Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 013993 de 30 de Marzo de 2017

Normativa

Arts. 101.1 y 114 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.

Resumen

Fusión por absorción calificada contablemente como una adquisición inversa

Cuestión

La consultante es una sociedad cotizada en bolsa que ostenta la condición de dominante de un grupo fiscal con créditos tributarios pendientes de aplicar (bases imponibles negativas y deducciones de cuota). Próximamente, va a absorber a otra compañía de su mismo sector económico, mediante una operación que, desde el punto de vista contable, será calificada como una adquisición inversa. A la fecha de presentación de la consulta, ambas entidades habían completado ya todos los procedimientos legales exigidos para poder llevar a cabo la citada operación. Concretamente: 1) habían depositado el proyecto común de fusión en el Registro Mercantil de Bizkaia, quien lo calificó y nombró un experto independiente que elaboró el informe a que se refiere el artículo 34.1 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles; y 2) la sociedad absorbida (adquirente desde un punto de vista contable) obtuvo la autorización de la Comisión Nacional del Mercado de Valores para no tener que formular una oferta pública de adquisición de las acciones de la compareciente, al considerar que la operación proyectada tiene naturaleza de fusión (y no de una mera compraventa). Asimismo, a la fecha de efectividad de la fusión, las dos entidades habrán completado todos los aspectos regulatorios exigidos por la legislación aplicable al caso, entre otros: a) la obtención de las pertinentes autorizaciones de los organismos de defensa de la competencia de las jurisdicciones afectadas por la misma (por la fusión); y b) el otorgamiento de la escritura pública de fusión, seguido de su calificación e inscripción en el Registro Mercantil. La combinación de los negocios de ambas empresas dará lugar a un actor global de gran relevancia en el sector, al tratarse de negocios altamente complementarios entre sí, lo que les posibilitará afrontar el futuro en mejores condiciones. Concretamente, la combinación de los dos negocios dará lugar a un operador que actuará y tendrá presencia industrial en las principales regiones del mundo, y que contará con una oferta de productos diversificada, de modo que podrá ofrecer una cobertura mundial y soluciones logísticas optimizadas. Además, la fusión también favorecerá el desarrollo de sinergias que permitirán optimizar las redes de producción y las estrategias de compras y de investigación y desarrollo de las dos empresas, con objeto de alcanzar economías de escala y de lograr una estructura de costes más competitiva. Adicionalmente, también es de esperar que exista un crecimiento de las ventas cruzadas (debido a su presencia territorial complementaria) y un limitado solapamiento de los clientes. Los motivos que justifican que sea la consultante quien actúe como absorbente son: a) facilitar que sus acciones continúen cotizando en Bolsa en todo momento (ya que se trata de una entidad cotizada, mientras que la absorbida es una sociedad unipersonal); y b) facilitar que el negocio combinado de las dos compañías sea dirigido desde la sede actual de la compareciente. La fusión se encuentra ya aprobada por la Junta General de Accionistas de la consultante.

Desea conocer si la operación proyectada puede acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VI de la Norma Foral 1/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

Descripción

En lo que respecta a la cuestión planteada en el escrito de consulta, es de aplicación el artículo 101.1 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), según el cual: "1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. (...)".

 

Este precepto parte del concepto mercantil de fusión, de forma que si la operación pretendida reúne los requisitos establecidos en la normativa mercantil para ser calificada como tal fusión podrá, en principio, acogerse al régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, siempre y cuando, lógicamente, además, cumpla las restantes condiciones exigidas para ello.

 

A este respecto, el artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, determina que: "En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan".

 

A lo que el artículo 23 de la referida Ley 3/2009, de 3 de abril, añade que: "2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda".

 

Además, el artículo 24 de la misma Ley 3/2009, de 3 de abril, prevé que: "1. Los socios de las sociedades extinguidas se integrarán en la sociedad resultante de la fusión, recibiendo un número de acciones o participaciones, o una cuota, en proporción a su respectiva participación en aquellas sociedades. (...)". Mientras que el artículo 25 de la repetida Ley 3/2009, de 3 de abril, declara que: "1. En las operaciones de fusión el tipo de canje de las acciones, participaciones o cuotas de las sociedades que participan en la misma debe establecerse sobre la base del valor real de su patrimonio. 2. Cuando sea conveniente para ajustar el tipo de canje, los socios podrán recibir, además, una compensación en dinero que no exceda del diez por ciento del valor nominal de las acciones, de las participaciones o del valor contable de las cuotas atribuidas".

 

Tal y como se ha avanzado más arriba, la operación proyectada podrá acogerse al régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, en la medida en que cumpla los requisitos establecidos en la normativa mercantil para ser calificada como tal fusión, así como las demás condiciones exigidas al efecto en la normativa reguladora del Impuesto.

 

A estos últimos efectos, en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos específicamente exigidos en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, debe atenderse, en particular, a lo previsto en el artículo 114 del citado texto legal, según el cual: "(...) 3. La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con las siguientes reglas: a) En las operaciones de fusión o escisión, la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España. (...) 4. No se aplicará el régimen establecido en este Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. A estos efectos, se considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior de este apartado. (...)".

 

Esta disposición se encuentra desarrollada en el artículo 43 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), aprobado mediante Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre, fundamentalmente en lo que se refiere a la comunicación de la opción. Además, a este respecto, también debe tenerse en cuenta lo previsto en la Orden Foral del Diputado Foral de Hacienda y Finanzas 60/2015, de 9 de enero, por la que se aprueba el modelo 20-R, de Comunicación a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores, cesiones globales del activo y del pasivo y cambio de domicilio social de una sociedad europea o una sociedad cooperativa europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

 

Asimismo, en relación con lo indicado en el apartado 4 del artículo 114 de la NFIS, el punto primero de la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, establece que: "a) El requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga "motivos económicos válidos" es un caso particular de inaplicación de dicho régimen, dependiente del general, a saber, que el objetivo principal de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. En consecuencia, como el requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga motivos económicos válidos no se considera autónomo sino un mero caso particular del supuesto general, ello significará que la inaplicación del régimen fiscal requiere, también en este supuesto, el objetivo del fraude o evasión, y al respecto, la ausencia de motivos económicos válidos únicamente sería indicio de tal fraude o evasión. b) La mención señalada en el apartado 3 del artículo 104 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, como "la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal" debe entenderse que sólo se produce cuando hay un ánimo o finalidad de fraude o evasión fiscal".

 

A este respecto, debe tenerse en cuenta lo previsto en la disposición adicional primera de la NFIS, según la cual: "Todas la referencias contenidas en la normativa tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia a la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, y a las demás disposiciones reguladoras del Impuesto sobre Sociedades que se derogan por parte de esta Norma Foral, se entenderán referidas a los preceptos correspondientes de esta última".

 

De modo que lo señalado en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, mantiene su validez incluso tras la entrada en vigor de la nueva NFIS (aplicable a los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2014).

 

Consecuentemente, esta Dirección General considera que la operación objeto de consulta podrá acogerse al régimen especial por el que se pregunta, en la medida en que, además de cumplir todo lo indicado más arriba acerca de su calificación mercantil como fusión por absorción, no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en los términos en los que estos conceptos se encuentran definidos en el artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre.

 

Esta segunda condición se entiende cumplida en las operaciones en las que no existe simulación y a las que no resulta de aplicación la cláusula antielusión del artículo 14 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (NFGT).

 

Según se explica en el escrito presentado, la combinación de los negocios de las dos empresas implicadas en la operación dará lugar a un actor global de gran relevancia en el sector en el que operan, al tratarse de negocios altamente complementarios entre sí, lo que les permitirá afrontar el futuro en mejores condiciones.

 

Concretamente, en la consultan formulada se indica que la combinación de dichos negocios dará lugar a un operador que actuará y tendrá presencia industrial en las principales regiones del mundo, y que contará con una oferta de productos diversificada, de modo que podrá ofrecer una cobertura mundial y soluciones logísticas optimizadas.

 

Además, también se afirma que la fusión favorecerá el desarrollo de sinergias que permitirán optimizar las redes de producción y las estrategias de compras y de investigación y desarrollo de ambas sociedades, con objeto de alcanzar economías de escala y de lograr una estructura de costes más competitiva.

 

Por último, también se espera un crecimiento de las ventas cruzadas (debido a su presencia territorial complementaria) y un limitado solapamiento de los clientes.

 

Todos éstos son motivos económicos válidos, de cara a lo dispuesto en el artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre. De modo que, en estas condiciones, la fusión podrá acogerse al régimen de neutralidad pretendido, sin que, a estos efectos, resulte relevante que, desde un punto de vista contable, deba ser calificada como una adquisición inversa, ni que el grupo absorbente cuente con créditos fiscales pendientes de aplicar.