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Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 014167 de 19 de Enero de 2018
Relacionados:
Órgano: Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia
Fecha: 19/01/2018
Normativa
Arts. 15.3, 32.2, 40, 54 y 117.3 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.Resumen
IS. Gastos deducibles en sociedad patrimonial. Acuerdo de cancelación de permuta financiera o swap objeto de procedimiento judicial.Cuestión
La consultante es una sociedad limitada que se dedica al arrendamiento de locales industriales, para cuya ordenación no cuenta con ningún empleado. Desde el ejercicio 2014-2015 (ejercicio que va del 16 de diciembre de un año al 15 de diciembre del siguiente), ostenta la consideración de sociedad patrimonial, mientras que, en los períodos impositivos anteriores, tributó en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades. En 2007, suscribió un contrato de "swap" (convertible y con cap con knock-out a cinco años) con una entidad financiera, sobre un nocional de 1.600.000 euros y con vencimiento a cinco años. No obstante, en 2011, inició un procedimiento judicial mediante el que solicitó la nulidad de dicho contrato. A pesar de que su demanda fue estimada en primera y en segunda instancia (mediante sentencias de julio de 2011, y de mayo de 2012, respectivamente), en febrero de 2016, el Tribunal Supremo estimó el recurso de casación interpuesto por la entidad financiera en su defensa, ratificando la validez del contrato objeto de litigio. Por ello, en noviembre de 2016, ambas partes acordaron por escrito la cancelación del contrato de "swap" y el abono de la deuda pendiente a la entidad financiera, que ascendía a 124.000 euros.Desea conocer si puede deducir el importe abonado a la entidad financiera, aun cuando ostente la condición de sociedad patrimonial, teniendo en cuenta que durante la vigencia del contrato de permuta financiera tributó en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades.
Descripción
En lo que respecta a la cuestión planteada en el escrito de consulta, es de aplicación la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), cuyo artículo 15.3 establece que: "(...) 3. En el régimen de estimación directa la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Norma Foral, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas. (...)".
De donde se deduce que la base imponible del Impuesto sobre Sociedades se calcula a partir del resultado contable, si bien éste debe ser corregido en aquellos supuestos y operaciones para los que la normativa tributaria establezca un tratamiento específico. En cuyo caso, hay que estar a lo indicado en dicha normativa, ya que su contenido prima sobre el previsto a efectos contables, debiéndose practicar, si así procede, los ajustes que correspondan.
En particular, las sociedades patrimoniales a las que se refiere el artículo 14 de la NFIS deben calcular la base imponible del Impuesto sobre Sociedades según las reglas específicas establecidas al efecto en el artículo 32 de la NFIS, donde se indica que: "1. Las sociedades patrimoniales a que se refiere el artículo 14 de esta Norma Foral no podrán considerar deducible ningún gasto, aun cuando lo tuvieran contabilizado en su cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas, ni podrán aplicar lo dispuesto en los demás artículos del presente Capítulo, determinando su base imponible exclusivamente los ingresos íntegros que obtengan corregidos por la aplicación de lo dispuesto en los Capítulos III, IV y VI de este Título. 2. Cuando entre los ingresos de la entidad a la que se refiere el apartado anterior se encuentren rendimientos del capital inmobiliario procedentes de viviendas a los que se refiere el apartado 1 del artículo 32 de la Norma Foral del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, las sociedades patrimoniales podrán aplicar lo dispuesto en el citado precepto en relación con esas rentas. Asimismo, en caso de que entre los ingresos de la entidad se encuentren rendimientos procedentes de la cesión o constitución de derechos de uso y disfrute sobre otros bienes inmuebles, podrán considerar deducible un importe equivalente al 30 por 100 de los ingresos íntegros procedentes de cada inmueble y el importe de los intereses de los capitales ajenos invertidos en la adquisición, rehabilitación o mejora de los bienes, derechos o facultades de uso o disfrute de los que procedan los rendimientos, y demás gastos de financiación, sin que la suma de ambos importes deducibles pueda dar lugar, para cada inmueble, a un rendimiento neto negativo. Cuando entre los ingresos de la entidad se encuentren dividendos y participaciones en beneficios a los que se refieren las letras a) y b) del artículo 34 de la Norma Foral del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, las sociedades patrimoniales podrán aplicar lo dispuesto en el número 24 del artículo 9 de dicha Norma Foral en relación con esas rentas. No obstante, las sociedades patrimoniales podrán aplicar lo dispuesto en el artículo 66 de la Norma Foral del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas. 3. (...)".
De modo que, con carácter general, las sociedades patrimoniales a las que se refiere el artículo 14 de la NFIS determinan la base imponible del Impuesto computando exclusivamente los ingresos íntegros que obtengan en el período impositivo, corregidos según lo previsto en los Capítulos III, IV y VI del Título IV de la NFIS, relativos a las correcciones en materia de ingresos, a las correcciones en materia de reglas de valoración y medidas anti-abuso, y a las normas comunes sobre imputación temporal e inscripción contable, respectivamente.
Consecuentemente, estas sociedades patrimoniales se encuentran sujetas a los preceptos establecidos en la normativa reguladora del Impuesto con carácter general, en la medida en que no se opongan a las reglas específicamente previstas para ellas. En particular, en lo que aquí interesa, les resulta específicamente de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.3 (transcrito más arriba), 40, y 54 de la NFIS.
En este sentido, el artículo 40 de la NFIS determina que: "1. Los elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con los criterios establecidos en el Código de Comercio. No obstante, las variaciones de valor originadas por aplicación del criterio del valor razonable no tendrán efectos fiscales mientras no deban imputarse a la cuenta de pérdidas y ganancias. El importe de las revalorizaciones contables no se integrará en la base imponible, excepto cuando se lleven a cabo en virtud de normas legales o reglamentarias que obliguen a incluir su importe en la cuenta de pérdidas y ganancias. El importe de la revalorización no integrada en la base imponible no determinará un mayor valor, a efectos fiscales, de los elementos revalorizados. (...)".
Por su parte, el artículo 54 de la NFIS regula el principio de devengo a efectos fiscales, así como el de inscripción contable, al disponer que: "1. Los ingresos y los gastos se imputarán en el período impositivo en que se devenguen, atendiendo a la corriente real de bienes y servicios que los mismos representan, con independencia del momento en que se produzca la corriente monetaria o financiera, respetando la debida correlación entre unos y otros. (...) 3. No serán fiscalmente deducibles los gastos que no se hayan imputado contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas si así lo establece una norma legal o reglamentaria, a excepción de lo previsto respecto de los elementos patrimoniales que puedan amortizarse libremente, de aquéllos a los que legalmente se les permita una amortización acelerada y de los demás supuestos en los que así se prevea expresamente por la normativa tributaria. Los ingresos y los gastos imputados contablemente en la cuenta de pérdidas y ganancias o en una cuenta de reservas en un período impositivo distinto de aquél en el que proceda su imputación temporal, según lo previsto en los apartados anteriores, se imputarán en el período impositivo que corresponda de acuerdo con lo establecido en dichos apartados. No obstante, tratándose de gastos imputados contablemente en dichas cuentas en un período impositivo posterior a aquél en el que proceda su imputación temporal o de ingresos imputados en la cuenta de pérdidas y ganancias en un período impositivo anterior, la imputación temporal de unos y otros se efectuará en el período impositivo en el que se haya realizado la imputación contable, siempre que de ello no se derive una tributación inferior a la que hubiere correspondido por aplicación de las normas de imputación temporal previstas en los apartados anteriores. (...)".
Con lo que, de cara a la determinación de la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, las sociedades patrimoniales deben valorar sus elementos patrimoniales de acuerdo con los criterios fijados en el Código de Comercio, sin perjuicio de las correcciones valorativas que tengan que efectuar sobre los mismos, según lo regulado en el artículo 40 de la NFIS.
Asimismo, las repetidas sociedades patrimoniales deben imputar sus ingresos y gastos al ejercicio de su devengo, con independencia del momento en el que se produzca la corriente monetaria o financiera, tal y como prevé el artículo 54 de la NFIS (y al margen de que dichos gastos tengan, o no, la consideración de deducibles en la base imponible del Impuesto).
En el ámbito mercantil y contable, la Norma de Registro y Valoración 9ª (relativa a los instrumentos financieros) del Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado por Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, dispone que: "Un instrumento financiero es un contrato que da lugar a un activo financiero en una empresa y, simultáneamente, a un pasivo financiero o a un instrumento de patrimonio en otra empresa. La presente norma resulta de aplicación a los siguientes instrumentos financieros: a) Activos financieros: (...) - Derivados con valoración favorable para la empresa: entre ellos, futuros, opciones, permutas financieras y compraventa de moneda extranjera a plazo, (...) b) Pasivos financieros: (...) - Derivados con valoración desfavorable para la empresa: entre ellos, futuros, opciones, permutas financieras y compraventa de moneda extranjera a plazo; (...) Un derivado financiero es un instrumento financiero que cumple las características siguientes: 1. Su valor cambia en respuesta a los cambios variables como los tipos de interés, los precios de instrumentos financieros y materias primas cotizadas, los tipos de cambio, las calificaciones crediticias y los índices sobre ellos y que en el caso de no ser variables financieras no han de ser específicas para una de las partes del contrato. 2. No requiere una inversión inicial o bien requiere una inversión inferior a la que requieren otro tipo de contratos en los que se podría esperar una respuesta similar ante cambios en las condiciones de mercado. 3. Se liquida en una fecha futura. (...) Los activos financieros, a efectos de su valoración, se clasificarán en alguna de las siguientes categorías: (...) 3. Activos financieros mantenidos para negociar. (...) 2.3. Activos financieros mantenidos para negociar. Los activos financieros que se tengan para negociar se valorarán de acuerdo con lo dispuesto en el presente apartado. Se considera que un activo financiero se posee para negociar cuando: (...) c) Sea un instrumento financiero derivado, siempre que no sea un contrato de garantía financiera ni haya sido designado como instrumento de cobertura. 2.3.1. Valoración inicial. Los activos financieros mantenidos para negociar se valorarán inicialmente por su valor razonable, que, salvo evidencia en contrario, será el precio de la transacción que equivaldrá al valor razonable de la contraprestación entregada. Los costes de transacción que les sean directamente atribuibles se reconocerán directamente en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio. (...) 2.3.2 Valoración posterior. Los activos financieros mantenidos para negociar se valorarán por su valor razonable, sin deducir los costes de transacción en que se pudiera incurrir en su enajenación. Los cambios que se produzcan en el valor razonable se imputarán en la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio. 3. Pasivos financieros. (...) Los pasivos financieros, a efectos de su valoración, se clasificarán en alguna de las siguientes categorías: (...) 2. Pasivos financieros mantenidos para negociar. (...) 3.2 Pasivos financieros mantenidos para negociar. Los pasivos financieros que se tengan para negociar se valorarán de acuerdo con lo dispuesto en el presente apartado. Se considera que un pasivo se posee para negociar cuando: (...) c) Sea un instrumento financiero derivado, siempre que no sea un contrato de garantía financiera ni haya sido designado como instrumento de cobertura. (...) Valoración inicial y posterior. En la valoración de los pasivos financieros incluidos en esta categoría se aplicarán los criterios señalados en el apartado 2.3 de esta norma. (...)".
De modo que los derivados financieros como el que es objeto de consulta (una permuta financiera o swap de tipos de interés) han de ser contabilizados siguiendo las reglas generales previstas en el PGC para esta clase de productos, mediante su inclusión en la cartera de negociación, y deben ser valorados en el momento de su contratación por su valor razonable, que, salvo evidencia en contrario, será el precio de la transacción (el cual equivaldrá al valor razonable de la contraprestación entregada, o recibida). Asimismo, la valoración posterior de estos derivados también vendrá dada por el valor razonable de los mismos en cada momento, con imputación de los cambios que experimente dicho valor a la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio (incluso aun cuando no sean objeto de liquidación anual). De esta manera, los instrumentos financieros derivados pueden tener la consideración de activos o de pasivos financieros, según si su valoración es favorable o desfavorable para la empresa.
Todo ello, siempre que no se trate de contratos de garantía financiera, ni hayan sido designados como instrumentos de cobertura.
Concretamente, en el supuesto de que el producto financiero que aquí se analiza fuera contratado para cumplir una finalidad de cobertura del riesgo asociado a otra partida contable (como pudiera ser la cobertura del riesgo asociado a una financiación a tipo de interés variable), procedería atender a lo indicado en el apartado 6 de la, ya mencionada, Norma de Registro y Valoración nº 9 del PGC, donde se prevé que: "6. Coberturas contables. Mediante una operación de cobertura, uno o varios instrumentos financieros, denominados instrumentos de cobertura, son designados para cubrir un riesgo específicamente identificado que puede tener impacto en la cuenta de pérdidas y ganancias, como consecuencia de variaciones en el valor razonable o en los flujos de efectivo de una o varias partidas cubiertas. Una cobertura contable supone que, cuando se cumplan determinados requisitos, los instrumentos de cobertura y las partidas cubiertas se registrarán aplicando los criterios específicos recogidos en este apartado. Con carácter general, los instrumentos que se pueden designar como instrumentos de cobertura son los derivados cuyo valor razonable o flujos de efectivo futuros compensen las variaciones en el valor razonable o en los flujos de efectivo futuros de partidas que cumplan los requisitos para ser calificadas como partidas cubiertas. En el caso de coberturas de tipo de cambio, también se podrán calificar como instrumentos de cobertura, activos financieros y pasivos financieros distintos de los derivados. Podrán tener la calificación de partidas cubiertas, los activos y pasivos reconocidos, los compromisos en firme no reconocidos, las transacciones previstas altamente probables y las inversiones netas en un negocio en el extranjero, que expongan a la empresa a riesgos específicamente identificados de variaciones en el valor razonable o en los flujos de efectivo. En ningún caso se podrá considerar como partida cubierta una posición neta de activos y pasivos. Todas las coberturas contables requerirán en el momento inicial una designación formal y una documentación de la relación de cobertura. Además la cobertura deberá ser altamente eficaz. Una cobertura se considerará altamente eficaz si, al inicio y durante su vida, la empresa puede esperar, prospectivamente, que los cambios en el valor razonable o en los flujos de efectivo de la partida cubierta que sean atribuibles al riesgo cubierto sean compensados casi completamente por los cambios en el valor razonable o en los flujos de efectivo del instrumento de cobertura, y que, retrospectivamente, los resultados de la cobertura hayan oscilado dentro de un rango de variación del ochenta al ciento veinticinco por ciento respecto del resultado de la partida cubierta. A los efectos de su registro y valoración, las operaciones de cobertura se clasificarán en las siguientes categorías: a) Cobertura del valor razonable: (...) b) Cobertura de los flujos de efectivo: cubre la exposición a la variación de los flujos de efectivo que se atribuya a un riesgo concreto asociado a activos o pasivos reconocidos o a una transacción prevista altamente probable, siempre que pueda afectar a la cuenta de pérdidas y ganancias (por ejemplo, la cobertura del riesgo de tipo de cambio relacionado con compras y ventas previstas de inmovilizados materiales, bienes y servicios en moneda extranjera o la contratación de una permuta financiera para cubrir el riesgo de una financiación a tipo de interés variable). La cobertura del riesgo de tipo de cambio de un compromiso en firme puede ser contabilizada como una cobertura de los flujos de efectivo. La parte de la ganancia o la pérdida del instrumento de cobertura que se haya determinado como cobertura eficaz, se reconocerá transitoriamente en el patrimonio neto, imputándose a la cuenta de pérdidas y ganancias en el ejercicio o ejercicios en los que la operación cubierta prevista afecte al resultado salvo que la cobertura corresponda a una transacción prevista que termine en el reconocimiento de un activo o pasivo no financiero, en cuyo caso los importes registrados en el patrimonio neto se incluirán en el coste del activo o pasivo cuando sea adquirido o asumido. c) Cobertura de la inversión neta en negocios en el extranjero: (...) Los instrumentos de cobertura se valorarán y registrarán de acuerdo con su naturaleza en la medida en que no sean, o dejen de ser, coberturas eficaces. (...)".
Consecuentemente, para que resulte de aplicación lo dispuesto en este apartado 6 de la Norma de Registro y Valoración nº 9 del PGC, se requiere una designación formal y una documentación de la relación de cobertura en el momento inicial, así como que ésta (la cobertura) sea altamente eficaz, conforme a determinados parámetros.
En estos supuestos, se distinguen tres tipos de cobertura, entre las que se encuentra la relativa a los flujos de efectivo, dirigida a cubrir la exposición a la variación de los flujos de efectivo que se atribuya a un riesgo concreto asociado a activos o pasivos reconocidos o a una transacción prevista altamente probable, siempre que pueda afectar a la cuenta de pérdidas y ganancias. En cuyo caso, la parte de la ganancia o pérdida del instrumento de cobertura que se haya determinado como cobertura eficaz se recoge transitoriamente en cuentas del patrimonio neto, hasta el momento de su imputación a resultados en el ejercicio en el que la operación cubierta afecte al resultado.
Todos estos criterios contables son trasladables al ámbito del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (PGCPYMES), aprobado mediante Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre, de acuerdo con lo indicado en las Normas de Registro y Valoración 8ª (Activos financieros) y 9ª (Pasivos financieros) de dicho PGCPYMES. No obstante, debe tenerse en cuenta que este PGCPYMES no prevé ninguna regla específica relativa a las coberturas contables, por lo que resultan aplicables las reglas recogidas sobre el particular en el PGC.
Por último, en la medida en que la consultante ha tributado en el régimen general del Impuesto sobre Sociedades, y también como sociedad patrimonial, durante los períodos impositivos transcurridos desde que contrató el "swap" hasta que adquirió firmeza la sentencia que puso fin al litigio sobre la validez del mismo, también ha de atenderse a lo indicado en el artículo 117.3 de la NFIS, según el que: "(...) 3. En los supuestos a que se refiere la letra d) del apartado anterior, así como en aquellos otros en los que, sin transformación de la forma jurídica, a una entidad se le modifique su tipo de gravamen o el régimen de este Impuesto al que se encuentra sometida, la renta derivada de la transmisión de elementos patrimoniales existentes en el momento de la transformación o de la modificación del tipo de gravamen o del régimen aplicable, realizada con posterioridad a ésta, se entenderá generada de forma lineal, salvo prueba en contrario, durante todo el tiempo de tenencia del elemento transmitido. La parte de dicha renta generada hasta el momento de la transformación o de la modificación del tipo de gravamen o del régimen al que la entidad se encuentre sometida, se gravará aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que hubiera correspondido a la entidad de haber conservado su forma jurídica originaria o de no haberse producido la modificación del tipo de gravamen o del régimen aplicable. A efectos de lo dispuesto en este apartado, no se considerarán incluidas en el ámbito de aplicación del mismo las modificaciones del tipo de gravamen aplicable a la entidad que deriven de una modificación normativa general de los tipos de gravamen. (...)".
De conformidad con este precepto, cuando una entidad ha aplicado diferentes regímenes del Impuesto sobre Sociedades, o ha estado sujeta a distintos tipos de gravamen, a lo largo del período de tenencia de los elementos patrimoniales que transmite, la parte de la renta generada hasta el momento del cambio (de tipo o de régimen) tributa aplicando el tipo de gravamen y el régimen tributario que le hubiera correspondido de no haberse modificado su tipo o su régimen, incluso aun cuando el referido cambio no derive de ninguna transformación de su forma jurídica. A este respecto, la renta derivada de la transmisión de un elemento patrimonial se entiende obtenida de forma lineal a lo largo de todo el período de tenencia del mismo, salvo prueba en contrario.
En particular, el hecho de que una entidad haya tributado según el régimen general del Impuesto sobre Sociedades durante determinados ejercicios y de que, en otros períodos impositivos, tenga la consideración de sociedad patrimonial (como sucede en el caso planteado), supone que deba entenderse que se le ha modificado el tipo de gravamen del Impuesto sobre Sociedades, incluso aun cuando no haya cambiado de forma jurídica, a efectos de lo dispuesto en el citado artículo 117.3 de la NFIS.
No obstante, debe tenerse en cuenta que este artículo 117.3 de la NFIS solo se aplica a los supuestos en los que la renta en cuestión se devenga como consecuencia de la transmisión de los elementos patrimoniales de que se trate (existentes en el momento de la transformación o de la modificación del tipo de gravamen o del régimen aplicable, y realizada con posterioridad a ésta).
Según se deduce de los datos aportados, el "swap" contratado por la consultante en 2007 parece encuadrarse dentro de los derivados a los que se refiere la Norma de Registro y Valoración nº 9 del PGC (Normas de Registro y Valoración nº 8 y 9 del PGCPYMES), sin que existan datos que permitan presumir que reunía los requisitos exigibles para ostentar la consideración de instrumento de cobertura, en los términos establecidos en el apartado 6 de la Norma de registro y Valoración 9ª del PGC, para lo cual tuvo que ser designado y documentado como tal, y debió constituir una cobertura altamente eficaz, sobre lo que nada se afirma en el escrito presentado (si bien las conclusiones alcanzadas en esta respuesta no parece que se vieran afectadas en el supuesto de que se tratara de un instrumento de cobertura).
Con lo que, siendo así las cosas, las variaciones en el valor razonable de dicho "swap" debieron ir siendo imputadas en la cuenta de pérdidas y ganancias de cada ejercicio, a medida que fueron produciéndose, dando lugar a un pasivo financiero cuando su valoración resultara desfavorable para la empresa (como parece que ocurrió en el presente caso), incluso aun cuando no fueran objeto de liquidación anual.
En la medida en que no existe ninguna regla fiscal al respecto, que otorgue un tratamiento tributario distinto a estas operaciones, ha de entenderse que las ganancias y pérdidas derivadas de esta clase de productos financieros se integran en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades de las entidades sometidas al régimen general, en el período impositivo en el que las mismas tengan lugar (con independencia de la fecha de su liquidación o cobro).
Por ello, en principio, en el régimen general, no puede aplicarse lo dispuesto en el artículo 117.3 de la NFIS a los derivados como el que es objeto de consulta, ya que, en él, las rentas generadas por esta clase de productos financieros se integran, año a año, en la base imponible de cada ejercicio (conforme van generándose). De modo que, en la medida en que la renta se devenga según va generándose, y no cuando se transmite o liquida el activo, no puede producirse el supuesto de hecho regulado en ese precepto (en el artículo 117.3 de la NFIS, relativo a los casos en los que la renta va generándose durante el período de tenencia del activo en cuestión, pero no se devenga hasta que el mismo es transmitido). Menos aún, si el derivado en cuestión da lugar a liquidaciones anuales (por diferencias).
Concretamente, en el presente caso, no nos encontramos ante un supuesto en el que la renta ha ido generándose durante todos los períodos de tenencia del derivado por el que se pregunta, y que se devenga con la liquidación del mismo, sino ante un supuesto en el que, debido a la existencia de un litigio, según parece, dicha renta (generada y devengada año a año), termina resultando imputable, total o parcialmente, a un ejercicio en el que la compañía tiene que tributar como sociedad patrimonial (es decir, a un tipo y con unas reglas distintas de las aplicables durante el período de vigencia del contrato).
Con lo que, en definitiva, no se trata de una renta generada durante los períodos impositivos en los que la entidad tributó en régimen general que se devenga cuando ostenta la condición de patrimonial, sino ante una renta, que debido a la existencia de un litigio, parece generarse y devengarse directamente cuando la compañía tiene ya la citada consideración de patrimonial.
De otra parte, como se ha aclarado anteriormente, las sociedades patrimoniales han de aplicar lo dispuesto en el artículo 54 de la NFIS para imputar temporalmente las rentas que obtienen (y no las reglas establecidas al efecto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).
Así, en lo que hace referencia a estas sociedades patrimoniales, las cuales, en principio, no pueden deducir ningún gasto (conforme a lo estipulado en el artículo 32 de la NFIS ya transcrito), constituye doctrina de esta Dirección General que las pérdidas por valoración de instrumentos financieros a valor razonable que soportan no tienen la consideración de gasto deducible para ellas y, en consecuencia, no afectan al valor fiscal de dichos activos, mientras que los beneficios que obtienen por este mismo motivo sí forman parte de sus ingresos, si bien únicamente en la medida en que no supongan la recuperación del valor de las pérdidas previas no deducidas, pero contabilizadas.
No obstante, el propio artículo 32 de la NFIS regula la posibilidad de que estas sociedades patrimoniales apliquen lo previsto en el artículo 66 de la Norma Foral 13/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (NFIRPF), según el cual: "1. La base imponible del ahorro estará constituida por el saldo positivo de sumar los siguientes saldos: a) El saldo positivo resultante de integrar y compensar, exclusivamente entre sí, en cada período impositivo, los rendimientos a que se refieren las letras a) y b) del artículo 63 de esta Norma Foral. Si el resultado de la integración y compensación a que se refiere esta letra a) arrojase saldo negativo, su importe sólo se podrá compensar con el saldo positivo de los rendimientos a que se refiere esta letra a) que se pongan de manifiesto durante los cuatro años siguientes. b) El saldo positivo resultante de integrar y compensar, exclusivamente entre sí, en cada período impositivo, las ganancias y pérdidas patrimoniales obtenidas en el mismo a que se refiere la letra c) del artículo 63 de esta Norma Foral. Si el resultado de la integración y compensación a que se refiere esta letra b) arrojase saldo negativo, su importe sólo se podrá compensar con el saldo positivo de las ganancias y pérdidas a que se refiere esta letra b) que se pongan de manifiesto durante los cuatro años siguientes. 2. Las compensaciones previstas en el apartado anterior deberán efectuarse en la cuantía máxima que permita cada uno de los ejercicios siguientes y sin que puedan practicarse fuera del plazo a que se refiere dicho apartado mediante la acumulación a rentas negativas de ejercicios posteriores. El contribuyente deberá acreditar, en su caso, mediante la oportuna justificación documental, la procedencia y cuantía de los saldos negativos cuya compensación pretenda, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron".
El artículo 63 c) de la NFIRPF al que remite este precepto hace referencia a las pérdidas y ganancias derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales. Con lo que las sociedades patrimoniales pueden compensar lo que, en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, serían pérdidas patrimoniales de la base del ahorro, con lo que, en ese mismo ámbito, daría lugar a ganancias patrimoniales de dicha base del ahorro. En definitiva las plusvalías y minusvalías derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales.
En lo que se refiere a la calificación de las rentas derivadas de contratos como el que aquí se analiza en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe indicarse que los mismos dan lugar a ganancias o pérdidas patrimoniales, y no a rendimientos derivados de la cesión a terceros de capitales propios (rendimientos del capital mobiliario), con independencia de que exista un previo desembolso por parte del contribuyente, o no, ya que el resultado económico de la operación no depende de dicho desembolso (que suele jugar un papel de garantía), sino de un factor aleatorio (como puede ser la variación de tipos de interés en el mercado).
Particularmente, a este respecto, el artículo 47 de la NFIRPF, relativo a las pérdidas y ganancias, estipula que: "1. Cuando la alteración en el valor del patrimonio proceda: (...) n) En las operaciones realizadas en los mercados de futuros y opciones regulados por el Real Decreto 1.282/2010, de 15 de octubre, se considerará ganancia o pérdida patrimonial el rendimiento obtenido cuando la operación no suponga la cobertura de una operación principal concertada en el desarrollo de las actividades económicas realizadas por el contribuyente, en cuyo caso tributarán de acuerdo con lo previsto en el Capítulo III de este Título. (...)".
De donde se deduce que las rentas derivadas de las operaciones que se realizan en los mercados de opciones y futuros financieros tienen la consideración de ganancias o pérdidas patrimoniales, salvo que respondan a una finalidad de cobertura de transacciones efectuadas en el desarrollo de actividades económicas, en cuyo caso, tributan conforme a las normas establecidas para los rendimientos procedentes de dichas actividades económicas.
De lo indicado en el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores, aprobado mediante Real Decreto Legislativo 4/2015, de 23 de octubre, en el artículo 1.2 a) del, hoy derogado,
En estos contratos, cobra especial relevancia el valor que tenga en cada momento el activo subyacente. De forma que la causa de los mismos radica, precisamente, en la posible variación, al alza o a la baja, del citado valor, como lo demuestra el hecho de que puedan ser liquidados por meras diferencias, sin necesidad, siquiera, de que tenga que producirse ningún intercambio del subyacente por el precio pactado (es decir, sin que deban ser necesariamente liquidados mediante entrega del repetido subyacente).
Por tanto, estos contratos generan derechos y obligaciones para las partes, susceptibles de ser valorados de forma cierta en cada momento (tanto en su inicio como a lo largo de toda su duración), por referencia al valor que tenga el subyacente y a la potencialidad de variación del mismo a lo largo del período de tiempo que reste hasta su vencimiento.
Esta posibilidad de valoración cierta resulta predicable tanto de los productos financieros que se negocian en mercados organizados, como de los que se conciertan al margen de los mismos ("Over The Counter"), y no se ve afectada por el hecho de que los mismos puedan (o deban) ser liquidados en efectivo, o mediante entrega del subyacente.
Por todo ello, en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, los derechos y obligaciones derivados de estos contratos constituyen elementos patrimoniales que nacen al inicio de los mismos y que se extinguen con su vencimiento, cancelación anticipada, transmisión, o liquidación, dando lugar a una renta en ese momento (positiva o negativa), por la diferencia de valor que experimenten a lo largo de su duración. Lo cual es coherente con la calificación de estos contratos como instrumentos financieros, recogida en el artículo 2 del Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores.
Consecuentemente, esta Dirección General ha entendido ya en ocasiones anteriores (consulta 6493, de 27 de noviembre de 2013, entre otras) que lo dispuesto en el artículo 47.1 n) de la NFIRPF, arriba transcrito, resulta, asimismo, de aplicación a las rentas derivadas de contratos de opciones y de futuros financieros no negociados en mercados organizados (OTC "Over The Counter") que no puedan ser calificadas como rendimientos de ninguna otra naturaleza, según lo previsto en la normativa reguladora del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Las permutas financieras de tipos de interés presentan una estructura muy similar a la de los contratos a plazos o de futuro sobre dichos tipos de interés, y, de hecho, pueden ser consideradas como una serie de contratos a plazo o de futuro encadenados, por lo que su tributación en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas se rige, igualmente, por lo dispuesto en el artículo 47.1 n) de la NFIRPF. De modo que dan lugar a ganancias y pérdidas patrimoniales a integrar en la base imponible del ahorro, salvo que operen como cobertura de otra operación principal desarrollada en el ámbito de una actividad económica, cosa que no parece ocurrir en el supuesto planteado, en la medida en que, según los datos aportados, la entidad compareciente no desarrolla ninguna actividad económica (ni de arrendamiento de inmuebles, ni de otra naturaleza).
Con lo que, en estos supuestos de permutas financieras de tipos de interés, las rentas obtenidas por los contribuyentes tienen la consideración de ganancias o pérdidas patrimoniales en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, conforme a lo indicado en el artículo 40 de la NFIRPF, a integrar en la base del ahorro.
Por ello, las sociedades patrimoniales pueden compensar las pérdidas derivadas de esta clase de productos financieros (que no operen como cobertura de una operación principal desarrollada en el ámbito de una actividad económica), con las ganancias patrimoniales que obtengan en el mismo ejercicio y en los cuatro siguientes, como consecuencia, igualmente, de la transmisión de elementos patrimoniales, si bien en el ejercicio en el que se devenguen dichas pérdidas según las reglas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (y no antes).
De conformidad con todo lo anterior, las pérdidas de valor de los activos mantenidos para negociar no tienen repercusión en la base imponible de las sociedades patrimoniales, y no afectan al valor, a efectos fiscales, de los mismos, hasta el momento en el que se produzca la correspondiente alteración patrimonial, según las reglas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (en el caso de un derivado, a su vencimiento, cancelación anticipada, transmisión o liquidación), ya que lo que permite el artículo 32 de la NFIS es, precisamente, la compensación de estos importes en los términos del artículo 66 de la NFISPF, mientras que sus aumentos de valor sí quedan sujetos a gravamen (siempre que no supongan la recuperación del valor de las pérdidas previas no deducidas, pero contabilizadas), en la medida en que deben aplicar lo previsto en el artículo 54 de la NFIS, y no lo indicado en el artículo 57 de la NFIRPF, en lo que se refiere a la imputación temporal de sus rentas.
Por tanto, estos cambios de valor pueden afectar a la base imponible de las sociedades patrimoniales, cuando tienen signo positivo. No obstante, por aplicación de la normativa del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (a cuyo artículo 66 remite el artículo 32 de la NFIS en materia de compensación de pérdidas), las variaciones negativas de valor no tienen ningún efecto tributario hasta tanto no se enajene, o liquide, el activo en cuestión. Por ello, con objeto de que las diferencias existentes entre el artículo 54 de la NFIS y el artículo 57 de la NFIRPF, con respecto a la imputación temporal de las rentas, no perjudique el derecho que se reconoce a las sociedades a integrar y compensar entre sí determinados ingresos y gastos, esta Dirección General ha considerado, en pronunciamientos anteriores, que los beneficios por valoración de instrumentos financieros a valor razonable que deban integrarse en la base imponible de las citadas sociedades patrimoniales pueden ser compensados con las pérdidas patrimoniales que se pongan de manifiesto con motivo de la transmisión de elementos patrimoniales.
En el supuesto planteado, la consultante inició un procedimiento judicial en 2011, antes de que venciera el derivado en cuestión, mediante el que solicitó la nulidad del mismo. De modo que, a partir de esa fecha, comenzó un período de incertidumbre acerca de la existencia, o no, del contrato (y, por lo tanto, de la obligación, o no, de tener que hacer frente a las pérdidas generadas por el mismo), toda vez que, precisamente, instó su nulidad. Según los datos aportados, la sentencia judicial que puso fin al litigio adquirió firmeza en 2016, cuando la compañía ya tributaba como sociedad patrimonial, y no en régimen general (es decir, de forma distinta a como lo hacía en el momento en el que contrató el derivado en cuestión).
A este respecto, por un lado, debe indicarse que, a falta de otros datos (no se precisa cómo se ha contabilizado la operación, ni cuáles han sido los años de ganancia, si es que los hubo, y de pérdida, ni si el contrato daba lugar a liquidaciones anuales, o no, etc.), el devengo de la pérdida por la que se pregunta, derivada de las alteraciones en el valor razonable del "swap", se produjo a medida que la misma fue generándose (y, eventualmente, liquidándose), si bien, una vez abierto el citado período de incertidumbre, dicho devengo pudo trasladarse, total o parcialmente, hasta el ejercicio en el que adquirió firmeza la sentencia judicial que puso fin al litigio (según las circunstancias concurrentes, y siempre y cuando no tuviera que ser provisionada), cuando también se entiende soportada la pérdida en cuestión conforme a las reglas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas.
Con lo que debe reiterarse que no estamos ante un supuesto en el que resulte de aplicación lo dispuesto en el artículo 117.3 de la NFIS, ya que, en el ámbito del régimen general del Impuesto sobre Sociedades, la renta en cuestión se va devengando año a año, y no cuando vence el contrato (tal y como ocurriría en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, salvo que el mismo diera lugar a liquidaciones anuales, en cuyo caso, también se devengaría año a año). De modo que no nos encontramos ante una renta derivada de la transmisión de un elemento patrimonial ostentado a lo largo de distintos períodos impositivos en los que la entidad ha tributado de forma diferente (y generada a lo largo del período de tenencia del mismo), en el sentido de lo indicado en dicho artículo 117.3 de la NFIS, sino ante una renta que se devenga año a año, pero que, finalmente, puede terminar resultando imputable a un ejercicio en el que la compañía tributa ya como patrimonial (al haber existido un litigio abierto sobre el contrato en cuestión).
En definitiva, no se trata de una renta negativa que aflore como consecuencia de la transmisión o cancelación de un elemento patrimonial mantenido a lo largo de distintos períodos impositivos, cuya tributación deba ser analizada bajo la perspectiva de lo indicado en el artículo 117.3 de la NFIS, sino de una renta negativa que se devenga en el mismo ejercicio de su generación, pero que termina siendo imputada a otro distinto, al existir un litigio sobre su procedencia y cuantía (en el que también se entiende devengada la pérdida patrimonial, conforme a las reglas del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas).
Consecuentemente, en la medida en que pueda entenderse que el devengo de la renta en cuestión se produjo en 2016, cuando la compañía ya tenía que tributar como sociedad patrimonial, y no cuando estaba en régimen general, la misma resultará compensable con las ganancias patrimoniales derivadas de la transmisión de activos del propio ejercicio, y si el resultado de esta compensación arrojase saldo negativo, con el saldo positivo de las ganancias y pérdidas derivadas de la transmisión de elementos patrimoniales que se pongan de manifiesto durante los cuatro años siguientes (ya que se trata de una renta que, en el ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, tiene la consideración de pérdida patrimonial a integrar en la base imponible del ahorro, también del ejercicio en el que adquiera firmeza la resolución judicial quedeclare su existencia y cuantía).
No obstante, en el caso de que resultara de aplicación lo establecido en el artículo 117.3 de la NFIS, la conclusión al supuesto planteado sería similar, si no la misma, atendiendo a lo indicado por esta Dirección General de Hacienda en su consulta 7424, de 15 de noviembre de 2016, en la que afirmó que la regla prevista en el artículo 117.3 de la NFIS no debe impedir la compensación de plusvalías con minusvalías en aquellos casos en los que el contribuyente habría podido realizar dicha compensación de haber ostentado en todo momento la condición de patrimonial.