efectivamente funciones de dirección en la entidad, percibiendo por ello una remuneración que represente más del 50 por 100 de la totalidad de los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal.

A efectos del cálculo anterior, no se computarán entre los rendimientos empresariales, profesionales y de trabajo personal, los rendimientos de la actividad empresarial a que se refiere el número 1 de este apartado.

Cuando la participación en la entidad sea conjunta con alguna o algunas de las personas a las que se refiere la letra anterior, las funciones de dirección y las remuneraciones derivadas de la misma deberán de cumplirse al menos en una de las personas del grupo de parentesco, sin perjuicio de que todas ellas tengan derecho a la exención.

La exención sólo alcanzará al valor de las participaciones, determinado conforme a las reglas que se establecen en el artículo 16.uno de esta Ley, en la parte que corresponda a la proporción existente entre los activos necesarios para el ejercicio de la actividad empresarial o profesional, minorados en el importe de las deudas derivadas de la misma, y el valor del patrimonio neto de la entidad

Tres. Reglamentariamente se determinarán:

a) Los requisitos que deban concurrir para que sea aplicable la exención en cuanto a los bienes, derechos y deudas necesarios para el desarrollo de una actividad empresarial o profesional.

b) Las condiciones que han de reunir las participaciones en entidades."

        El apartado dos. a) del artículo 4 establece como primer requisito para que proceda la exención que se trate de participaciones en entidades que no tengan por actividad principal la gestión de un patrimonio mobiliario o inmobiliario y señala que una entidad se entenderá que no gestiona un patrimonio mobiliario o inmobiliario y que, por lo tanto, realiza una actividad empresarial cuando no reúna las condiciones para considerar que más de la mitad de su activo está constituido por valores o es una entidad de mera tenencia de bienes, remitiéndose para ello al contenido del artículo 75 de la Ley 43/1995 del Impuesto de Sociedades, relativo al régimen de transparencia, y que establece en su apartado