Resolución de Tribunal Económico Administrativo Central, 5188/2011/00/00 de 14 de Octubre de 2014

Resumen

Procedimiento económico-administrativo. Recurso "per saltum". Presentación ante el órgano que dictó el acto solicitando su remisión al TEAC. Resolución por el TEAR prescindiendo de la opción legalmente ejercitada por el reclamante. Tipo de incompetencia del TEAR.

Descripción

En fecha 27 de febrero de 2008 fue incoada a la recurrente el acta A02-... por el concepto y período reseñados. Las actuaciones habían sido iniciadas en fecha 5 de junio de 2007.

Los motivos de la regularización propuesta fueron los siguientes:

-          La recurrente adquirió en fecha 19 de julio de 2002  a la entidad TlB SL una finca urbana por importe de 1.118.243,12 euros. En fecha 22 de julio de 2004 la entidad O y P I SL (entidad vinculada con la recurrente) procede  a realizar un aumento de su capital social al que acude la recurrente aportando 6.010 euros en metálico, así como la finca urbana anteriormente citada, con un valor de tasación de 3.700.000,00 euros. Esta operación generó para la recurrente un beneficio procedente del inmovilizado material por importe de 2.540.200,06 euros.

-          En el ejercicio 2004 la recurrente presentó declaración en régimen de sociedad patrimonial.

-          Considera la Inspección que la tributación en 2004 por el régimen de sociedades patrimoniales es improcedente, dado que no reúne los requisitos establecidos en la normativa vigente para tributar bajo ese régimen, debiendo tributar bajo el régimen general.

La recurrente está dada de alta desde el ejercicio 2000 en el epígrafe del IAE 833.2, Promoción Inmobiliaria de Edificaciones. En el ejercicio 2004, se da de baja en esta actividad el 30 de septiembre de 2004 y se dio de alta en la actividad de Alquiler de Locales Industriales el 15 de octubre de 2004 (epígrafe del IAE 861.2).

La Inspección entiende que la finca urbana de la que es titular la obligada tributaria no ha quedado desafectada con posterioridad al año 2002.

Por otra parte, la Inspección considera que se aprecia una actividad económica conjunta con la sociedad O y P I SL, en la medida que ésta realiza labores de promoción inmobiliaria.

Presentadas las alegaciones pertinentes, el Inspector Regional Adjunto, dictó acuerdo de liquidación el 28 de abril de 2008, confirmando la propuesta contenida en el acta. La deuda tributaria resultante asciende a 536.026,52 euros, de los que 464.249,15 euros corresponden a la cuota y 71.777,37 euros a los intereses de demora.

SEGUNDO:

Contra el acuerdo de liquidación, la interesada interpone reclamación económico-administrativa nº 21/01433/2008.

Puesto de manifiesto el expediente a efectos de alegaciones y prueba, la interesada alegó, en síntesis, lo siguiente:

-          La entidad no ha realizado actividad de promoción inmobiliaria durante el ejercicio 2004 ni sobre el inmueble controvertido. La entidad adquirió a TlB SL mediante contrato privado un solar y al elevar público dicho contrato se encontró con que existía una anotación preventiva de demanda dictada por el Juzgado de Ayamonte por un pleito presentado por D. Gabriel ....contra TlB SL para que le vendiese el mismo solar. Para salvaguardar los posibles derechos que tuviera la recurrente se aplazó parte del pago y se pactó una condición resolutoria para el caso de que el juicio le diese la razón a D. Gabriel .... No se inició ninguna promoción sobre el solar por cuanto cabía el riesgo de que el juicio entablado por el Sr. .... fuera ganado y se tuviera que ejercer la condición resolutoria y tener que devolver el solar a TlB SL para que se lo entregase al Sr. .... Además ninguna entidad financiera concedería ningún préstamo a la promoción sobre un solar con una anotación preventiva de demanda. Dictada la sentencia de primera instancia y confirmada por la Audiencia Provincial de Huelva en la que se desestiman las pretensiones del Sr.... sobre el citado solar, y cancelada la anotación preventiva de demanda, la recurrente tiene conocimiento de que Sr. .... ha recurrido en casación al Tribunal Supremo. Solicitado por la recurrente a mediados de 2004 un dictamen civil sobre la posibilidad de vender la recurrente el solar, se le indica que de prosperar el recurso de casación ante el Tribunal Supremo, el adquirente no sería poseedor de buena fe, por cuanto en la escritura de compra de la recurrente se hace mención al pleito y además consta en la nota simple anexa al título  previo. Por lo anterior se optó por aportar mediante una ampliación de capital a la empresa vinculada O y P I SL para que ésta lo transmitiera a un tercero, de tal manera que el adquirente lo fuera de buena fe. Así, en fecha 9 de agosto de 2004 O y P I SL transmite mediante escritura pública el solar a la entidad T... SA.

-          El inmueble forma parte del inmovilizado de la empresa y no tiene carácter de existencia; la única actividad que realizó la empresa fue la de alquiler a partir de octubre de 2004.

-          Si bien es cierto que el inmueble fue transmitido a una entidad vinculada, de ello no cabe deducir que el obligado tributario haya ejercido la actividad de la empresa adquirente. Además la empresa adquirente lo transmitió sin realizar ninguna actividad de promoción sobre el solar.

-          El solar no está afecto a la actividad de promoción inmobiliaria, y dado que supone un porcentaje superior al 50% sobre el activo social de la empresa, se cumplen los requisitos en el ejercicio 2004 del régimen de sociedades patrimoniales, al cumplirse también los requisitos sobre la composición del accionariado.

El TEAR de Andalucía desestimó la reclamación interpuesta mediante Resolución de fecha 28 de abril de 2011, que fue notificada el 7 de junio de 2011.

TERCERO:

Contra la misma fue interpuesto ante este Tribunal Económico-Administrativo-Central recurso de alzada en fecha 7 de julio de 2011 presentando, en síntesis, las mismas alegaciones que en la reclamación de instancia y además:

-          Señala la recurrente que la reclamación económico-administrativa iba dirigida al TEAC. Alega que el TEAR de Andalucía cometió un error al resolver la reclamación.

 

FUNDAMENTOS  DE  DERECHO

 

PRIMERO:

Concurren en el supuesto los requisitos de competencia, legitimación y formulación en plazo que son presupuesto para la admisión a trámite de la presente alzada, en la que la cuestión planteada consiste en determinar las consecuencias de que la resolución del TEAR se haya producido en el marco de una reclamación que, en el ejercicio de la facultad conferida por el artículo 229.4 de la LGT, se había planteado ante el TEAC. 

 

SEGUNDO:

La recurrente alega que, ejercitando el derecho contenido en el artículo 229.1.b y 229.4 de la LGT, la reclamación económico-administrativa iba dirigida al TEAC.

En el escrito de interposición de la reclamación, presentado en la Dependencia de Inspección de la Delegación de Huelva, la interesada solicitaba lo siguiente:

“1º. Tenga por interpuesta reclamación económico-administrativa contra el acuerdo de liquidación del acta de disconformidad A23 número de referencia A02-..., fechado el 28 de abril de 2008.

2º. Se sirva remitir el escrito junto con el correspondiente expediente administrativo al Tribunal Económico Administrativo Central para que, una vez puesto de manifiesto, esta parte pueda sustanciar las alegaciones que a su derecho convengan y aportar las pruebas que estime pertinentes, todo ello en cumplimiento de lo preceptuado en la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, artículos 235 y 236.

3º. Que expresamente se solicita que el expediente sea puesto de manifiesto en la Secretaría Delegada de Huelva del TEAR de Andalucía.”

 

Por lo tanto, a la vista del escrito de interposición, y tal como alega la recurrente, la reclamación económico-administrativa iba dirigida a este Tribunal Central.

TERCERO: El artículo 229.1 de la Ley 58/2003, regula las competencias de Tribunal Económico Administrativo Central, señalando que:

 

“1. El Tribunal Económico-Administrativo Central conocerá:

a) En única instancia, de las reclamaciones económico-administrativas que se interpongan contra los actos administrativos dictados por los órganos centrales de los Ministerios de Hacienda y de Economía u otros departamentos ministeriales, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado, así como contra los actos dictados por los órganos superiores de la Administración de las comunidades autónomas.

También conocerá en única instancia de las reclamaciones en las que deba oírse o se haya oído como trámite previo al Consejo de Estado.

 

b) En única instancia, de las reclamaciones económico-administrativas que se interpongan contra los actos administrativos dictados por los órganos periféricos de la Administración General del Estado, de la Agencia Estatal de Administración Tributaria y de las entidades de derecho público vinculadas o dependientes de la Administración General del Estado, o por los órganos de las comunidades autónomas no comprendidos en el párrafo anterior, así como contra las actuaciones de los particulares susceptibles de reclamación, cuando, aun pudiendo presentarse la reclamación en primera instancia ante el tribunal económico-administrativo regional o local correspondiente, la reclamación se interponga directamente ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 4 de este artículo.

 

c) En segunda instancia, de los recursos de alzada ordinarios que se interpongan contra las resoluciones dictadas en primera instancia por los tribunales económico-administrativos regionales y locales.

            El apartado 4 del  mismo artículo 229 de la LGT establece que: “Cuando la resolución de las reclamaciones económico administrativas sea susceptible de recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico Administrativo Central, la reclamación podrá interponerse directamente ante este órgano”.

En cuanto a la cuantía a la que se refiere el artículo 229, se fija en el actual artículo 36 del Real Decreto 520/2005, de 13 de mayo, por el que se aprueba el Reglamento general de desarrollo de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria, en materia de revisión en vía administrativa, que deroga a la norma anterior, y regula la cuantía necesaria para el recurso de alzada ordinario, señalando:

“De acuerdo con el artículo 229 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, sobre las competencias de los tribunales económico-administrativos, podrá interponerse recurso de alzada ordinario cuando la cuantía de la reclamación, calculada conforme a lo dispuesto en el artículo anterior, supere 150.000 euros, o 1.800.000 euros si se trata de reclamaciones contra bases o valoraciones. Si el acto o actuación fuese de cuantía indeterminada, podrá interponerse recurso de alzada ordinario en todo caso”.

            Así pues, la norma permite, en los supuestos de reclamaciones relativas a actos dictados por órganos periféricos de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, que por su cuantía, la resolución dictada  por el Tribunal Regional fuera susceptible de recurso de alzada ordinario ante el TEAC, se  proceda, si así lo considera conveniente el reclamante, a su interposición directamente ante el Tribunal Central, a través de la figura del recurso “per saltum”.

             

En relación con esta opción del contribuyente este TEAC ha manifestado en resoluciones anteriores, entre otras, de  11 de septiembre de 2008 (RG.1367/07 y RG.1361/07), posteriormente reiterado en la de 13 de abril de 2010 (RG.2954/2006), que elegido un procedimiento, éste es indisponible para el interesado y, evidentemente, para la propia Administración; que la habilitación de la norma para residenciar la reclamación opcionalmente ante el TEAR/TEAL o directamente ante el TEAC solo es posible en el momento de su interposición  y no en cualquier otro trámite o fase posterior. Quiere esto decir que cualquier eventual mención en el posterior escrito de alegaciones, ratificando o no la decisión manifestada en el escrito de interposición, carece de relevancia y, por ende,  no cabe extraer de ello ninguna consecuencia en relación con la mayor o menor evidencia para el órgano que conoce de la reclamación de forma improcedente. La manifestación de voluntad ha de hacerse y estar clara en el escrito de interposición.

Ha de recordarse asimismo que el artículo 235 de la misma LGT dispone en su apartado 3:

“El escrito de interposición se dirigirá al órgano administrativo que haya dictado el acto reclamable que lo remitirá al tribunal competente en el plazo de un mes  junto con el expediente  correspondiente...”

 

 

CUARTO.-

            Determinado, pues, que efectuada la elección y manifestación al respecto por el interesado, acerca de que el órgano ante el cual residenciar su reclamación sea el Tribunal Económico-Administrativo Central,  el Tribunal Regional deviene incompetente.

             Dicho lo cual, ha de analizarse a continuación si dicha incompetencia haya de reputarse acarreadora de la nulidad radical o de una mera anulabilidad.

            Este Tribunal Central, en resolución de 20 de diciembre de 2012, (RG.4460/2009) sostenía en un caso parangonable que la falta de competencia de que adolecía la resolución del TEAR que alli se anulaba, no admitía subsanación, ni podía considerarse como vicio de anulabilidad.

 

            No obstante, este Tribunal Central ha reconsiderado su criterio en atención a las razones que se exponen en la presente:

Los criterios de competencia son los que permiten atribuir el conocimiento de una cuestión a un órgano con preferencia  a los demás, en general por razón de la naturaleza del objeto, por razón de la sede o por razón de la función a desarrollar.

Se diferencian pues ordinariamente:

El criterio objetivo de competencia es el que se deriva o del valor del proceso o de su naturaleza, el territorial, que se conecta a la sede territorial del órgano, y el funcional. Este último, que nos interesa resaltar, ha sido perfilado en la doctrina tradicional como aquel que se deriva de la especial naturaleza y también de las exigencias especiales de las funciones que el magistrado esta llamado a ejercer en un solo proceso, cuyas funciones pueden estar distribuidas entre diversos órganos. Asi hay jueces de primero y segundo grado (competencia por grado), jueces de conocimiento, jueces de ejecución; la distribución del conocimiento entre los jueces de grado diferente presupone en aquellos homogeneidad de competencia objetiva y territorial.

Ciertamente que esta doctrina ha sido elaborada en el seno del ámbito jurisdiccional, no hallándose enmarcada en él la tarea de los órganos de la vía económico-administrativa. Ahora bien, que duda cabe que los principios extraídos de ella sí resultan adecuados -y convenientes, por la seguridad jurídica que tales principios proporcionan al procedimiento- para enjuiciar muchas de las vicisitudes que se plantean en esta vía revisora, como es el que ahora nos ocupa.

La Ley General Tributaria (Ley 58/2003, de 17 de diciembre), tras delimitar el ámbito objetivo de las reclamaciones económico administrativas, fijando la materia (art. 226) y los actos (art. 227) sobre los que pueden versar, y una vez concretados los órganos que pueden conocer de ellas, distribuye aquéllas entre éstos, atribuyéndoles así su competencia objetiva y territorial  en el art. 229.

Dicho precepto contempla un criterio objetivo de atribución de competencia, que deriva del acto sometido a revisión, en concreto se distribuye el conocimiento de asuntos entre los distintos tribunales en función del carácter periférico o central del órgano autor del acto impugnado; un criterio territorial de atribución de competencia, para distribuir el conocimiento de asuntos entre órganos materialmente competentes, en virtud de la correspondiente circunscripción  (apartado 6, que atribuye la competencia a cada TEAR cuando la sede del órgano autor del acto impugnado se integre en el ámbito territorial del TEA); y atribuye también competencia funcional, al distribuir entre los órganos de distinto grado funciones diferentes de un mismo procedimiento, al asignar la revisión de un mismo acto en primera instancia a los TEAR y en alzada al TEAC (competencia funcional por grado), lo cual presupone en ellos competencia objetiva y territorial.

En este contexto, el art. 229.5 LGT establece que: “Cuando la resolución de las reclamaciones económico-administrativas sea susceptible de recurso de alzada ordinario ante el Tribunal Económico-Administrativo Central, la reclamación podrá interponerse directamente ante este órgano.”

                   Con ello da al interesado la posibilidad de alterar la distribución por grados del conocimiento de un procedimiento revisor que la Ley efectúa; es decir, el criterio de competencia funcional. El desconocimiento de la opción del interesado, no estará pues vulnerando una norma de atribución de competencia objetiva o territorial, sino de distribución de las funciones entre los órganos que tienen atribuida por Ley la competencia objetiva y territorial.

                   Aplicando a este ámbito de revisión económico administrativa los criterios ya mencionados de la doctrina tradicional en el ámbito procesal civil, en éste se encuentra el criterio ilustrativo a nuestro caso, de que no se puede omitir un grado de jurisdicción y acudir directamente al juez de apelación; no se puede, siquiera, proponer nuevas demandas en apelación.

     Puede decirse en definitiva,  que en el caso concreto de los TEA, junto a los criterios legales de atribución competencial por razón de la materia, del territorio, y de las funciones, se contempla su modulación, por razón de la voluntad del interesado. Por lo que la vulneración de tal opción del interesado no afecta a la competencia objetiva o a territorial atribuida legalmente, sino que se mueve en el plano distinto, de vulneración de la voluntad del interesado, y de la norma que otorga eficacia a tal voluntad.

            El artículo 217 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (en adelante, LGT) relativo a la Declaración de nulidad de pleno derecho, establece que:

        “1. Podrá declararse la nulidad de pleno derecho de los actos dictados en materia tributaria, así como de las resoluciones de los órganos económico administrativos, que hayan puesto fin a la vía administrativa o que no hayan sido recurridos en plazo, en los siguientes supuestos:  (...)  b) Que hayan sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. (...) “

            Dicho precepto, en lo que ahora interesa, de modo semejante al artículo 62 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo, LRJPAC), limita la nulidad al caso de las resoluciones de los órganos económico-administrativos que hayan sido dictados por órgano manifiestamente incompetente por razón de la materia o del territorio. Por tanto, no alcanza la declaración de nulidad de pleno derecho a la vulneración de la distribución funcional de la competencia por voluntad del interesado, como sucede en el presente caso, según se ha expuesto, y, con ello, no hace incurrir a la actuación del órgano revisor en un supuesto de nulidad, sino de mera anulabilidad, de acuerdo con el principio general de favor acti.

Ha de recordarse a este respecto que los supuestos de nulidad de pleno derecho deben interpretarse de forma restrictiva, tal como ha manifestado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 1 de febrero de 2010, en el recurso de casación nº 6200/2004, en que señala lo siguiente:

 “Esa primera consecuencia es la del carácter tasado de los motivos de nulidad [«La nulidad de pleno derecho sólo se produce cuando los actos administrativos tributarios han incurrido en alguna de las causas establecidas en el artículo 153 de la Ley General Tributaria » (sentencia de 29 de enero de 2000 (casación 2572/00, FJ 6º )] y la interpretación estricta que ha de realizarse de los mismos, que en lo que se refiere al primer motivo de casación nos obliga a precisar que la incompetencia a que alude el artículo 153.1.a) de la Ley General Tributaria, además de manifiesta, ha de ser grave, de modo que el órgano que adoptó el acto cuya revisión se pretende careciere de la misma por razón de la materia o del territorio, no bastando la mera incompetencia jerárquica”.

            Por otra parte, conforme al artículo 63.1 de la citada LRJPAC, “Son anulables los actos de la Administración que incurran en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder”.

            Y ha de recordarse también que, a tenor del artículo 67. 3 de la misma LRJPA,  “Si el vicio consistiera en incompetencia no determinante de nulidad, la convalidación podrá realizarse por el órgano competente cuando sea superior jerárquico del que dictó el acto viciado”.

             

QUINTO.-

            Pues bien, en el caso que nos ocupa, dada la cuantía de la reclamación, en este caso, 536.026,52 euros, y habida cuenta que el artículo 36 del Reglamento de Revisión en Vía Administrativa de 13 de mayo de 2005 fijaba la cuantía necesaria para el recurso de alzada ordinario en 150.000 €, resultaba admisible la posibilidad de poder interponer directamente reclamación económica administrativa ante este Tribunal Central frente a la citada liquidación, que conocería de la misma en única instancia.

            Conforme a lo razonado en el anterior fundamento de derecho, la resolución del TEAR está pues incursa en causa de anulación, como resulta del referido articulo 63.1 de LRJPAC y no puede convalidarse por este TEAC, como se desprende “a contrario sensu” del también citado artículo 67.3 del mismo Texto Legal, pues no es superior jerárquico del TEAR.

Ha de observarse que la ausencia de relación jerárquica resulta con claridad de la “independencia funcional” que proclama el artículo 228.1 de la LGT, independencia que supone que los Tribunales Económico Administrativos no están integrados en ninguna estructura jerárquica en el ejercicio de sus funciones revisoras y, por tanto, no están sometidos a ninguna instrucción jerárquica ni, desde luego, del exterior, ni tampoco de ninguno de ellos sobre los otros. Sin que responda a una dependencia jerárquica la vinculación de los Tribunales Económico-Administrativos Regionales a la doctrina dictada por el Tribunal Central, pues ello sólo obedece a razones de seguridad jurídica y uniformidad doctrinal, sin que merme la independencia de cada Tribunal al resolver en el caso concreto sobre el que solo él es competente.

            Así pues, procede anular la resolución recurrida y retrotraer el expediente hasta el momento inmediatamente posterior a la interposición de la reclamación, procediendo su tramitación en única instancia por el TEAC, con las consecuencias que ello implica a los efectos de la aplicación del artículo 240 de la Ley General Tributaria, pues evidentemente, debiendo haberse tramitado una única instancia, el plazo para resolverla se limita a un año, sin que por el error del Tribunal Regional pueda alargarse tal plazo en perjuicio del interesado. De modo que, transcurrido un año desde la interposición de la reclamación económico-administrativa, siempre que se haya acordado la suspensión del acto reclamado, dejará de devengarse el interés de demora en los términos previstos en el apartado 4 del artículo 26 de esta Ley.

        La titular de la Vocalía 12ª emite voto particular, al que se adhieren los titulares de las Vocalías 5ª, 8ª y 11ª.

            POR LO EXPUESTO:

           

         EL TRIBUNAL ECONÓMICO-ADMINISTRATIVO CENTRAL, EN PLENO, en el presente recurso de alzada, ACUERDA:  ESTIMARLO EN PARTE, anulando la Resolución impugnada y disponiendo que el expediente se retrotraiga al momento inmediatamente posterior a la interposición de la reclamación económico-administrativa, a fin de su tramitación por este TEAC, con las consecuencias previstas en el último Fundamento de Derecho.

Contestación

Criterio:

Después de establecer que la opción del interesado por la única instancia ante el TEAC sólo es posible en el momento de la interposición de la reclamación y que ésta resulta indisponible para él y para la propia Administración, se considera que no obstante, en caso de resolver el TEAR, se trataría de una vulneración de la distribución funcional de la competencia por voluntad del interesado que no afecta a la competencia objetiva o a la territorial atribuida legalmente, por lo que, dada la interpretación restrictiva que debe hacerse de los supuestos de nulidad radical, no alcanzaría la nulidad de pleno derecho, sino la mera anulabilidad.

El supuesto no es subsanable por el TEAC debido a la ausencia de relación jerárquica entre los Tribunales Económico Administrativos que se deriva de la independencia funcional que proclama el artículo 228 de la Ley General Tributaria.

En consecuencia, se anula la resolución del TEAR recurrida y se dispone la retroacción del expediente al momento inmediatamente posterior a la interposición de la reclamación económico-administrativa a fin de que se tramite en única instancia por el TEAC con la consecuencia de que, transcurrido un año desde la citada interposición, y siempre que se haya acordado la suspensión del acto reclamado, dejen de devengarse intereses de demora en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley General Tributaria.

Voto particular del titular de la Vocalia 12ª al que se adhieren los titulares de las Vocalías 5ª, 8ª y 11ª.

NOTA: CAMBIO DE CRITERIO respecto del establecido en RG 4460/2009 de fecha 20-12-2012 que apreció incompetencia manifiesta del TEAR ante la opción indubitada del reclamante y la cuantía indiscutible.