Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 12544 de 14 de Abril de 2011

Normativa

Arts. 50 y 53 del Decreto Foral 205/2008, de 22 de diciembre.

Art. 4 de la Orden Foral 3504/2004, de 29 de diciembre.

Orden Foral 2997/2007, de 30 de noviembre.

Orden Foral 515/2009, de 17 de febrero.

Arts. 63 y 64 de la Ley 24/1988, de 28 de julio.

Resumen

Emisión de valores en mercado primario. Obligación de presentar el modelo 198 de declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios

Cuestión

La consultante es una sociedad de valores dedicada a la prestación de servicios de intermediación bursátil y de custodia y administración de valores, entre otros. Asimismo, actúa como entidad agente en la emisión o suscripción de valores en el mercado primario. De conformidad con lo dispuesto en el Reglamento por el que se regulan las obligaciones tributarias formales del Territorio Histórico de Bizkaia, aprobado mediante Decreto Foral 205/2008, de 22 de diciembre, informa a esta Administración de las operaciones con activos financieros en las que intermedia, presentando el Modelo 198 (de declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios).

Desea saber a quién corresponde declarar las operaciones de suscripción de valores en el mercado primario, si a la entidad que intermedia en su colocación o a quien presta el servicio de custodia y administración de los mismos.

Descripción

En relación con la cuestión planteada en el escrito de consulta, es de aplicación el artículo 53 del Reglamento que regula las obligaciones tributarias formales del Territorio Histórico de Bizkaia, aprobado mediante Decreto Foral 205/2008, de 22 de diciembre, donde se indica que: '1. Estarán obligados a suministrar información a la Administración tributaria mediante la presentación de una declaración anual sobre determinadas operaciones con activos financieros, en los términos previstos en este artículo: a) Los fedatarios públicos, las sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva, las entidades y establecimientos financieros de crédito, las sociedades y agencias de valores, los demás intermediarios financieros y cualquier persona física o jurídica, de acuerdo con lo dispuesto en las Normas Forales reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre Sociedades, del Impuesto sobre la Renta de No Residentes y por las demás normas que contengan disposiciones en esta materia. Asimismo, estarán sujetas a esta obligación de información las sociedades de inversión de capital variable en los supuestos a que se refiere el artículo 32.7 de la Ley 35/2003, de 4 de noviembre, de Instituciones de Inversión Colectiva. b) Las entidades emisoras de títulos o valores nominativos no cotizados en un mercado organizado, respecto de las operaciones de emisión de aquéllos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 109 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, y las sociedades rectoras de los mercados de futuros y opciones, respecto de las operaciones en dichos mercados en los términos previstos para los intermediarios financieros en las normas reguladoras del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, del Impuesto sobre Sociedades, del Impuesto sobre la Renta de no Residentes. c) La Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de Valores, o las entidades gestoras que intervengan en la suscripción, transmisión y reembolso de la Deuda del Estado representada en anotaciones en cuenta, respecto de dichas operaciones, así como, en su caso, del rendimiento. 2. A efectos del cumplimiento de la obligación de información prevista en este artículo, cuando en una operación intervengan sociedades gestoras de instituciones de inversión colectiva o sociedades de inversión de capital variable a que se refiere el apartado 1.a) anterior o entidades mencionadas en el apartado 1.b) anterior, junto con fedatarios o intermediarios financieros a los que se refiere el apartado 1.a), la declaración que contenga la información deberá realizarla el fedatario o intermediario financiero que intervenga. Cuando se trate de valores emitidos en el extranjero o de instrumentos derivados constituidos en el extranjero, la declaración deberá ser realizada por las entidades comercializadoras de tales valores en España y por los representantes de las entidades gestoras que operen en régimen de libre prestación de servicios o, en su defecto, por las entidades depositarias de los mismos en España. 3. La obligación de información a que se refiere el apartado 1 deberá incluir las operaciones y contratos que tengan lugar fuera del territorio nacional y se realicen con la intervención, por cuenta propia o ajena, de intermediarios residentes en territorio español o con establecimiento permanente en el mismo. 4. Los obligados tributarios a que se refiere el apartado 1 deberán facilitar a la Administración tributaria la identificación completa de los sujetos intervinientes en las operaciones, con indicación de la condición con la que intervienen y el porcentaje de participación, de su nombre y apellidos o razón social o denominación completa, domicilio y número de identificación fiscal, así como de la clase y número de los efectos públicos, valores, títulos y activos, y del importe, fecha y, en su caso, rendimiento de cada operación. 5. La obligación de información prevista en este artículo se entenderá cumplida, respecto de las operaciones sometidas a retención, con la presentación del resumen anual de retenciones correspondiente. 6. Sin perjuicio de la obligación de información a que se refiere el apartado 4, las entidades participantes o miembros del sistema correspondiente de compensación y liquidación del mercado donde se negocien valores objeto de préstamo, las entidades financieras que participen o medien en las operaciones de préstamo de valores y la Sociedad de Gestión de los Sistemas de Registro, Compensación y Liquidación de valores o, en su caso, la entidad que realice las funciones de registro, compensación y liquidación de los mercados o sistemas organizados de negociación de valores regulados en el artículo 31.4 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, deberán suministrar a la Administración tributaria la información a que se refiere el apartado 3 de la Disposición Adicional Segunda de la Norma Foral 2/2004, de 23 de abril, de Medidas Tributarias en 2004'.

De otro lado, el artículo 50 de este mismo Reglamento de obligaciones tributarias formales establece que: '1. Las entidades que sean depositarias de valores mobiliarios deberán suministrar a la Administración tributaria, mediante la presentación de una declaración anual, la siguiente información respecto de los valores en ellas depositados: a) Nombre y apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal de las personas o entidades titulares, a 31 de diciembre de cada año, de acciones y participaciones en el capital o en los fondos propios de entidades jurídicas, negociadas en mercados organizados. Asimismo, se informará sobre el número y clase de acciones y participaciones de las que sean titulares, así como de su valor, que se computarán conforme a las siguientes reglas: -Las acciones y participaciones en el capital social o fondos propios de cualesquiera entidades jurídicas negociadas en mercados organizados, salvo las correspondientes a Instituciones de Inversión Colectiva, se computarán según su valor de negociación media del cuarto trimestre de cada año. A estos efectos, por el Ministerio de Economía y Hacienda se publicará anualmente la relación de los valores que se negocien en mercados organizados, con su cotización media correspondiente al cuarto trimestre del año. -Cuando se trate de suscripción de nuevas acciones no admitidas todavía a cotización oficial, emitidas por entidades jurídicas que coticen en mercados organizados, se tomará como valor de estas acciones el de la última negociación de los títulos antiguos dentro del período de suscripción. -En los supuestos de ampliaciones de capital pendientes de desembolso, la valoración de las acciones se hará de acuerdo con las normas anteriores, como si estuviesen totalmente desembolsadas, incluyendo la parte pendiente de desembolso como deuda del sujeto pasivo. b) Nombre y apellidos o razón social o denominación completa y número de identificación fiscal de las personas o entidades titulares, a 31 de diciembre de cada año, de los valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios negociados en mercados organizados. Asimismo, se informará sobre el número y clase de valores de los que sean titulares, así como de su valor, conforme a lo dispuesto en la letra anterior. (...)'.

De donde se deduce que los intermediarios financieros tienen obligación de informar a la Administración tributaria sobre las operaciones con activos financieros en las que intervienen. Mientras que las entidades depositarias de valores mobiliarios deben suministrar información relativa a las acciones cotizadas y a los valores representativos de la cesión a terceros de capitales propios negociados en mercados organizados cuyo depósito tengan encomendado a 31 de diciembre de cada año natural. Se trata, por tanto, de dos obligaciones distintas, con diferente contenido, cuyo cumplimiento puede corresponder a personas o entidades también distintas.

La primera de las obligaciones se encontraba desarrollada anteriormente en la Orden Foral 3504/2004, de 29 de diciembre, mediante la que se aprueba el Modelo 198, de declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliario, así como los diseños físicos y lógicos para la sustitución de sus hojas interiores por soportes directamente legibles por ordenador, en cuyo artículo 4 se recogía que: 'Uno. Deberá utilizarse el modelo 198 para el cumplimiento de las obligaciones de información acerca de determinadas operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios que corresponda a: a) Los fedatarios públicos que intervengan o medien en la emisión, suscripción, transmisión, canje, conversión, cancelación y reembolso de efectos públicos, valores o cualesquiera otros títulos y activos financieros, así como en las operaciones relativas a derechos reales sobre los referidos efectos, valores o cualesquiera otros títulos y activos financieros, incluidos los de garantía y otra clase de gravámenes sobre los mismos, las operaciones de préstamo de valores y las relativas a participaciones en el capital de sociedades de responsabilidad limitada. b) Las entidades y establecimientos de crédito, las sociedades y agencias de valores, los demás intermediarios financieros y cualquier persona física o jurídica que se dedique con habitualidad a la intermediación y colocación de efectos públicos, valores o cualesquiera otros títulos y activos financieros, incluso los documentados mediante anotaciones en cuenta, respecto de las operaciones que impliquen, directa o indirectamente, la captación o colocación de recursos a través de cualquier clase de valores o efectos. (...)'.     

Esta Orden Foral 3504/2004, de 29 de diciembre, fue derogada por la Orden Foral 2997/2007, de 30 de noviembre, mediante la que se aprueban los modelos 187, 188, 193 normal y simplificado, 194, 196 y 198, que, a diferencia de su predecesora, no desarrolla en ninguno de sus artículos quiénes son las personas obligadas a presentar el Modelo 198.

Para el cumplimiento de la segunda de las obligaciones descritas más arriba (correspondiente a las entidades depositarias de valores mobiliarios), se aprobó el Modelo 189 mediante la Orden Foral 515/2009, de 17 de febrero.

En términos generales, los intermediarios financieros pueden definirse como instituciones especializadas en la mediación entre los prestamistas y los prestatarios últimos de la economía. Es decir, como instituciones cuyo fin primordial es canalizar el ahorro que generan las unidades de gasto con superávit, hacia las unidades de gasto con déficit. De cara al logro de este objetivo pueden limitarse a realizar funciones de mediación, o pueden desarrollar tareas adicionales de transformación de los activos financieros existentes en el mercado. En el primer caso, las unidades de gasto con déficit emiten los denominados 'activos financieros primarios' (acciones, obligaciones, etc.), y los colocan en el mercado para su suscripción por parte de los ahorradores, o unidades de gasto con superávit, utilizando, en la mayoría de las ocasiones, los servicios de intermediarios. Además, estos intermediarios financieros también pueden operar en el mercado secundario, poniendo en contacto a los transmitentes y a los adquirentes de valores previamente emitidos. En el segundo caso, los intermediarios adquieren los activos financieros emitidos por las unidades de gasto con déficit y los transforman en otros nuevos, denominados indirectos o secundarios, que ofrecen a los ahorradores para que materialicen su riqueza. A los efectos que nos ocupan, los intermediarios a que se refiere el artículo 53 del Reglamento de obligaciones tributarias formales son los que se limitan a mediar en la transmisión y colocación de activos financieros.

Una vez sentado lo anterior, ha de tenerse en cuenta lo dispuesto en el artículo 64 de la Ley 24/1988, de 28 de julio, del Mercado de Valores, de conformidad con el cual: '1. Son empresas de servicios de inversión las siguientes: a) Las sociedades de valores. (...) 2. Las sociedades de valores son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión y servicios auxiliares previstos en el artículo 63. (...)'.

Este artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores indica que: '1. Se considerarán servicios de inversión los siguientes: a) La recepción y transmisión de órdenes de clientes en relación con uno o más instrumentos financieros. Se entenderá comprendida en este servicio la puesta en contacto de dos o más inversores para que ejecuten operaciones entre sí sobre uno o más instrumentos financieros. b) La ejecución de dichas órdenes por cuenta de clientes. c) La negociación por cuenta propia. d) La gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los clientes. e) La colocación de instrumentos financieros, se base o no en un compromiso firme. f) El aseguramiento de una emisión o de una colocación de instrumentos financieros. g) El asesoramiento en materia de inversión, entendiéndose por tal la prestación de recomendaciones personalizadas a un cliente, sea a petición de éste o por iniciativa de la empresa de servicios de inversión, con respecto a una o más operaciones relativas a instrumentos financieros. No se considerará que constituya asesoramiento, a los efectos de lo previsto en este apartado, las recomendaciones de carácter genérico y no personalizadas que se puedan realizar en el ámbito de la comercialización de valores e instrumentos financieros. Dichas recomendaciones tendrán el valor de comunicaciones de carácter comercial. h) La gestión de sistemas multilaterales de negociación. 2. Se consideran servicios auxiliares los siguientes: a) La custodia y administración por cuenta de clientes de los instrumentos previstos en el artículo 2. (...)'.

De donde se deduce que las sociedades de valores son empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión, principales y auxiliares, previstos en el artículo 63 de la Ley del Mercado de Valores. Resumidamente, estas entidades pueden prestar los siguientes servicios principales: 1) recibir, transmitir y ejecutar órdenes relativas a instrumentos financieros; 2) negociar dichos instrumentos por cuenta propia; 3) gestionar, discrecional e individualizadamente, carteras de inversión con arreglo a los mandatos que reciban de los inversores; 4) mediar en la colocación de instrumentos financieros, basándose o no compromisos firmes; 5) asegurar emisiones o colocaciones de instrumentos financieros; 6) asesorar en materia de inversión; y 7) gestionar sistemas multilaterales de negociación. Además, entre los servicios auxiliares que pueden prestar estas entidades se encuentran los de custodia y administración de instrumentos financieros por cuenta de sus clientes. 

En el supuesto planteado, según indica, la sociedad de valores consultante actúa como agente en la emisión o suscripción de valores en el mercado primario. De modo que realiza una función de colocación de dichos valores por primera vez en el mercado. Sin embargo, no presta servicios de custodia y administración de los repetidos valores (al menos, no en todos los casos).  

De conformidad con lo anterior, esta Dirección General entiende que la consultante se encuentra obligada a consignar en el Modelo 198, de declaración anual de operaciones con activos financieros y otros valores mobiliarios, las operaciones por las que pregunta, de colocación en el mercado primario de valores emitidos por terceros, en la medida en que es ella quien realmente presta el servicio de intermediación en dichas operaciones. Todo ello, al margen de que, en un sentido amplio del término, también se pueda considerar al depositario de los valores como un intermediario financiero, y con independencia de la obligación específica de estos depositarios de presentar la declaración informativa de valores, seguros y rentas, Modelo 189.