Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 014255 de 22 de Mayo de 2018

Normativa

Arts. 101, 105 y 114 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.

Resumen

Creación de una holding familiar, mediante canje de valores.

Cuestión

El consultante ostenta las participaciones representativas del 80 por 100 del capital de "C S.L.", de la que depende la cabecera de un grupo industrial, correspondiendo el 20 por 100 restante a otros directivos de dicho grupo. En este contexto, se está planteando la posibilidad de constituir una holding familiar, íntegramente participada por él y por su esposa, a la que aportará participaciones representativas del 74 por 100 del capital de la citada "C S.L." (reservándose el otro 6 por 100), con el objetivo de concentrar en ella la inversión en el referido grupo industrial, las inversiones que pretende acometer en el futuro, y la toma de las decisiones correspondientes a todas ellas. Adicionalmente, tiene interés en suscribir un protocolo familiar, para ordenar la sucesión en estos negocios y evitar conflictos en el seno de la familia, dando entrada a sus hijos en el accionariado de la nueva holding familiar, y estableciendo los requisitos y las condiciones de acceso a las funciones directivas en el grupo. Según indica, esta nueva holding familiar permitirá: a) dotar de racionalidad económica a la estructura del grupo; b) simplificar el relevo generacional en el mismo; c) destinar los beneficios derivados del grupo industrial del que depende "C S.L." al desarrollo de otras actividades empresariales, separadamente del resto de los accionistas de esta entidad, sin remansarlos en la repetida holding familiar; d) dirigir las inversiones de forma centralizada y coordinada, para una mejor administración y gestión de los negocios familiares; y e) aglutinar en una misma compañía la toma de las decisiones correspondientes a todos los negocios de la familia.

Desea conocer si la aportación proyectada puede acogerse al régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VI de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, al tratarse de un canje de valores.

Descripción

En lo que respecta a la cuestión planteada en el escrito de consulta, es de aplicación el artículo 101 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), en el que se indica que: "(...) 5. Tendrá la consideración de canje de valores representativos del capital social la operación por la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permita obtener la mayoría de los derechos de voto en ella o, si ya dispone de dicha mayoría, adquirir una mayor participación, mediante la atribución a los socios, a cambio de sus valores, de otros representativos del capital social de la primera entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal, o a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad".

 

De modo que se entiende por canje de valores la operación mediante la cual una entidad adquiere una participación en el capital social de otra que le permite obtener la mayoría de los derechos de voto en ella, o, si ya los tiene, aumentar su participación, mediante la atribución a los socios de valores representativos de su capital social, y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10% del valor nominal.

 

Adicionalmente, el artículo 105.1 de la misma NFIS señala que: "1. No se integrarán en la base imponible del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas o de este Impuesto las rentas que se pongan de manifiesto con ocasión del canje de valores, siempre que se cumplan los requisitos siguientes: a) Que los socios que realicen el canje de valores residan en territorio español o en el de algún Estado miembro de la Unión Europea o en el de cualquier otro Estado siempre que, en este último caso, los valores recibidos sean representativos del capital social de una entidad residente en España. (...) b) Que la entidad que adquiera los valores sea residente en territorio español o esté comprendida en el ámbito de aplicación de la Directiva 2009/133/CE del Consejo, de 19 de octubre de 2009, relativa al régimen fiscal común aplicable a las fusiones, escisiones, escisiones parciales, aportaciones de activos y canjes de acciones realizados entre sociedades de diferentes Estados miembros y al traslado del domicilio social de una SE o una SCE de un Establecimiento a otro. 2. Los valores recibidos por la entidad que realiza el canje de valores se valorarán por el valor que tenían en el patrimonio de los socios que efectúan la aportación, según las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, excepto que su valor normal de mercado fuere inferior, en cuyo caso se valorarán por este último. (...) 3. Los valores recibidos por los socios se valorarán, a efectos fiscales, por el valor de los entregados, determinado de acuerdo con las normas de este Impuesto o del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según proceda. Esta valoración se aumentará o disminuirá en el importe de la compensación complementaria en dinero entregada o recibida. Los valores recibidos conservarán la fecha de adquisición de los entregados. (...)".

 

Consecuentemente, la aportación no dineraria de las participaciones representativas del 74 por 100 de "C S.L." (domiciliada en Bizkaia) al capital de la holding familiar de nueva constitución (igualmente, domiciliada en Bizkaia), cumplirá los requisitos exigidos para ser considerada como un canje de valores, en la medida en que, gracias a ella, la entidad beneficiaria de la operación (la nueva holding familiar) adquiera la mayoría de los derechos de voto de la citada "C S.L." (tal y como parece que ocurrirá en el supuesto planteado).

 

Con lo que, en estas condiciones, el canje de valores proyectado podrá acogerse al régimen especial de diferimiento por el que se pregunta, siempre y cuando, lógicamente, cumpla los demás requisitos exigidos para ello en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

 

En particular, siempre y cuando, además de todo lo anterior, cumpla lo dispuesto en el artículo 114 de la NFIS, de conformidad con el cual: "3. La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con las siguientes reglas: (...) c) En las operaciones de canje de valores, la opción se ejercerá por la entidad adquirente y deberá constar en el correspondiente acuerdo social o, en su defecto, en la escritura pública en que se documente el oportuno acto o contrato. (...) En cualquier caso, la opción a que se refiere el presente apartado deberá comunicarse a la Administración tributaria en la forma y plazo que reglamentariamente se determinen. 4. No se aplicará el régimen establecido en este Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. A estos efectos, se considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior de este apartado".

 

Este precepto se encuentra desarrollado en el artículo 43 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), aprobado mediante Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre, fundamentalmente en lo que se refiere a la comunicación de la opción. Además, a este respecto, también debe tenerse en cuenta lo previsto en la Orden Foral del Diputado Foral de Hacienda y Finanzas 60/2015, de 9 de enero, por la que se aprueba el modelo 20-R, de Comunicación a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores, cesiones globales del activo y del pasivo y cambio de domicilio social de una sociedad europea o una sociedad cooperativa europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

 

Asimismo, en relación con lo indicado en el apartado 4 del artículo 114 de la NFIS, la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, establece, en su punto primero, que: "a) El requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga "motivos económicos válidos" es un caso particular de inaplicación de dicho régimen, dependiente del general, a saber, que el objetivo principal de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. En consecuencia, como el requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga motivos económicos válidos no se considera autónomo sino un mero caso particular del supuesto general, ello significará que la inaplicación del régimen requiere, también en este supuesto, el objetivo del fraude o evasión, y al respecto, la ausencia de motivos económicos válidos únicamente sería indicio de tal fraude o evasión. b) La mención señalada en el apartado 3 del artículo 104 de la NFIS, como la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal debe entenderse que sólo se produce cuando hay un ánimo o finalidad de fraude o evasión fiscal".

 

A estos efectos, debe tenerse en cuenta la disposición adicional primera de la NFIS, según la cual: "Todas la referencias contenidas en la normativa tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia a la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, y a las demás disposiciones reguladoras del Impuesto sobre Sociedades que se derogan por parte de esta Norma Foral, se entenderán referidas a los preceptos correspondientes de esta última".

 

De modo que lo establecido en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, mantiene su validez incluso tras la entrada en vigor de la nueva NFIS (aplicable a los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2014).

 

Para poder aplicar el régimen especial objeto de consulta, es necesario que la operación de que se trate no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, sino que sea realizada por motivos económicos válidos, en los términos establecidos en el artículo 114.4 de la NFIS.

 

Consecuentemente, el canje de valores objeto de consulta podrá acogerse al régimen especial pretendido, en la medida en que se opte por él, según lo dispuesto en el artículo 114.3 c) de la NFIS, y no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en el sentido de lo indicado en el punto 4 del mismo artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre.

 

Esta última condición se entiende cumplida en las operaciones en las que no existe simulación y a las que no resulte de aplicación la cláusula antielusión del artículo 14 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (NFGT).

 

Según se afirma en el escrito de consulta, con la operación proyectada se persigue, fundamentalmente: a) dotar de racionalidad económica a la estructura del grupo; b) facilitar el relevo generacional en el mismo, para lo cual, también se suscribirá un protocolo familiar; c) destinar los beneficios derivados del grupo industrial del que depende "C S.L." al desarrollo de otras actividades empresariales, separadamente del resto de los accionistas de esta entidad, sin remansarlos en la holding familiar; d) dirigir las inversiones de forma centralizada y coordinada, para una mejor administración y gestión de los negocios familiares; y e) aglutinar en una misma compañía la toma de las decisiones correspondientes a todos los negocios de la familia.

 

En principio, todos éstos, así formulados de manera conjunta, serían motivos económicos válidos, a los efectos que nos ocupan, si bien, debe señalarse que la valoración del cumplimiento de este requisito exige llevar a cabo un análisis de las circunstancias, previas, simultáneas y, especialmente posteriores, que rodeen a la operación, que no es posible realizar en fase de consulta vinculante.

 

Particularmente, en un supuesto como el planteado, en el que las razones que se alegan para justificar la operación son las genéricas y propias de toda aportación de valores a una holding familiar controlada por el aportante, de cara a efectuar un pronunciamiento sobre el requisito que aquí se analiza, resulta especialmente necesario ponderar, o comparar, las mejoras que se puedan conseguir como consecuencia de la misma, con los beneficios fiscales que, en su caso, puedan obtenerse gracias a ella, con objeto de determinar cuál es realmente el objetivo principal de la reestructuración.

 

Concretamente, en lo que se refiere a la posibilidad de que la holding beneficiaria de la aportación pueda aplicar las exenciones reguladas en los artículos 33 y 34 de la NFIS sobre los dividendos que reciba de sus participadas, y sobre las rentas derivadas de la eventual transmisión de las acciones de las mismas, respectivamente (si cumple todos los requisitos exigidos para ello), esta Dirección General entiende que este hecho puede justificar la aplicación del régimen especial pretendido, siempre y cuando la citada holding reinvierta los fondos así obtenidos en otros proyectos empresariales, no en meras inversiones financieras o generadoras de rentas pasivas -nuevos, o correspondientes a las propias entidades del grupo-, optimizando los recursos percibidos y facilitando la financiación de dichas inversiones empresariales, y que, en otro caso, no tiene por qué obstaculizarlo, si la repetida holding distribuye los citados fondos a sus accionistas personas físicas. De modo que la holding actúe como un vehículo a través del que se canalice la realización de inversiones empresariales, y no como una entidad en la que se remansen los dividendos recibidos y/o las plusvalías realizadas, invirtiéndolos en activos financieros, generadores de rentas pasivas, etc.

 

Además, deberán ponderarse o compararse las mejoras empresariales derivadas de la nueva estructura propuesta (incluidas las relativas a la mejora de la financiación para acometer las inversiones empresariales descritas en el párrafo anterior), con los beneficios en el Impuesto sobre el Patrimonio y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a los que, eventualmente, pueda accederse como consecuencia de la misma (de los que no pudiera disfrutarse en otro caso).