Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 52/2019 del 30 de diciembre de 2019
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Dictamen de Consejo Consultivo Navarra 52/2019 del 30 de diciembre de 2019

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Relacionados:

Órgano: Consejo Consultivo Navarra

Fecha: 30/12/2019

Num. Resolución: 52/2019

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Cuestión

30 dic 2019

Resolución del contrato de obras por incumplimiento culpable, solicitado por el Ayuntamiento de Cabanillas

Contestacion

1

Expediente: 46/2019

Objeto: Resolución del contrato de obras por

incumplimiento culpable, solicitado por el

Ayuntamiento de Cabanillas.

Dictamen: 52/2019, de 30 de diciembre

DICTAMEN

En Pamplona, a 30 de diciembre de 2019,

el Consejo de Navarra, integrado por don Alfredo Irujo Andueza,

Presidente, doña Socorro Sotés Ruiz, Consejera-Secretaria, y doña María

Ángeles Egusquiza Balmaseda, don José Luis Goñi Sein y don José

Iruretagoyena Aldaz, Consejera y Consejeros,

siendo ponente don José Luis Goñi Sein,

emite por unanimidad de los asistentes el siguiente dictamen:

I. ANTECEDENTES

I.1ª. Solicitud de dictamen y tramitación de la consulta

El día 11 de octubre de 2019 tuvo entrada en este Consejo escrito de la

Presidenta de la Comunidad Foral de Navarra en el que, de conformidad con

lo dispuesto en el artículo 15.1, en relación con el artículo 14.1 de la Ley

Foral 8/2016, de 9 de junio, sobre el Consejo de Navarra (en lo sucesivo,

LFCN), se recaba la emisión de dictamen preceptivo sobre la propuesta de

resolución del contrato de obras de renovación de redes y urbanización en

Cabanillas, solicitado por el Ayuntamiento de Cabanillas.

A la solicitud del dictamen se acompaña el expediente administrativo

tramitado por el Ayuntamiento de Cabanillas que culmina con la propuesta

de resolución, que es objeto del presente dictamen.

I.2ª. Antecedentes de hecho

2

De la documentación remitida a este Consejo se desprenden los

siguientes hechos relevantes:

Primero: El Ayuntamiento de Cabanillas, por Acuerdo de Pleno de 13

de noviembre de 2018, aprobó la contratación mediante convocatoria pública

de las obras de renovación de redes de abastecimiento, saneamiento y

pluviales en zonas de las calles San Isidro, Fueros de Navarra, Bardenas

Reales, El Canal, El Saco, final de Caballeros de Jerusalén, final de San

Francisco, así como la pavimentación sin redes en zonas de las calles El

Canal A, El Saco, Fragua, Eras y Juan XXIII y la reurbanización en zonas de

las calles San Isidro, Fueros de Navarra, Bardenas Reales, El Canal, El

Saco, en Cabanillas, según proyectos técnicos redactados por... y...., con un

presupuesto de ejecución de 1.262.742,81 euros, IVA incluido, siendo

publicada la misma en el Portal de Contratación de Navarra el 20 de

noviembre de 2018.

Segundo : El Pleno del Ayuntamiento de Cabanillas, en sesión

celebrada el día 18 de diciembre de 2018, acordó adjudicar el contrato a la

propuesta formulada por... en la cuantía 777.271,86 euros más el IVA

correspondiente, con estricta sujeción a los pliegos y cláusulas aprobadas

por el Ayuntamiento y a la propuesta económica y técnica presentada por el

adjudicatario.

Tercero : En el contrato suscrito, con fecha 10 de enero de 2019,...se

compromete a la ejecución de las referidas obras por la cuantía de

777.271,86 euros (IVA excluido), con estricta sujeción a los pliegos y

cláusulas aprobadas por el Ayuntamiento y a la propuesta presentada por

ella misma, estableciéndose un plazo de ejecución del objeto del contrato de

seis meses. Para responder del cumplimiento de ese contrato se establece

una fianza a favor del Ayuntamiento de Cabanillas por importe de 31.090,87

euros otorgada por?, que el Ayuntamiento se compromete a devolver al

finalizar el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

Cuarto: A los efectos de este dictamen, cabe reseñar como aspectos

más destacables del Pliego de Bases reguladoras del contrato de obras, los

siguientes:

3

La ejecución de la obra se encuentra incluida en el Plan de Inversiones

financieramente sostenibles de la Ley Foral 19/2018, de 10 de octubre.

Teniendo en cuenta los plazos de adjudicación a los que la citada norma

obliga y ante la situación de la financiación por parte del Gobierno pendiente

de concretar con el Estado, se hace necesario impulsar el expediente de

forma anticipada, de tal manera que el acta de replanteo e inicio de las obras

quedará supeditada a decisión del Ayuntamiento y siempre a la aprobación

de la financiación del Gobierno de Navarra en los términos recogidos en la

Ley Foral 19/2018. En lo relativo a la adjudicación de la obra, plazos,

establecimiento definitivo de la aportación, periodificación de su abono y

documentación a presentar para el cobro, deberá atenerse a cuanto dispone

la Ley Foral 19/2018, de 10 de octubre. El plazo de ejecución del total de la

obra se fija en seis meses contados a partir de la firma del acta de

comprobación del replanteo.

Respecto del cumplimiento de los plazos se señala que cuando por

causas imputables al contratista el plazo hubiera quedado incumplido, el

órgano podrá optar por resolver el contrato o exigir su cumplimiento

otorgando una prórroga con la imposición de las penalidades que se

establecen en el artículo 147 de la Ley Foral 2/2018, de Contratos Públicos.

En cuanto al incumplimiento de las obligaciones contractuales por parte

del adjudicatario, se indica que dará lugar a la incoación del oportuno

expediente, en el que se dará audiencia al mismo con carácter previo a su

resolución por el órgano de contratación, pudiéndose imponer las

penalizaciones que a continuación se determinan, que serán deducidas de la

siguiente certificación que se expida en la ejecución del contrato o, en su

caso, de la fianza. La imposición de las penalidades no excluye la eventual

indemnización a la Administración como consecuencia de la infracción.

En lo relativo a la resolución del contrato se precisa que las causas de

resolución de los contratos serán las generales señaladas en el artículo 160

de la Ley Foral 2/2018 de Contratos Públicos, además de las específicas

establecidas en el artículo 175 de dicha Ley.

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Quinto : Con fecha 18 de marzo de 2019 se suscribe el Acta de

Comprobación de Replanteo con resultado positivo.

Sexto : El 29 de abril de 2019 el director de obra,..., realiza una visita de

inspección para comprobar el estado de las obras en el Proyecto de

Pavimentación con redes de las calles San Isidro, Fueros de Navarra,

Bardenas Reales, Del Saco y Del Canal y comprueba que las obras ya han

comenzado y, en concreto, se está procediendo a la demolición del

pavimento en la calle Del Saco, con vallado y delimitación del ámbito de la

obra correspondiente al tramo de la calle Fueros de Navarra.

Séptimo : Con fecha 28 de agosto de 2019 el mismo director de obra

emite un informe en el que hace constar lo siguiente:

?Ante el claro incumplimiento de los plazos establecidos en el plan de

obra inicial el día 4 de julio de 2019 se presenta un nuevo plan de obra

mediante diagrama con las siguientes fechas de inicio y finalización de

las intervenciones previstas en las distintas calles:

c/ Del Saco ????????????????????..6.08.2019

c/ Fueros de Navarra????????????????..9.08.2019

c/ Del Canal ????????????????????.9.08.2019

c/ San Isidro ???????????????????..16.08.2019

c/ Bardenas Reales ????????????????. 25.10.2019

Ante el nuevo incumplimiento del plan de obra precedente se ha

solicitado a la empresa adjudicataria un nuevo plan de obra sin que

hasta ahora se haya presentado ?.

Sobre el estado actual de la obra, el informe señala lo siguiente:

?c/ Del Saco

Se han extendido y compactado las zahorras artificiales en la calle a

excepción del entronque con la c/ Juan XIII que tiene que realizarse el

cajeado previo. Están pendientes de alguna canalización en el cruce de

esta última calle. Con anterioridad a la ejecución del pavimento

deberán realizarse todas las pruebas de las instalaciones y las de

compactación del firme.

c/ Fueros de Navarra

Se han ejecutado las canalizaciones de las instalaciones bajo una de

las futuras aceras y los cruces necesarios. Hoy se ha comenzado la

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ejecución de las instalaciones bajo la otra acera y la colocación del

bordillo.

c/ San Isidro

Las obras no se han iniciado.

c/ Bardenas Reales

Las obras no se han iniciado ?.

En cuanto a las causas del incumplimiento de los plazos de ejecución y

al cumplimiento del plazo final, el texto recoge literalmente lo siguiente:

?En las actas de visita de obra se ha recogido que, según el criterio de

esta dirección de obra, el motivo del retraso es debido

fundamentalmente a una falta de medios humanos especializados y

materiales y a una deficiente planificación de los trabajos de forma que

no ha permitido un adecuado escalonamiento en la ejecución de las

distintas actividades en las diferentes calles.

En lo que respecta a la parte de obra que se desarrolla bajo mi

dirección la responsabilidad del retraso es única y exclusivamente

imputable a la empresa adjudicataria?.

Respecto del cumplimiento del plazo, se indica lo siguiente:

?En la actualidad las calles Del Saco, Fueros de Navarra, Del Canal y

San Isidro deberían estar finalizadas en su totalidad según el último

plan de obra presentado.

El día 19 de septiembre, según el plazo que se deriva del acta de

comprobación e inicio de obra, la totalidad de las obras deberían estar

finalizadas.

Con estas premisas es absolutamente imposible el cumplimiento de los

plazos de ejecución establecidos tanto en el acta de comprobación e

inicio de las obras como de los planes de obra presentados por??.

Octavo : Con fecha 16 de septiembre 2019,? gira una nueva visita con

el fin de valorar la solicitud de la empresa...de cambiar las prescripciones del

proyecto en relación con las características del pavimento de losas de

hormigón previstas para utilizar en una parte de la pavimentación de las

calles Del Saco y Del Canal, dado que para el suministro inmediato del

pavimento prescrito en el proyecto precisa de unos cuarenta días, frente al

suministro inmediato del pavimento que se propone al disponerse por parte

del fabricante.

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En el informe emitido por el director de obra en la referida fecha, se

señala al respecto que, ?una vez más, nos encontramos con la falta de

previsión y diligencia de la empresa en el encargo y preparación de los

distintos materiales que están previstos en el proyecto para su utilización en

la obra dentro de una lógica planificación de esta?. En este sentido se deja

constancia de ?que el material prescrito en el proyecto es un material

genérico que no hace referencia a ningún fabricante, ni modelo concreto?.

Asimismo, se observa por parte de la dirección de la obra que la

modificación planteada, una vez realizados los ensayos, ?supone un

menoscabo en las características del material prescrito en el proyecto,

siendo la valoración técnica del director de las obras de referencia a dicha

modificación NEGATIVA?.

No obstante, añade que ?esta valoración negativa no significa que el

material propuesto no pueda satisfacer debidamente el requerimiento de su

utilización para la finalidad concreta en este caso?.

El informe concluye indicando que ?el Ayuntamiento de Cabanillas

deberá valorar si, dadas las circunstancias especiales que concurren en el

cumplimiento de los plazos de ejecución y su afección a la vida cotidiana de

los vecinos afectados por las obras, acepta la modificación propuesta?.

Noveno : El 9 de septiembre de 2019,?, segundo Director de obra,

cuyo proyecto comprende la instalación de redes de abastecimiento y

saneamiento, emite un detallado informe en el que, entre otras cosas, afirma

lo siguiente:

?- Reuniones de Obra en Ayto de Cabanillas, días 26 de junio y 4 de

julio de 2019:

Reunión de obra en el Ayto. de Cabanillas, el 26 de junio de 2019

Por parte de la Dirección de obra se le indica a? que el ritmo de la

obra es excesivamente lento y que hay dudas razonables de que los

equipos empleados en la obra tengan experiencia y capacidad

necesarias para terminar en plazo estas obras. Se le indica a? que su

1er Planning de obra presentado el 7 de mayo de 2019, ha quedado

totalmente obsoleto y con un retraso muy importante, por lo que se le

solicita un 2º Planning de obra adecuado al plazo y a la obra

contratada.

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Eso sí? intenta dar a la Dirección de Obra y a los componentes de la

mesa de la reunión, una clase magistral, totalmente vacua, sobre cómo

realizar las pruebas de presión, a qué presión se deben realizar e

indicando al Ayto. que si se les obliga a realizar las pruebas de presión

a la presión indicada en el proyecto (13 kg),... no se responsabiliza de

los tramos de polietileno PN-10. Es otra de las argucias de... para

retrasar continuamente la ejecución de la obra, ya que... notificó sus

dudas sobre la presión de prueba el día 26 de junio de 2019, fecha en

la que la tubería de abastecimiento de las calles Canal y Saco todavía

no habían empezado a colocarse y a la tubería FD de la calle Fueros

de Navarra, le faltaban 2 meses para su terminación (?) .

Reunión de obra en el Ayto. de Cabanillas, el día 4 de julio de 2019 .

Respecto al ritmo de la obra, se informa a la empresa... que se observa

un ritmo bajo en la ejecución de la obra.... responde que a su juicio el

ritmo de las obras se debe a las numerosas comprobaciones de las

compactaciones de las tongadas de relleno de las zanjas.

Los ensayos de densidades que la Dirección de Obra solicita que se

realicen, son los necesarios para comprobar que extienden capas de

30 cm. de espesor, que su densidad una vez comparados es igual o

mayor que 100 % P.M. y que no cabe extenderse una nueva capa de

rellenos sin haber comprobado que la capa inferior sobre la que se

extiende los nuevos rellenos, ha sido compactada y alcanza la

densidad requerida. Todos estos condicionantes vienen desarrollados

en varios puntos del Proyecto de las obras (memoria, pliegos, unidades

de obra, precios descompuestos).

(?)

- Incumplimiento del 2º Planing de la obra de 4 de julio de 2019

presentado por....

A fecha de hoy 9 de septiembre de 2019,... ha vuelto a incumplir su 2º

Planing de obra, que entregó a la propiedad y a las 2 Direcciones de

Obra.

Las causas de este nuevo incumplimiento, siguen siendo la falta de

planificación correcta de la obra, el personal o mano de obras

insuficiente y con muy poca experiencia en obras similares, la falta de

previsión en acopiar los materiales necesarios según su Planing de

obra y la organización inadecuada de la obra por parte de..., que es

incapaz de organizar y ejecutar suficientes tajos a la vez en la obra, de

forma que la obra avance con mucha más rapidez y se cumplan los

plazos establecidos.

También influye entre las causas del incumplimiento del 2º Planing, al

igual que en el 1er Planing, que... ha sido incapaz de nuevo de traer a

la obra empresas subcontratistas que avancen la ejecución de la obra y

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pueda plantearse una nueva fecha de terminación con total garantía de

ejecución.... ha informado al Ayto. que han estado tratando con 4

empresas subcontratistas, pero que ha quedado en nada. Parece ser

que es otra argucia para intentar ganar tiempo, tiempo del que ya no

disponemos.

Han pasado ya prácticamente 6 meses de obra desde la firma del Acta

de Replanteo y solo se han realizado unidades de obra en las debidas

condiciones para ser certificadas el 30 de agosto de 2019 por valor de

19.127,86 E, Baja e IVA incluidos, lo que supone un 6,48% de la obra

adjudicada, referente a la Dirección de Obra de?

Por todo lo desarrollado en este apartado de incumplimientos de plazos

de ejecución en lo referente a Redes de Abastecimiento y

Saneamiento, manifiesto que la responsabilidad de estos

incumplimientos corresponde única y exclusivamente a la empresa...?.

Décimo : Mediante Resolución número 130 de 16 de septiembre de

2019 del Alcalde-Presidente del Ayuntamiento de la Villa de Cabanillas, se

inicia expediente de resolución del contrato de ejecución de las obras

adjudicadas a la empresas..., con base en los referidos informes de... de

fecha 28 de agosto de 2019 y de? de 9 de septiembre de 2019. A la vista

de los dos referidos informes técnicos de la dirección de obras, se concluye

la necesidad de resolver el contrato con motivo del retraso culpable e

imposibilidad de cumplir la obra en plazo con incautación de la fianza. De la

Resolución de la Alcaldía se dio audiencia al contratista otorgándole un

plazo de diez días naturales a fin de que presentara las alegaciones que

estimase oportunas.

Undécimo : Con fecha 26 de septiembre de 2019, la

empresa...presenta escrito de alegaciones en el que expone, de entrada,

que durante la ejecución de la obra han existido continuas indefiniciones de

proyecto y cambios en la ejecución de las obras, los cuales han ocasionado

un retraso en la ejecución de la obra por causas no imputables a?, y que

por dicho motivo, con fecha 16 de septiembre de 2019, presentó un escrito

solicitando al Ayuntamiento una ampliación de plazo hasta el 30 de

noviembre de 2019.

En segundo lugar, manifiesta su oposición a cada uno de los dos

informes de las direcciones de obra, denunciando la falta de neutralidad e

imparcialidad de los mismos, ya que como autores de los proyectos de obra

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en ningún caso van a reconocer que dichos proyectos contienen errores y/o

indefiniciones, razón por la cual pide al Ayuntamiento que no se ampare en

los referidos informes de los directores de obra para determinar las causas

reales del retraso en la ejecución de la obra.

A) En cuanto al informe de... de 28 de agosto de 2019, expresa su total

disconformidad con respecto a la falta de medios humanos especializados y

materiales, afirmando que...ha dispuesto en obra de los medios necesarios y

especializados para la ejecución de los trabajos, siempre dependiendo del

ritmo del avance que ha permitido la dirección de obra del Ayuntamiento de

Cabanillas. Alega que los retrasos en el proyecto redactado por... se han

debido a los retrasos en la ejecución de las obras comprendidas en el

proyecto de... cuyo proyecto comprende la instalación de las redes de

abastecimiento y saneamiento en las distintas calles, así como a los errores

e indefiniciones en el Proyecto de obra de?, y a las continuas dilaciones de

la resolución de las deficiencias o indefiniciones del referido proyecto.

B) En cuanto al informe de? de 9 de septiembre de 2019, rechaza

igualmente que las causas del incumplimiento 2º Planing de obra hayan sido

la falta de planificación correcta de la obra, la insuficiencia y escasa

experiencia del personal y una organización inadecuada, reiterando que

dichas afirmaciones resultan totalmente subjetivas, arbitrarias y carentes de

sustento por cuanto...siempre ha dispuesto en obra de los medios

necesarios y especializados para la ejecución de los trabajos; señala,

asimismo, que los retrasos se han debido única y exclusivamente a las

modificaciones del proyecto ordenadas por?, ya que su proyecto es erróneo

e incompleto, y por cuanto, además, ha habido continuas dilaciones de la

dirección de la obra para resolver las deficiencias o indefiniciones del

referido proyecto.

Aludiendo a cada una de las incidencias acaecidas en las calles de las

obras, señala, en síntesis, lo siguiente:

- Calle Canal: la dirección de la obra comunicó a...que debía ejecutar

dos sumideros no proyectados, modificándose la rasante para mejorar el

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acceso a las viviendas existentes; las rasantes como los sumideros tenían

que estar correctamente reflejados en el proyecto.

- Calle Fueros de Navarra: el proyecto contemplaba una tubería de

abastecimiento FD 100 mm y se ha cambiado a FD 150 mm, provocando el

cambio de todos los nudos de conexión; asimismo, se ha modificado la

ubicación de los sumideros, provocando que no se haya podido realizar el

extendido de las zahorras artificiales según la programación de?

- Calle San Francisco Javier: se ha modificado a mayor profundidad el

perfil y longitud de la canalización de saneamiento; mediante una nueva

orden comunicada in situ , se han dejado de ejecutar los sumideros debido a

que no está proyectado pavimento alguno, todo lo cual revela la indefinición

e incorrecta ejecución del proyecto de obra.

- Calle Saco: el proyecto no contemplaba la ejecución de un sumidero

en la parte final de la calle Canal, sumidero que ha sido necesario colocar a

posteriori; también se han modificado las canalizaciones de dichas calles

mientras estaban siendo ejecutadas; no se han podido completar las

acometidas de abastecimiento de las viviendas de dichas calles, porque las

piezas proyectadas no entran en el armario proyectado; el retraso en la

colocación de las tapas de los hidrantes se debe a la tardía aceptación (el 11

de septiembre) a pesar de que la propuesta de...fue enviada el 3 de

septiembre.

Tras realizar otra serie de alegaciones comunes a las Calles Canal,

Fueros de Navarra y San Francisco Javier, respecto de las acometidas de

abastecimiento de la viviendas, las tapas de los hidrantes y la red de

saneamiento, reitera que queda probado que...no ha podido ejecutar las

obras de un modo continuado y en el plazo pactado porque los proyectos de

obra son erróneos e incompletos y se han ejecutado modificaciones del

proyecto; lo cual ha motivado, por otra parte, que...no haya podido disponer

de los materiales necesarios para ejecutar los trabajos en plazo.

En tercer lugar aduce la empresa que no concurre causa legal para la

resolución del contrato, pues, según señala el artículo 160.1.e) de la Ley

Foral 2/2018, los contratos administrativos serán objeto de resolución,

11

cuando la falta de ejecución en plazo ?tenga un carácter esencial?, y ni ?en el

contrato administrativo ni en el Pliego de Contratación de las obras consta

expresamente que el plazo tenga carácter esencial, requisito que exige la

jurisprudencia de nuestros Tribunales?. En consecuencia, el Ayuntamiento

no puede resolver el contrato administrativo y, en todo caso, si considera

que se han incumplido las obligaciones contractuales, deberá incoar el

oportuno expediente para la imposición de las penalidades

correspondientes, lo que no ha ocurrido.

Concluye su escrito solicitando se tenga por efectuada la oposición

expresa frente a la resolución dictada y se acuerde ? la anulabilidad de la

misma, ya que no existe causa de resolución contractual imputable al

contratista, y el consecuente se declare el archivo del presente expediente

administrativo ? (sic).

Duodécimo: Mediante Resolución número 138 de 30 de septiembre de

2019, el Alcalde del Ayuntamiento de Cabanillas resuelve: solicitar informe

técnico a las dos direcciones de obra, al arquitecto municipal y a la asesora

jurídica del Ayuntamiento sobre las alegaciones presentadas por?; remitir al

Consejo de Navarra el expediente de contratación al efecto de que emita

informe urgente sobre el mismo, y suspender el plazo para resolver el

expediente.

Décimo tercero: El 30 de septiembre de 2019 el arquitecto asesor

municipal informa sobre las alegaciones presentadas por la empresa...En

dicho informe se afirma que los documentos aportados por los dos

responsables de la redacción y dirección de obra y que la empresa aceptó

para desarrollar los trabajos en la adjudicación de las obras, son más que

suficientes para poder ejecutar correctamente las aludidas obras, debiendo

considerarse asimismo correcta la actividad desarrollada por los dos

directores, al asistir asiduamente a la obra, contestar con celeridad las

consultas efectuadas por la empresa constructora y colaborar con ésta en

todos los aspectos, como se desprende de la lectura de las actas de obra y

reuniones de seguimiento y control de obras, sin que se aprecien indicios de

arbitrariedad, negligencia, falta de capacidad o imparcialidad. En

consecuencia, considera que no es procedente encargar un informe de un

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técnico imparcial que pueda dilatar el actual procedimiento, ya que uno de

los factores básicos que han llevado a la incoación del expediente es el

incumplimiento de plazos recogido en la Ley Foral 19/2018.

Señala, en segundo lugar, que, pese a las reiteradas llamadas de

atención de la promotora, ha existido una falta de rendimiento, ya que la

totalidad de las obras estaban previstas realizar en un plazo de seis meses,

y transcurrido ese periodo de tiempo, se han podido ejecutar entre un quince

y un treinta por ciento de las mismas y ello siempre que se completen las

previsiones de finalización en las zonas de las calles empezadas.

Respecto a la elección de materiales comenta que la empresa debió

presentar las muestras de los previstos en el proyecto o sus propuestas de

modificación para su aprobación con la suficiente antelación para que

precisamente no afectase al normal ritmo de ejecución de trabajos. En las

actas de obra y reuniones se deja constancia de los requerimientos

realizados a la empresa sobre la urgencia de la aprobación de los

materiales, al ser ella la única responsable de la adquisición de materiales

para la obra.

En cuanto a las modificaciones de proyecto aludidas, el arquitecto

asesor del Ayuntamiento observa que la constructora no cuantifica ni

acredita el retraso exacto que le hayan podido ocasionar, sino que tan solo

lo indica de forma genérica. Tales modificaciones y ajustes ?en su gran

mayoría podrían ejecutarse dentro del plazo previsto y en el peor de los

casos podrían ser susceptibles de autorizar en todo caso una pequeña

prórroga de plazo para poder ser completados?.

El informe acoge positivamente la necesidad de refuerzo de equipos

para avanzar en los trabajos, planteada por la empresa, pero no concretado

hasta el 9 de septiembre de 2019, ya que se iba constatando que las obras

no avanzaban con la celeridad necesaria para cumplir las medidas legales

exigibles, y había que planificar, además, con sumo detalle la afección a

vecinos, pues los trabajos de unas semanas se habían dilatado varios

meses y los perjuicios al interés público estaban siendo elevados.

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Termina su escrito considerando ?que resulta procedente la incoación

de dicho expediente de resolución contractual imponiendo las penalidades

que procedan, desestimando en su totalidad las alegaciones presentadas, ya

que las argumentaciones en general aportadas de deficiencias de proyectos

o modificaciones de las mismas no son tan relevantes como para ser tenidas

en cuenta?.

Décimo cuarto : Con fecha 1 de octubre de 2019,? responde a las

alegaciones formuladas por la empresa...haciendo varias precisiones:

- Respecto del bordillo, se indica que la prescripción del proyecto es

clara y en el comienzo efectivo de las obras, el día 27 de mayo de 2019, se

muestra con claridad el bordillo ya colocado con anterioridad en una calle

adyacente a la obra. No obstante, transcurrieron más de 72 días en

comunicar que el fabricante no disponía en stock el bordillo prescrito en el

proyecto, de manera que cuando el 12 de agosto la dirección de la obra

plantea una modificación se debe a la falta de diligencia de...y al deseo de

no aumentar el ya acumulado retraso y las molestias y el perjuicio que se

venía causando a los vecinos.

- En cuanto a la loseta de pavimentación, la dilación ha estado

motivada por la propuesta de...de colocar las losas de 6,5 cm en lugar de los

8 cm proyectados.

- En lo relativo a la rasante de la calle Canal, el criterio establecido en

el proyecto ha sido el mantenimiento de las rasantes existentes para no

producir afecciones a los accesos peatonales y rodados existentes. En el

número 1 de la calle del Canal había un cambio de rasante muy pronunciado

en poca longitud y se ha corregido con la intención de unificar pendiente,

pero se trata de un acomodo de pequeña entidad que en ningún caso ha

supuesto retraso alguno en la ejecución de la obra. Y la afirmación sobre

que estaba programado el extendido de las zahorras artificiales, es

absolutamente incierta.

Décimo quinto: Con fecha 2 de octubre de 2019,? ofrece, por su

parte, contestación al escrito de alegaciones presentado por?, ratificándose

también en sus argumentaciones emitidas con anterioridad. Especialmente

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trascendentes son las precisiones realizadas respecto de cada una de las

siguientes calles:

- Calle Canal: el verdadero problema es el incumplimiento de...de los

plazos propuestos por la empresas en su 2º Planning de obra, sin que el

aumentar en dos sumideros los 16 proyectados suponga una total

indefinición del proyecto de obra, sino meros ajustes necesarios de cualquier

proyecto.

- Calle Fueros de Navarra: se modificó la tubería FD 100 mm de

proyecto por otra de FD 150 mm y se le explicaron los motivos tanto al

Ayuntamiento como a...ya con fecha 26 de junio de 2019. Por otra parte, no

ha habido modificación de sumideros, sino que se ha ordenado colocar un

sumidero más sin cambiar de posición, ni modificar los otros dos

proyectados.

- Calle Saco, el nuevo sumidero que ha sido necesario colocar es para

dar solución a un problema concreto de aguas pluviales de un vecino que

afectaba a su vecino de enfrente, pero este sumidero ?puede realizarse

perfectamente en solo 4 horas de trabajo?. Respecto de la colocación de los

armarios y piezas hidráulicas proyectadas, ya el día 9 de agosto se dieron

instrucciones de cómo se debían colocar, pero...hizo caso omiso a dichas

indicaciones, colocándolos incorrectamente; en cuanto a las tapas de los

hidrantes;...ha mentido respecto de las características de su tapa propuesta,

solo le interesaba obtener de cualquier manera la aprobación de su tapa, de

inferior calidad a la del proyecto; y lo mismo ha ocurrido con los hidrantes y

las bocas de riego.

- Calle Canal: en cuanto a los armarios de las acometidas de

abastecimiento, se colocaron de forma incorrecta, como consecuencia de la

incompetencia o inexperiencia de...y de sus operarios; la propuesta de

cambio de las tapas de hidrantes no se admitió porque, como se ha

señalado, eran de inferior calidad que las proyectadas y se perdieron 20 días

de obra en esta calle por el empeño de la empresa en cambiarlos.

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- Calle Fueros de Navarra: se producen los mismos errores ya

señalados respecto de las dos calles anteriores, en cuanto a los armarios de

las acometidas de abastecimiento y las tapas de hidrantes.

- Calle San Francisco Javier:...ha ejecutado el colector de saneamiento

de esta calle a su riesgo y ventura incumpliendo sistemáticamente las

instrucciones dadas por la Dirección de Obra; como consecuencia de ello

presenta graves problemas de ejecución que van a condicionar muy

negativamente su comportamiento hidráulico y al ser una obra nueva, no se

puede admitir ni debe ser entregada a la propiedad, en esas condiciones.

Por lo que se estima que es necesario proceder a levantar el colector y

ejecutarlo de nuevo en las debidas condiciones.

Concluye su escrito señalando que queda probado que la

responsabilidad de los incumplimientos de los plazos de ejecución

corresponde única y exclusivamente a la empresa?, toda vez que ha tenido

una total falta de previsión de materiales que se iban a utilizar; y los

operarios contratados, salvo excepciones, han presentado una manifiesta

falta de experiencia en este tipo de obras con rendimientos muy bajos.

Décimo sexto : El 30 de septiembre de 2019 la asesora jurídica del

Ayuntamiento de Cabanillas emite informe al expediente de resolución

contractual en el que, después de citar los preceptos legales de aplicación,

considera que concurren las causas de resolución del contrato de obras en

atención al incumplimiento culpable del plazo de ejecución que es un

elemento esencial del contrato por tratarse en este caso de unas obras

financiadas por la Ley Foral 19/2018, que regula las inversiones

financieramente sostenibles, estando esta circunstancia especificada en el

contrato suscrito con la adjudicataria.

Décimo séptimo: Remitido el expediente al Consejo de Navarra para

su preceptivo dictamen, el Consejo de Navarra requiere al Ayuntamiento de

Cabanillas la presentación de la propuesta de resolución de contrato de

obra. La propuesta fue recibida en el Consejo de Navarra el día 7 de

noviembre de 2019. En ella se considera que queda acreditada la culpa de la

empresa contratista en el incumplimiento del contrato y procede en

16

consecuencia la resolución del mismo. La propuesta contiene los siguientes

acuerdos:

?PRIMERO.- Declarar la resolución del contrato de ejecución de «obras

de renovación de redes y urbanización de calles San Isidro, Bardenas

Reales, Fueros de Navarra, El Saco, El Canal, Fragua, Eras, Juan XXIII

y Pavimentación sin redes en calles El Canal, El Saco, Fragua y Juan

XXIII de Cabanillas» suscrito en fecha 10 de enero de 2019 por la

empresa?. y este Ayuntamiento a causa de INCUMPLIMIENTO DEL

PLAZO DE EJECUCIÓN SIENDO ESTE UNA CONDICIÓN ESENCIAL

DE LA CONTRATACIÓN subsumible en el artículo 160.1 e) de la Ley

Foral de Contratos así como en el Pliego de Condiciones Reguladoras

para la Contratación previamente aceptados por ambas partes.

SEGUNDO.- Proceder a la incautación de la garantía constituida por la

empresa? por un importe de 31.090,87 euros de conformidad con el

artículo 161.3 de la LF 2/2018.

TERCERO.- Acordar el inicio del expediente de indemnización de

daños y o perjuicios ocasionado solicitando que por la Dirección

Técnica se proceda a la valoración de los posibles daños y perjuicios

ocasionados al Ayuntamiento por la resolución de este contrato y eleve

la correspondiente propuesta de liquidación, previa audiencia a la

empresa interesada, para su exigibilidad con arreglo a derecho.

CUARTO.- Acordar el inicio del expediente de prohibición de contratar

para cuya efectividad se solicita que por los servicios jurídicos del

Ayuntamiento se instruya procedimiento por si procediera la

declaración de prohibición de contratar de la empresa... en el ámbito de

este Ayuntamiento y su inscripción en el registro oficial de licitadores y

empresas clasificadas en su caso

QUINTO.- Notifíquese a los interesados a los efectos oportunos con

señalamiento de los recursos procedentes, y publíquese el presente

acuerdo en el Portal de contratación de Navarra?.

Décimo octavo : Comprobado, posteriormente, en el expediente de

resolución contractual que no se había dado audiencia a la Compañía de

seguros, este Consejo requiere nuevamente al Ayuntamiento para que

proceda a dar traslado del expediente a los efectos de otorgar a la referida

aseguradora la posibilidad de formular las alegaciones que a su derecho le

convenían.

Décimo noveno : Con fecha de 17 de diciembre de 2019 tiene entrada

en el Consejo de Navarra escrito remitido por parte del Ayuntamiento de

17

Cabanillas y, acompañando a dicho escrito, la documentación que acredita

la notificación al asegurador del contrato de la Resolución de la Alcaldía

número 130, de 16 de septiembre de 2019, en la que se dispone dar

audiencia previa y durante un plazo de diez días naturales a los interesados,

en concreto, al avalista o asegurador, para alegar lo que a su derecho

convenga. No se tiene constancia de la presentación de alegaciones por

parte de la aseguradora?

II CONSIDERACIONES JURÍDICAS

II.1ª. Carácter preceptivo del dictamen

La presente consulta, formulada por el Ayuntamiento de Cabanillas, a

través de la Presidenta de la Comunidad Foral de Navarra, somete a

dictamen de este Consejo de Navarra la propuesta de resolución del

contrato de obras de renovación de redes y urbanización en Cabanillas,

solicitado por el Ayuntamiento de Cabanillas, por incumplimiento culpable de

la mercantil adjudicataria,?, de sus obligaciones contractuales.

El artículo 14.1.i) de la LFCN establece que el Consejo de Navarra

deberá ser preceptivamente consultado en ?cualquier otro asunto en que la

legislación establezca la exigencia de informe preceptivo del Consejo de

Navarra o el dictamen de un organismo consultivo?.

La Ley Foral 2/2018, de 13 de abril, de Contratos Públicos, de

aplicación al presente expediente de contratación, establece en el artículo

142 ( Interpretación de los contratos administrativos), la emisión del dictamen

del Consejo de Navarra ?cuando se formule oposición del contratista?.

Asimismo, el artículo 191.3 de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de

Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento

jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo

2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, al igual que el artículo

109.1 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el

Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones

Públicas, en este punto vigente, establece la necesidad de emisión de

dictamen preceptivo del Consejo de Estado u órgano consultivo en los

18

supuestos, entre otros, de resolución contractual cuando se formule

oposición del contratista.

Como ya dijimos en nuestros dictámenes 20/2016, 23/2019 y 27/2019,

siguiendo doctrina del Consejo de Estado, la oposición del contratista ha de

apreciarse cuando exprese su contradicción en el procedimiento de

resolución contractual, tanto respecto de la resolución misma como de sus

efectos.

En el presente caso concurre tal exigencia ya que existe oposición con

la resolución definitiva del contrato que pretende acordar el Ayuntamiento de

Cabanillas. Por lo tanto, al existir expresa oposición del contratista a las

condiciones de la resolución pretendida por la Administración, deviene

preceptiva la emisión del dictamen por el Consejo de Navarra.

II.2ª El marco normativo y competencial de aplicación

En virtud de su régimen foral, corresponde a Navarra la competencia

exclusiva sobre contratos y concesiones administrativas, respetando los

principios esenciales de la legislación básica del Estado en la materia

[artículo 49.1.d) de la Ley Orgánica 13/1982, de 10 de agosto, de

Reintegración y Amejoramiento del Régimen Foral de Navarra]. En el

ejercicio de su competencia, la Comunidad Foral de Navarra aprobó la Ley

Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, normativa de carácter

general que derogó a la Ley Foral 10/1998, de 16 de junio, de Contratos de

las Administraciones Públicas de Navarra. La Ley 6/2006 sufrió diversas

modificaciones con la finalidad de adaptar su regulación a las Directivas

Comunitarias que se iban aprobando en relación con la materia de

contratación Pública. Así, mediante la Ley Foral 3/2013, de 25 de febrero, de

modificación de la Ley Foral 6/2006, de 9 de junio, de Contratos Públicos, se

adaptó su regulación a las exigencias derivadas de la aprobación de la

Directiva 2007/66/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de

diciembre de 2007, por la que se modificaban las Directivas 89/668/CEE y

92/13/CEE del Consejo.

En la actualidad, la normativa que regula la contratación pública en la

Comunidad Foral de Navarra se encuentra recogida en la Ley Foral 2/2018,

19

de 13 de abril, de Contratos Públicos (en adelante, LFCP), que se dictó,

entre otros motivos, por la necesidad de incorporar a nuestro ordenamiento

interno las Directivas denominadas de cuarta generación que conformaban

la nueva regulación europea en la materia (Directiva 2014/24/UE, sobre

contratación pública y la Directiva 2014/23/UE, relativa a los contratos de

concesión). Conforme a lo establecido en su disposición transitoria primera,

lo dispuesto en la citada Ley Foral sólo será de aplicación a los contratos

cuyos pliegos de cláusulas administrativas particulares o condiciones

reguladas se aprueben con posterioridad a su entrada en vigor.

En el presente caso, teniendo en cuenta que la contratación mediante

convocatoria pública de las obras de renovación de redes de abastecimiento,

saneamiento y pluviales en Cabanillas se aprobó el 13 de noviembre de

2018, al presente expediente de resolución contractual le es de aplicación lo

establecido en la vigente LFCP. Igualmente, con carácter supletorio le será

de aplicación lo establecido por la legislación estatal en materia de Contratos

del Sector Público y, de modo especial, lo establecido por el Real Decreto

1098/2001, de 12 de octubre, que aprueba el Reglamento General de la Ley

de Contratos de las Administraciones Públicas, vigente en lo relativo a la

regulación del procedimiento para acordar la resolución de los contratos

públicos.

II.3ª Tramitación del expediente de resolución contractual .

La legislación de la Comunidad Foral aplicable a los contratos

administrativos que celebre la Administración Local contiene una regulación

específica del procedimiento administrativo que deba seguirse en los casos

de resolución del contrato por causas imputables al contratista. En concreto,

se halla contenida en el artículo 160.3 de la LFCP, según el cual:

?La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación

de oficio o, en su caso, a instancia del contratista, con arreglo al

siguiente procedimiento:

a) Audiencia del contratista durante un plazo de diez días, cuando el

procedimiento se incoe de oficio.

b) Audiencia durante el plazo de diez días de los demás interesados.

En los contratos en los que se haya exigido una garantía formal, se

20

deberá dar audiencia al avalista o asegurador cuando se proponga la

incautación de la fianza.

c) Informe de los servicios jurídicos del órgano de contratación?.

En el mismo sentido, el artículo 212.1 de la Ley 9/2017, de 8 de

noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se trasponen al

ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del

Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, establece que

?la resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación, de

oficio o a instancia del contratista, en su caso, siguiendo el procedimiento

que en las normas de desarrollo de esta Ley se establezcan?. Tal remisión

nos lleva al todavía vigente Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por

el que se aprueba el Reglamento general de la Ley de Contratos de las

Administraciones Públicas, en cuyo artículo 109 se regula el procedimiento

para la resolución de los contratos administrativos, en los siguientes

términos:

?1 . La resolución del contrato se acordará por el órgano de contratación

de oficio o a instancia del contratista, previa autorización, en el caso

previsto en el último párrafo del artículo 12.2 de la Ley, del Consejo de

Ministros, y cumplimiento de los requisitos siguientes:

a) Audiencia del contratista por plazo de diez días, en el caso de

propuesta de oficio.

b) Audiencia, en el mismo plazo anterior, del avalista o asegurador si

se propone la incautación de la garantía.

c) Informe del Servicio Jurídico, salvo en los casos previstos en los

artículos 41 y 96 de la Ley.

d) Dictamen del Consejo de Estado de órgano consultivo equivalente

de la Comunidad Autónoma respectiva, cuando se formule oposición

por parte del contratista.

2. Todos los trámites e informes preceptivos de los expedientes de

resolución de los contratos se considerarán de urgencia y gozarán de

preferencia para su despacho por el órgano correspondiente ?.

En el presente expediente de resolución contractual, tal y como se

deriva de las actuaciones practicadas y de la documentación obrante en

poder de este Consejo, se comprueba que, una vez iniciado, mediante

Resolución número 130, de 16 de septiembre de 2019, del Alcalde-

Presidente del Ayuntamiento de la Villa de Cabanillas, expediente de

21

resolución del contrato de ejecución de las obras adjudicadas a la

empresa?, se dio audiencia al contratista que formuló las alegaciones que a

su derecho le convenían; alegaciones que fueron informadas

desfavorablemente por los Directores de la Obra, señor? y señor?

Asimismo, y puesto que en el expediente de resolución contractual y,

en concreto, en la propuesta de resolución, se prevé la incautación de la

garantía por causa de resolución culpable imputable al contratista, se ha

dado traslado a la compañía aseguradora, tal y como establecen el artículo

160.3 b) de la LFCP y el artículo 109 del Real Decreto 1098/2001, que no ha

emitido sus correspondientes alegaciones oponiéndose a dicha resolución.

Igualmente obran en el expediente informes del arquitecto asesor

municipal y de la asesoría jurídica del Ayuntamiento de Cabanillas. Con

apoyo en los citados informes, el Pleno del Ayuntamiento de Cabanillas ha

elaborado la propuesta de resolución culpable del contrato, que nos ha sido

remitida a este Consejo de Navarra, a través de la Presidenta de la

Comunidad Foral de Navarra, a fin de emitir nuestro dictamen preceptivo.

De lo anteriormente expuesto se deriva que se ha cumplido

adecuadamente con los requisitos procedimentales que para la resolución

del contrato por causa imputable al contratista establecen el artículo 160.3 b)

de la LFCP y el artículo 109 del ya citado Real Decreto 1098/2001, de 12 de

octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de

Contratos de las Administraciones Públicas.

II.4ª. Sobre la resolución del contrato

A) La regulación del contrato de obra en la LFCP

Para la adecuada emisión del presente dictamen resulta preciso

analizar la regulación que la LFCP establece respecto al contrato de obras

públicas en aquellos puntos de especial incidencia en el objeto de la

cuestión suscitada.

El artículo 28 de la LFCP define esta modalidad contractual en los

siguientes términos:

22

?1. El contrato de obras es aquel cuyo objeto sea:

a) La ejecución, o bien conjuntamente el proyecto y la ejecución, de

obras relativas a una de las actividades mencionadas en el Anexo I de

esta ley foral.

b) La realización, por cualquier medio, de una obra que responda a las

necesidades especificadas por el sujeto contratante.

2. Por ?obra? se entenderá el resultado de un conjunto de trabajos de

construcción o de ingeniería civil, destinado a cumplir por sí mismo una

función económica o técnica?.

En cuanto al régimen jurídico del contrato de obras, el artículo 162

LFCT comienza indicando que:

?La adjudicación de un contrato de obras requerirá, salvo las

excepciones previstas en esta ley foral, la previa elaboración,

supervisión, aprobación y replanteo del correspondiente proyecto, que

definirá con precisión el objeto del contrato?.

Por lo que se refiere al contenido del contrato de obras públicas, el

artículo 163 de la LFCP dispone que:

?Los proyectos de obras deberán sujetarse a las instrucciones técnicas

que sean de obligado cumplimiento para la Administración y

comprenderán, al menos:

a) Una memoria en la que se describa el objeto de las obras, que

recogerá los antecedentes y situación previa a las mismas, las

necesidades a satisfacer y la justificación de la solución adoptada,

detallándose los factores de todo orden a tener en cuenta.

b) Los planos de conjunto y de detalle necesarios para que las obras

queden perfectamente definidas, así como los que delimiten la

ocupación de terrenos, la restitución de servidumbres y demás

derechos reales, en su caso, y los servicios afectados por su ejecución.

c) El pliego de prescripciones técnicas particulares donde se hará la

descripción de las obras y se regulará su ejecución, con expresión de

la forma en que ésta se llevará a cabo, de la medición de las unidades

ejecutadas, del control de calidad y de las obligaciones de orden

técnico que correspondan al contratista.

d) Un presupuesto, integrado o no por varios parciales, con expresión

de los precios unitarios y de los descompuestos, en su caso, estado de

mediciones y los detalles precisos para su valoración.

e) Un programa de desarrollo de los trabajos o plan de obras de

carácter indicativo, con previsión, en su caso, del tiempo y coste.

23

f) Las referencias de todo tipo en que se fundamentará el replanteo de

las obras.

g) Cuanta documentación venga prevista en normas de carácter legal o

reglamentario.

h) El estudio de seguridad y salud o, en su caso, el estudio básico de

seguridad y salud, en los términos previstos en las normas de

seguridad y salud en las obras.

i) El certificado de eficiencia energética?.

Los artículos 165 y 167 se refieren respectivamente al ?Replanteo de

las obras y disponibilidad de los terrenos? y a la ?comprobación del

replanteo?. En este último se precisa:

?En el plazo que se determine en el pliego, que no podrá exceder de un

mes desde la formalización del contrato, se procederá a la

comprobación del replanteo entre los servicios técnicos de la

Administración y el contratista, cuyo resultado se formalizará en un

acta. El plazo establecido para la ejecución de las obras comenzará al

día siguiente de la formalización del acta de comprobación del

replanteo?.

A propósito de la ejecución de las obras y responsabilidad del

contratista, el artículo 169 LFCP añade que:

?1. Las obras se ejecutarán con estricta sujeción a las estipulaciones

contenidas en el pliego y al proyecto que sirve de base al contrato y

conforme a las instrucciones que en interpretación técnica de este

dieren al contratista el Director facultativo de las obras, y en su caso, el

responsable del contrato, en los ámbitos de su respectiva competencia.

2. Cuando las instrucciones fueren de carácter verbal, deberán ser

ratificadas por escrito para su constancia en el expediente.

3. Durante el desarrollo de las obras y hasta que se cumpla el plazo de

garantía, el contratista es responsable de todos los defectos que en la

construcción puedan advertirse?.

De especial trascendencia para el enjuiciamiento del caso son los

preceptos 160 ( Causas de resolución de los contratos administrativos) y 161

(Efectos de la resolución del contrato) de la LFCP.

En el primero se establece que los contratos administrativos serán

objeto de resolución cuando concurra alguna de las siguientes causas: (?)

?e) La falta de ejecución en plazo cuando este tenga carácter esencial?.

24

El artículo 161.3 LFCP, por su parte, prevé que: ?Cuando el contrato se

resuelva por incumplimiento culpable del contratista, este deberá indemnizar

los daños y perjuicios ocasionados a la entidad contratante, lo que se

determinará en resolución motivada atendiendo a la existencia, entre otros

factores, de un retraso en la inversión proyectada o en la prestación del

servicio a terceros o al público en general y los mayores gastos que se

imputen a los fondos públicos. Cuando se hayan constituido garantías para

el cumplimiento de obligaciones, éstas serán incautadas en la cuantía

necesaria para cubrir los daños y perjuicios que se hayan acreditado. Si

éstas resultasen insuficientes el órgano de contratación podrá resarcirse a

través de los mecanismos establecidos para los ingresos de Derecho

público?.

Y, por último, el artículo 175 LFCP, referido al contrato de obra, prevé

que son ?causas específicas de resolución?:

a) La demora injustificada en la comprobación del replanteo.

b) La suspensión de la iniciación de las obras por plazo superior a seis

meses por parte del órgano de contratación.

c) El desistimiento expreso o tácito de las partes o la suspensión de las

obras acordada por el órgano de contratación por un plazo superior a

ocho meses.

d) Los errores materiales del proyecto que afecten al presupuesto de

las obras, al menos, en un 20%.?

B) Procedencia de la resolución contractual por culpa del

contratista

Entrando en el fondo del asunto de la cuestión planteada, la consulta

va dirigida a determinar si procede o no acceder a la pretensión del

Ayuntamiento de Cabanillas de resolución culpable del contrato de obras de

referencia por incumplimiento grave y esencial de las obligaciones del

contratista, en concreto, el plazo de ejecución del contrato.

Es preciso recordar que el contrato tenía por objeto la ejecución de las

obras de renovación de redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales en

zonas de las calles San Isidro, Fueros de Navarra, Bardenas Reales, El

Canal, El Saco, final de Caballeros de Jerusalén, final de San Francisco, así

25

como la pavimentación sin redes en zonas de las calles El Canal A, El Saco,

Fragua, Eras y Juan XXIII y la reurbanización en zonas de las calles San

Isidro, Fueros de Navarra, Bardenas Reales, El Canal, El Saco, en

Cabanillas según proyectos técnicos redactados por... y....

El plazo de ejecución de las obras era de seis meses y el contrato fue

adjudicado a la empresa...por un importe de 777.271,86 euros (IVA

excluido), con el compromiso de ejecución en el referido plazo de seis

meses a contar desde el día siguiente a la firma del acta de comprobación

del replanteo. Consta que, firmado el contrato el 10 de enero de 2019, el

acta de comprobación del replanteo se llevó a cabo el 18 de marzo de 2019.

En el Pliego de Cláusulas Administrativas que rigen el contrato

examinado se establece que el contratista está obligado a cumplir el contrato

dentro del plazo establecido para la realización del mismo y que cuando por

causas imputables al contratista el plazo hubiera quedado incumplido, el

órgano de contratación podrá optar por resolver el contrato o exigir su

cumplimiento otorgando una prórroga con la imposición de las penalidades

que se establecen en el artículo 147 de la Ley Foral 2/2018, de Contratos

Públicos (Punto 28).

De las actuaciones practicadas se desprende una cosa evidente; a

saber, el claro incumplimiento del plazo de ejecución previsto para la

terminación de las obras sin que por parte de la empresa contratista se haya

procedido a la terminación y entrega de las mismas, pese a los diversos

requerimientos y la nueva planificación de obra presentada al efecto.

Según se deduce del informe de la dirección de obra del Sr?, y de las

distintas actas e informe técnico evacuado por el arquitecto técnico del

Ayuntamiento, el hecho incontrovertido es que, a 16 de septiembre de 2019,

una vez transcurridos prácticamente 6 meses desde la firma del Acta de

Replanteo, tan solo se había ejecutado una parte mínima de la obra, al

haberse realizado unidades de obra en las debidas condiciones para ser

certificadas por valor de 29.127,86 euros, lo que supone un porcentaje

aproximado del 6,48% del total de la obra adjudicada referente a la dirección

de obra de?, o como mucho, según señala el arquitecto del Ayuntamiento,

26

entre el 15 % o 30% y ello siempre que se complete la obra comenzada, lo

que evidencia un claro incumplimiento del plazo de ejecución.

Ahora bien, se ha de observar que para resolver el contrato no basta

con el mero incumplimiento del plazo contractual, sino que se exige que el

incumplimiento sea imputable al contratista. El artículo 160 de nuestra Ley

Foral de Contratos Públicos no contempla expresamente este último

requisito, a diferencia de la LCSP que lo mantiene, en el artículo 192.2 y

193.3, como una norma tradicional de nuestro Derecho, obligando a la

Administración a acreditar que el incumplimiento obedece a ?causas

imputables al contratista?. De todas formas, en el concreto caso sometido a

consulta, constituye una exigencia que deriva del propio Pliego de Cláusulas

Administrativas por cuanto el Punto 28 establece como condición adicional

que el incumplimiento obedezca a ?causas imputables al contratista?.

En todo caso, la imputabilidad es algo, además, que viene siendo

exigida por la doctrina jurisprudencial y la de los órganos consultivos, como,

por ejemplo, este Consejo en su dictamen 50/2019, al precisar que: ?a

diferencia del régimen contractual de las relaciones jurídico-privadas,

recogido en lo que aquí interesa en el artículo 1.124 del Código Civil, en el

que la existencia o no de culpa no constituye un dato definitivo a la hora de

acordar esa resolución, en la regulación de los contratos administrativos, en

coherencia con las exigencias del interés público que preside la institución

contractual administrativa, solo permite la resolución por incumplimiento del

plazo por parte del contratista cuando concurre culpa o, dicho de otra forma,

cuando el retraso le sea imputable?.

La resolución es, por ende, un resultado que solo se reserva a los

supuestos de incumplimiento culpable del contratista. Una hipótesis que, de

ocurrir, no produce efectos automáticos, por cuanto, ante tal hecho

(incumplimiento culpable), el órgano de contratación puede optar por

resolver el contrato o exigir su cumplimiento otorgando una prórroga con la

imposición de las penalidades que se establecen en el artículo 147 de la Ley

Foral 2/2018, de Contratos Públicos.

27

Siendo por tanto, la imputabilidad una condición ?sine qua non?,

debemos entrar a examinar, si, atendidas las circunstancias del caso,

concurren las referidas causas imputables de incumplimiento al contratista; o

dicho de otra manera, si estamos ante un mero retraso o ante un

incumplimiento que debe reputarse culpable.

La empresa adjudicataria alega como causa de exoneración de la

responsabilidad en el cumplimiento de contrato diversas razones que

debemos someter a contraste con las certificaciones de obra expedidas,

informes y actas que se encuentran en el expediente.

Aduce, en primer lugar, que durante la ejecución de la obra han

existido continuas indefiniciones de proyecto y cambios en la ejecución de

las obras, los cuales han ocasionado un retraso en la ejecución de la obra

por causas no imputables a?, y que por dicho motivo, con fecha 16 de

septiembre de 2019, presentó un escrito solicitando al Ayuntamiento una

ampliación de plazo hasta el 30 de noviembre de 2019. A tal afirmación, y

dejando para más adelante la contestación a las señaladas indefiniciones,

cabe oponer dos datos: en primer lugar, que la contratista ha dispuesto de

margen para realizar sus ajustes temporales, ya que, ante el incumplimiento

del primer Planing de obra, se le permitió presentar un segundo Planing de

la obra el 4 de julio de 2019 que tampoco ha cumplido, de forma que la

Administración se ha decantado aquí por una solución favorable a la revisión

de los plazos en pos del cumplimiento razonable del plazo, sin que a pesar

de ello, se haya justificado en forma alguna que el retraso de la contratista

sea imputable a necesidades no contempladas antes de la firma del

contrato.

La empresa contratista alega, en segundo lugar, que los retrasos en el

proyecto redactado por.... se han debido a los retrasos en la ejecución de las

obras comprendidas en el proyecto de? cuyo proyecto comprende la

instalación de las redes de abastecimiento y saneamiento en las distintas

calles, así como a los errores e indefiniciones en el Proyecto de obra de..., y

a las continuas dilaciones de la resolución de las deficiencias o

indefiniciones del referido proyecto. Previamente a entrar en el fondo de las

cuestiones planteadas sobre el proyecto de.... debe hacerse referencia a las

28

críticas formuladas a la redacción del Proyecto de..., para ver su posible

conexión e incidencia en el retraso aducido con respecto a la ejecución de

las obras previstas en el proyecto de....

A este respecto, el contratista considera que el proyecto de obra de?

es erróneo e incompleto, y que ha habido continuas dilaciones de la

dirección de la obra para resolver las deficiencias o indefiniciones del

referido proyecto. En concreto, y refiriéndose a cada una de las calles

afectadas, plantea las siguientes objeciones:

En cuanto a la Calle Canal, subraya que la dirección de la obra

comunicó a... que debía ejecutar dos sumideros no proyectados,

modificándose la rasante para mejorar el acceso a las viviendas existentes; y

que las rasantes como los sumideros tenían que estar correctamente

reflejados en proyecto. Sin embargo, y aun siendo cierto que se han

diseñado dos nuevos sumideros no contemplados en el proyecto de obra, no

es menos cierto que el aumentar en dos sumideros los 16 proyectados no

supone, como bien indican el señor? y el arquitecto asesor del

Ayuntamiento, una total indefinición del proyecto de obra, sino meros ajustes

necesarios de cualquier proyecto, que pueden ser acometidos dentro del

plazo previsto; al decir del Director de obra, esos dos nuevos sumideros se

podrían colocar en un solo día, lo que como mucho podría ocasionar el

retraso de un solo día. Por lo demás, la modificación de la rasante parece

haber afectado tan solo al número 1 de dicha calle, lo que supone una

mínima modificación.

Respecto de la Calle Fueros de Navarra, el proyecto contemplaba una

tubería de abastecimiento FD 100 mm y se ha cambiado a FD 150 mm,

provocando el cambio de todos los nudos de conexión; asimismo, se ha

modificado la ubicación de los sumideros, provocando que no se haya

podido realizar el extendido de las zahorras artificiales según la

programación de? Estas modificaciones denunciadas por el contratista

tampoco constituyen una causa exculpatoria de relevancia respecto del

cumplimiento del plazo por el contratista, ya que, por un lado, la modificación

de la tubería FD 100 mm de proyecto por otra de FD 150 mm y los motivos

de dicha modificación fueron comunicados, tanto al Ayuntamiento como a...,

29

con suficiente antelación, y habida cuenta, además, que consta en el Acta de

Reunión de obra de 26 de junio de 2019, que ? La empresa... había

informado hace tiempo a la D.O. que toda la tubería de FD y accesorios de

Proyecto se encontraban ya acopiados en la obra, por lo que el cambio de

FD 100 a FD 150mm., propuesto por la D.O. no suponía ningún retraso ya

que se disponía en obra de la tubería y accesorios de FD 150 mm ?. Por otro

lado, en cuanto a los sumideros, cabe señalar que ya estaban proyectados

dos sumideros y la única orden nueva es la colocación de un sumidero más,

sin cambiar de posición, ni modificar los otros dos proyectados, sin que ello

suponga tampoco una alteración de plazos.

En la Calle San Francisco Javier, la supuesta indefinición e incorrecta

ejecución del proyecto de obra se relaciona con el hecho de haber

modificado a mayor profundidad el perfil y longitud de la canalización de

saneamiento; y, por otra parte, con que, mediante una nueva orden

comunicada in situ , se han dejado de ejecutar los sumideros debido a que no

estaba proyectado pavimento alguno. Sobre este asunto procede señalar

que es posible que haya habido modificaciones del Proyecto que afectan al

perfil y longitud para la canalización de saneamiento de la Calle San

Francisco, y que fueran notificadas en obra, si bien, como se acredita en

documentos obrantes en el expediente y reuniones de trabajo, están

justificadas y, además fueron advertidas con tiempo, sin que, como señala el

arquitecto del Ayuntamiento, la constructora haya cuantificado ni precisado

el retraso exacto que le hayan podido ocasionar. En relación con esta

circunstancia, lo que se aprecia, más bien, es sencillamente un

incumplimiento total de las instrucciones dadas desde la dirección de la obra

en orden al ajuste de la rasante hidráulica y una ampliación de la longitud del

colector, lo que no solo ha provocado la demora en el cumplimiento del

plazo, sino que va a condicionar la duración de la obra, toda vez que, al decir

del Director de obra, posiblemente se deberá ejecutar de nuevo en las

debidas condiciones.

En relación con la Calle Saco, la empresa contratista alega varias

hechos: primero, que el proyecto no contemplaba la ejecución de un

sumidero en la parte final de la calle Canal, sumidero que ha sido necesario

colocar a posteriori; segundo, que no se han podido completar las

30

acometidas de abastecimiento de las viviendas de dicha calle porque las

piezas proyectadas no entran en el armario proyectado; y, tercero, que el

retraso en la colocación de las tapas de los hidrantes se debe a la tardía

aceptación (el 11 de septiembre) a pesar de que la propuesta de...fue

enviada el 3 de septiembre. Sin embargo, estas afirmaciones no pueden ser

compartidas. En cuanto a la primera, el director de obra, manifiesta que el

nuevo sumidero ha sido necesario colocar para dar solución a un problema

concreto de aguas pluviales entre vecinos, precisando que este sumidero

?puede realizarse perfectamente en solo 4 horas de trabajo?. Respecto de la

colocación de los armarios y piezas hidráulicas proyectadas, la empresa no

puede escudarse en la tardía notificación a la empresa porque la unidad de

proyecto estaba perfectamente definida en el Plano nº 10 denominado

?detalles de saneamiento y Abastecimiento? y porque, como se observa en el

correo electrónico de 9 de agosto de 2019, remitido por? a..., se dieron

instrucciones de cómo se debían colocar los armarios, sin que se aprecie

otro problema que una deficiente ejecución de las indicaciones dadas. Por lo

demás, en cuanto al retraso en la colocación de las tapas de los hidrantes, la

causa es imputable única y exclusivamente a la voluntad de la empresa de

pretender cambiar la tapa especificada en el Proyecto por otra de inferior

calidad y de inferior precio.

Respecto de las Calles Canal, Fueros de Navarra y San Francisco

Javier, se alega que el retraso en cuanto a las acometidas de abastecimiento

de las viviendas, a las tapas de los hidrantes y a la red de saneamiento es

imputable a la dirección de la obra: en el primer caso, por no estar definidas

las conexiones a las viviendas, ya que las piezas no entran en el armario

proyectado; en el segundo caso, por no aceptar la Dirección de obra otras

tapas distintas de caracteres similares; y, en el tercer caso, porque las tapas

de las acometidas han sido aprobadas el 11 de septiembre de 2019 a pesar

de que la propuesta fue enviada por la empresa el 3 de septiembre de 2019.

Ninguna de las tres alegaciones deben ser estimadas como causas

mitigadoras de la responsabilidad de la empresa en el cumplimiento del

plazo, por cuanto, como señala el arquitecto del Ayuntamiento, la empresa

debió haber presentado las muestras de los materiales previstos en Proyecto

o sus propuestas de modificaciones para su aprobación con la suficiente

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antelación para que precisamente no afectase al normal ritmo de ejecución

de los trabajos, ya que la empresa es la única responsable de la adquisición

de materiales para la obra. No es cierto que los materiales especificados en

el Proyecto fueran inadecuados o incorrectos, sino que ha sido la persistente

voluntad de sustitución de la empresa la que ha motivado el retraso en su

instalación.

En definitiva, y en relación con las objeciones formuladas a la dirección

de obra de? procede concluir que no se ha justificado en modo alguno que

sean imputables a tal Dirección de obra los retrasos en la ejecución de las

obras contratadas.

Y, en consecuencia, debemos descartar que las supuestas deficiencias

o errores del Proyecto de obra de?, cuyo proyecto comprende la instalación

de las redes de abastecimiento y saneamiento en las distintas calle, hayan

motivado, a su vez, los retrasos culpables en la ejecución de las obras

comprendidas en el proyecto de?, tal y como...aduce en su escrito de

alegaciones.

No obstante, con respecto a la dirección de obra de?, la empresa

contratista alega, además, que han existido errores e indefiniciones en la

ejecución del Proyecto de obra imputables a la Dirección de la obra,

resaltando, a título de ejemplo, tres irregularidades: la primera, el retraso de

semanas en la aprobación del bordillo tipo Tudela propuesto por?; la

segunda, la demora en aprobar la loseta de pavimentación; y la tercera, la

modificación de la rasante de la calle Canal, una vez que estaba programado

el extendido de zahorras artificiales. Diferente es, sin embargo, el criterio del

director de obra, informante al respecto, que, a la vista de los correos

intercambiados, y las actas obrantes en el expediente, merece toda la

credibilidad, por cuanto resulta coherente con el relato de los hechos.

Así, por lo que respecta al bordillo, aparece con claridad, en el acta de

visita de 27 de mayo de 2019, la instrucción dada por la Dirección de la obra

a la empresa en cuanto al tipo de bordillo que se debía instalar, en concreto,

el tipo Tudela, mostrando, además, in situ en una de las calles adyacentes a

la obra en que ya se encontraba colocada, el tipo previsto con un resalte

32

sobre la calzada de aproximadamente de 6 a 8 cm. La posterior modificación

llevada a cabo sobre lo previsto, no se debió a un cambio de criterio por el

Ayuntamiento, o la Dirección de la obra, sino que vino condicionada por la

falta de diligencia de la empresa, que esperó hasta el 6 de agosto de 2019

para comunicar la no existencia de stock del bordillo proyectado, obligando a

la dirección de obra a aceptar el cambio de tipo de bordillo propuesto por la

empresa con el fin de no provocar mayores demoras en la obra. En cuanto a

la loseta de pavimentación, la dilación ha estado igualmente motivada por la

propuesta de...de colocar las losas de 6,5 cm en lugar de los 8 cm

proyectados y por los ensayos que hubo que hacer, hasta desechar, a la

vista de los resultados aportados, la propuesta realizada por la empresa. Y

en lo relativo a la rasante de la calle Canal, se debe descartar la existencia

de modificación alguna, pues el criterio seguido ha sido el establecido en el

proyecto en cuanto al mantenimiento de las rasantes existentes para no

producir afecciones a los accesos peatonales y rodados existentes, salvo en

el número 1 de la calle del Canal, en que se ha corregido una pequeña

rasante que, al decir del Director de obra, en ningún caso ha supuesto

retraso alguno en la ejecución de la obra.

Por último, aduce la empresa que no concurre causa legal para la

resolución del contrato, pues, según señala el artículo 160.1.e) de la Ley

Foral 2/2018, los contratos administrativos serán objeto de resolución,

cuando la falta de ejecución en plazo ?tenga un carácter esencial?, y ni ?en el

contrato administrativo ni en el Pliego de Contratación de las obras consta

expresamente que el plazo tenga carácter esencial, requisito que exige la

jurisprudencia de nuestros Tribunales?.

Tampoco cabe estimar esta alegación porque, si bien la LFCP en la

redacción vigente aplicable al presente contrato mantiene, en efecto, bajo la

influencia de la doctrina del Tribunal Supremo, la exigencia del carácter

?esencial? de la obligación cuyo incumplimiento por el contratista faculta a la

Administración para resolver el contrato, al indicar que los contratos

administrativos serán objeto de resolución cuando concurra alguna de las

siguientes causas: (?) ?e) La falta de ejecución en plazo cuando este tenga

carácter esencial?, es lo cierto también que no incluye el requisito de que

estas obligaciones esenciales estén calificadas, como tales, en los pliegos o

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en el contrato, como llegó a prever la Ley estatal de 2007 (artículo 206, g),

generando no pocas dificultades interpretativas, respecto de la extinción de

los contratos ante la infracción por el contratista de obligaciones, que aun

pudiendo considerarse esenciales, carecían, sin embargo, de esa tipificación

en los pliegos o contratos. Lo alegado es un requisito inexistente en la

vigente normativa foral, que circunscribe la potestad administrativa

resolutoria del contrato por incumplimiento del plazo al carácter esencial de

la obligación del plazo.

Y sobre el carácter esencial del plazo en la contratación administrativa,

este Consejo ha reiterado (últimamente, en el Dictamen 50/2019) que ?es

lógica la trascendencia del plazo dado que al llevar implícita la consecución

del interés público no solo es importante que se ejecute la obra sino que,

además, se haga en tiempo ofertado o previsto en el contrato, de modo que

el factor tiempo se configura como una de las obligaciones esenciales del

contratista, de lo que se deriva que su incumplimiento puede ser causa de

resolución contractual por culpa del contratista?.

En el presente caso no puede cuestionarse la esencialidad de que la

obra se ejecute en el plazo establecido, ya que se vincula al Plan de

Inversiones financieramente sostenibles de la Ley Foral 19/2018, de 10 de

octubre, y a los plazos de adjudicación a los que la citada norma obliga, así

como a la financiación por parte del Gobierno de Navarra. Es preciso señalar

que el expediente de gasto y el reconocimiento de las obligaciones

económicas derivadas de la inversión ejecutada se debía realizar antes de la

finalización del ejercicio 2018 y en caso de no ser ejecutada íntegramente

dentro de este ejercicio la parte restante del gasto autorizado, en el ejercicio

siguiente, pero financiándose con cargo al remanente de tesorería del año

inmediatamente anterior, el cual quedará afectado a ese fin por ese importe

restante, sin que se permita incurrir en déficit al final del ejercicio siguiente

(artículo 2). Por otra parte, es evidente que la no ejecución en plazo de la

obra supone una lesión grave del interés general de los habitantes del

municipio de Cabanillas, toda vez que, como se pone de manifestó en las

varias quejas presentadas por los vecinos ante el Ayuntamiento y que

figuran en el expediente, se les ha causado innumerables afecciones y

molestias, en particular, a las personas con algún grado de discapacidad o

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dificultad para deambular por las zonas de las calles de las obras,

empezadas y no ejecutadas todavía.

Podemos decir, en suma, que estamos ante un incumplimiento grave,

puesto que tiene entidad suficiente, al constituir un incumplimiento flagrante

del plazo de ejecución, que perjudica gravemente el interés general, lo que,

unido al hecho, anteriormente señalado, de que es imputable al contratista,

permite concluir que concurre la causa de resolución prevista en el artículo

160, e) de la LFCP, así como en el punto 28 del Pliego de Contratación

administrativa, pues reúne los caracteres que este Consejo viene

manteniendo en sus dictámenes (entre otros, 37/2007, 3/2014 y 50/2019)

para declarar procedente la resolución del contrato por culpa imputable al

contratista.

III. CONCLUSIÓN

El Consejo de Navarra informa favorablemente la propuesta de

resolución culpable por causa del contratista, del contrato de obras de

renovación de redes de abastecimiento, saneamiento y pluviales en zonas

de las calles San Isidro, Fueros de Navarra, Bardenas Reales, El Canal, El

Saco, final de Caballeros de Jerusalén, final de San Francisco, así como la

pavimentación sin redes en zonas de las calles El Canal A, El Saco, Fragua,

Eras y Juan XXIII y la reurbanización en zonas de las calles San Isidro,

Fueros de Navarra, Bardenas Reales, El Canal, El Saco, en Cabanillas

según proyectos técnicos redactados por... y...., al concurrir la causa de

resolución prevista en el artículo 160, e) de la LFCP, así como la previsión

contenida en el punto 28 del Pliego de Contratación administrativa.

En el lugar y fecha señalados en el encabezamiento.

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