Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 11878 de 22 de Abril de 2008

Normativa

Arts. 90 y 104 de la Norma Foral 371996, de 26 de junio.

Instrucción de la Dirección General de Hacienda 10/2005, de 7 de octubre

Resumen

Fusión por absorción. Motivos económicos válidos.

Cuestión

La consultante es una sociedad con domicilio fiscal en el Territorio Histórico de Bizkaia. Por su parte, la entidad 'XXX,S.L' es una entidad con domicilio fiscal en Madrid, cuyo objeto social consiste en la prestación de servicios técnicos, jurídicos o económicos a otras entidades o personas físicas, en la representación y promoción de dichas empresas o personas, en la compra y venta de bienes, en la mediación en ese tipo de operaciones y en la intervención en operaciones de transferencia de tecnología. Esta sociedad 'XXX,S.L.' es titular al 100% de las participaciones sociales del capital social de la sociedad 'YYY,S.L' , cuyo domicilio fiscal se encuentra igualmente localizado en Madrid y que tiene como objeto social las mismas actuaciones que su socio, más la compra y venta de sociedades mercantiles o empresas individuales. Con fecha 6 de abril de 2006, la sociedad 'YYY,S.L' suscribió contrato de financiación sindicado con una serie de entidades bancarias españolas con el objeto de que ésta pudiera obtener los recursos económicos necesarios para la adquisición del 100% del capital social de las siguientes dos sociedades: La sociedad consultante y la sociedad 'ZZZ SA'. La sociedad 'XXX,S.L' no pudo adquirir directamente las acciones en el capital de estas dos sociedades ya que esta compra requería obtener la correspondiente financiación bancaria, lo que exigía que se constituyeran garantías sobre sus propias participaciones en favor de los bancos que otorgaban tal financiación, y los socios mayoritarios de esta sociedad no estaban habilitados para realizar esta operación. Por dicho motivo se constituyó la sociedad 'YYY, S.L', ofreciéndose en favor de los bancos prestamistas garantía sobre las participaciones en el capital de esta sociedad ('YYY,S.L'). Las participaciones de la consultante y de la entidad 'ZZZ SA' fueron adquiridas, en la misma fecha de concesión de la financiación, a una tercera sociedad residente en España y no vinculada con la primera, que tributaba en ese momento conforme al régimen fiscal especial de sociedades de promoción de empresas regulado en la normativa vizcaína del Impuesto sobre Sociedades. Con el objeto de lograr en el año 2008 la admisión de los títulos de 'XXX,S.L' a negociación en el mercado secundario oficial Bolsa de Valores, esta sociedad tiene intención de acometer una integración de todo su patrimonio social en una única estructura societaria mediante un proceso de reorganización consistente en la fusión por absorción de 'YYY,S.L', de la propia sociedad consultante, de la sociedad 'ZZZ SA' y de las sociedades participadas por 'ZZZ SA'. Fusión ésta que conllevaría la disolución sin liquidación de todas y cada una de las sociedades absorbidas, y el consecuente traspaso en bloque de todo su patrimonio social a la sociedad absorbente 'XXX,S.L'. Esta fusión permitiría la consecución de los siguientes objetivos económicos: evitar un posible incumplimiento contractual del contrato de financiación antes citado, lo que supondría la no admisión de los títulos de 'XXX,S.L' a negociación en el mercado secundario oficial Bolsa de Valores, mejorar los costes administrativos, mejorar la imagen y solvencia de la empresa frente a terceros, mejorar el aprovechamiento de los flujos monetarios, reducir costes de auditorías, costes registrales y otros formalismos, simplificar las actuaciones ante la autoridad competente u obtener posibles ahorros en financiaciones futuras.

Desea saber si la operación puede acogerse al régimen especial regulado en el Capítulo X del Título VIII de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades.

Descripción

En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, es de aplicación el artículo 90 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), de conformidad con el cual: '1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. b) Dos o más entidades transmiten en bloque a otra nueva, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, la totalidad de sus patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la nueva entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social'.

Por su parte, el artículo 104.4 de la NFIS prevé que: 'No se aplicará el régimen el régimen establecido en el presente Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. A estos efectos, se considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior de este apartado'.

En relación con este apartado del artículo 104 de la NFIS, la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, establece en su apartado primero que: 'a) El requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga 'motivos económicos válidos' es un caso particular de inaplicación de dicho régimen, dependiente del general, a saber, que el objetivo principal de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. En consecuencia, como el requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga motivos económicos válidos no se considera autónomo sino un mero caso particular del supuesto general, ello significará que la inaplicación del régimen requiere, también en este supuesto, el objetivo del fraude o evasión, y al respecto, la ausencia de motivos económicos válidos únicamente sería indicio de tal fraude o evasión. b) La mención señalada en el apartado 3 del artículo 104 de la NFIS, como la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal debe entenderse que sólo se produce cuando hay un ánimo o finalidad de fraude o evasión fiscal'.

Consecuentemente, entiende esta Dirección General que la operación de fusión por absorción planteada podrá acogerse al régimen especial por el que se consulta, en los términos y con las condiciones indicadas más arriba, siempre y cuando, lógicamente, se cumplan los restantes requisitos exigidos para ello en la normativa reguladora del Impuesto. En particular, siempre y cuando la fusión no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en el sentido de lo dispuesto en el artículo 104.4 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, lo cual no puede determinarse a priori a través de una consulta vinculante.