Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 13649 de 30 de Julio de 2015

Normativa

Arts. 15, 33, 34 y 40 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.

Arts. 39, 40, 44 y 45 de la Norma Foral 13/2013, de 5 de diciembre.

Art. 83 del Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 47/2014, de 8 de abril.

Art. 52 del Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre.

Decreto Foral Normativo 6/2012, de 4 de diciembre.

Arts. 4, 5 y 20 de la Norma Foral 7/19994, de 9 de noviembre.

Arts. 2, 31, 32 y 58 de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo.

 

Resumen

Contratos de cuentas en participación sobre acciones no cotizadas.

Cuestión

La consultante es una entidad mercantil cuya actividad principal consiste en el desarrollo y gestión de una plataforma online para facilitar la compraventa de derechos económicos sobre acciones y participaciones de sociedades no cotizadas. Adicionalmente, también realiza proyectos de 'equity crowdfunding', y presta servicios de gestión y asesoramiento. En lo que se refiere a la citada plataforma online, la compareciente adquiere directamente las acciones o participaciones de las sociedades no cotizadas en cuestión, correspondiéndole a ella la titularidad formal y registral de las mismas (y, por lo tanto, el ejercicio de los derechos políticos y el cumplimiento de las obligaciones propias de la titularidad dominical sobre los citados valores) y, a su vez, firma contratos de cuentas en participación con inversores (en un principio, sólo inversores cualificados), que son quienes ostentan los derechos económicos correspondientes a las referidas acciones y participaciones. Así, concretamente, los ingresos que obtiene la consultante en este ámbito son los siguientes: a) El partícipe no gestor le abona una cantidad anual equivalente al 0,6% del valor económico de las acciones o participaciones, por la administración de las mismas, durante la vigencia del contrato. b) Cuando la sociedad participada distribuye dividendos, la compareciente participa a través del contrato de cuentas en participación en un 3% de su importe bruto, y entrega al partícipe no gestor el 97% restante. c) Cuando se transmiten las acciones o participaciones, la consultante participa en los beneficios obtenidos a través del contrato de cuentas en participación mediante la percepción de un 3% del precio venta, hasta un máximo de la plusvalía total obtenida por el inversor (por el partícipe), y le entrega a éste la diferencia. En caso de que la transmisión dé lugar a una pérdida, la misma es soportada íntegramente por el partícipe no gestor, a quien se le abona la totalidad del precio recibido. La transmisión total de las acciones o participaciones de que se trate supone la simultánea cancelación del contrato de cuentas en participación al que estén asociadas. d) En caso de que el partícipe no gestor transmita a un tercero su posición en el contrato de cuentas en participación, la consultante cobra una comisión igual al 3% del precio de la cesión. e) En la compra inicial de las acciones o participaciones por la consultante, ésta percibe del vendedor una comisión igual al 3% del precio de la compraventa. La entidad compareciente se encuentra participada en un 52% por dos personas físicas, y en el 48% restante por una sociedad no patrimonial que no se halla vinculada con los otros dos accionistas. 

Desea conocer:

 

a) En relación con el cobro de dividendos por parte su parte:

1.- Si puede aplicar la exención regulada en el artículo 33 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, en caso de que la participación en el capital de las sociedades en las que invierta sea de, al menos, el 5%.

2.- Si el pago al partícipe no gestor del 97% del importe de los dividendos que obtenga da lugar a un gasto deducible para ella. Asimismo, también quiere conocer el tratamiento tributario del cobro de esta cantidad para el partícipe no gestor, y si se trata de una renta sometida a retención, o no.

 

b) En lo que respecta a la venta de las acciones o participaciones por su parte:

1.- Si puede aplicar la exención regulada en el artículo 34 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, sobre las plusvalías que obtenga como consecuencia de la transmisión de las acciones o participaciones en el capital de las entidades en las que ostente una participación de, al menos, el 5%.

2.- Si la entrega al partícipe no gestor de la parte del precio de venta que le corresponda da lugar a un gasto deducible en el Impuesto sobre Sociedades para ella.

3.- Cuál debe ser el tratamiento fiscal de este cobro para el partícipe no gestor, teniendo en cuenta que la transmisión de las acciones o participaciones supone, a su vez, la cancelación de los contratos de cuentas en participación asociados a las mismas, de modo que parte de la cuantía que perciba el citado partícipe por este motivo corresponderá a la devolución del capital previamente aportado por él.

4.- Si debe practicar retención sobre las cuantías que abone por esta razón al inversor. En caso afirmativo, si se ha de practicar retención sobre la totalidad de las mismas, o únicamente sobre la parte que exceda del capital previamente aportado por él.

 

c) En lo que afecta a la transmisión de los contratos de cuentas en participación y a su cancelación:

1.- El tratamiento en el Impuesto sobre Sociedades o en el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, según cuál sea la condición del transmitente, de la transmisión a un tercero del contrato de cuentas en participación.

2.- Si dicha operación está sujeta al Impuesto sobre el Valor Añadido o al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados.

3.- Si se debe practicar retención sobre las rentas derivadas de la transmisión, tanto en caso de que la transmisión se realice entre personas físicas como en el caso de que sea entre personas jurídicas, o entre una persona física y persona jurídica.

4.- El tratamiento fiscal para el partícipe de la liquidación del contrato de cuentas en participación. En particular, la calificación que debe otorgarse a la renta que obtengan los partícipes personas físicas por la diferencia entre el importe por el que se liquide el contrato y el precio al que lo hayan adquirido (bien de la consultante, bien de un tercero).

 

d) Si las comisiones que recibe constituyen la remuneración de operaciones sujetas y no exentas del Impuesto sobre el Valor Añadido (0,6% anual del valor económico de las acciones o participaciones, 3% del importe bruto de venta en caso de transmisión del contrato de cuentas en participación, y 3% del importe bruto de compraventa en la adquisición inicial de las participaciones por su parte -por parte de la consultante-).

 

e) Si la celebración y la cancelación de los contratos de cuentas en participación se encuentran sujetas al Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales Onerosas y Actos Jurídicos Documentados.

Descripción

Con respecto a las cuestiones planteadas en el escrito de consulta, debe atenderse, en primer lugar, a lo dispuesto en el artículo 239 del Código de Comercio, aprobado mediante Real Decreto de 22 de agosto de 1885, relativo a los contratos de cuentas en participación, donde se indica que: 'Podrán los comerciantes interesarse los unos en las operaciones de los otros, contribuyendo para ellas con la parte del capital que convinieren, y haciéndose partícipes de sus resultados prósperos o adversos en la proporción que determinen'.
A lo que el artículo 241 del mismo Código de Comercio añade que: 'En las negociaciones de que tratan los dos artículos anteriores no se podrá adoptar una razón comercial común a todos los partícipes, ni usar de más crédito directo que el del comerciante que las hace y dirige en su nombre y bajo su responsabilidad individual'.
De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes del Código de Comercio, las cuentas en participación pueden definirse como un contrato de colaboración entre dos sujetos, en virtud del cual uno de ellos ('cuenta partícipe') aporta bienes de su propiedad, dinero o derechos al otro ('gestor'), obligándose éste a aplicar dicha aportación a una determinada operación, u operaciones, o a una determinada actividad empresarial o profesional, desarrollada independientemente y en nombre propio, y, a informar, rendir cuentas y dar participación al cuenta partícipe en las ganancias y pérdidas que resulten.
Tal y como ha resaltado el Tribunal Supremo, para que exista un contrato de cuentas en participación, es preciso que el negocio continúe perteneciendo privativamente al gestor, y que éste haga suyas las aportaciones recibidas del partícipe, quien no ha de tener intervención alguna en dicho negocio, salvo, en su caso, en lo que se refiere a la percepción de las ganancias obtenidas, o a la asunción de las pérdidas soportadas. Asimismo, la jurisprudencia del Tribunal Supremo también ha subrayado que los contratos de cuentas en participación no dan lugar a la existencia de un patrimonio común, independiente de los privativos del gestor y del partícipe, respectivamente, de modo que las aportaciones que realiza este último pasan a integrarse en el patrimonio de aquél, quien adquiere la titularidad sobre las mismas. En este sentido, puede citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de diciembre de 1992, en la que se afirma que el contrato de cuentas en participación 'se apoya en la existencia real de un propietario-gestor que recibe aportaciones de capital ajenas y las hace suyas para dedicarlas al negocio en que se interesan dichos terceros, los que no tienen intervención alguna en el mismo, salvo las derivadas del lucro que pretenden obtener con la contribución de capital que efectúan'.
Con lo que, en definitiva, la regulación de este contrato deja traslucir claramente que se trata de una forma asociativa de empresarios (individuales o sociales), que procura el concurso de la actividad mercantil o el desarrollo de un negocio o empresa, quedando todos ellos a resultas del éxito o del fracaso del mismo, sin llegar a reunir los elementos mínimos indispensables para que pueda entenderse que existe una sociedad, ya que, por un lado, el gestor dirige las operaciones en su nombre y bajo su responsabilidad individual, y, por otro lado, la colaboración entre ambas partes no da lugar a la constitución de ningún fondo patrimonial común. De forma que, en palabras del Tribunal Supremo: 'los cuentapartistas se interesan, en la proporción que se convenga, en un negocio ajeno que continúa perteneciendo privativamente al gestor, quien hace suyas las aportaciones que efectúen para dedicarlas al negocio, en cuyas operaciones no tienen intervención' (Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1946 y de 24 de octubre de 1975).
No obstante, de los datos aportados parece deducirse que, en el supuesto objeto de consulta, más que ante un contrato en virtud del cual el partícipe no gestor se interesa en los negocios del gestor en la proporción convenida entre ambas partes (tanto en lo que se refiere a la inversión, como en lo que afecta a la participación en los resultados), nos encontramos ante un negocio jurídico por el cual la entidad compareciente administra y gestiona determinadas acciones y participaciones en nombre propio pero en interés del inversor (que es quien financia la totalidad de la inversión, quien asume todos los riesgos económicos inherentes a la misma y obtiene la práctica totalidad de los resultados que puedan lograrse, quien debe hacer frente al coste derivado de la administración de los títulos, y quien ostenta el poder de disposición sobre ellos), y, en su caso, intermedia en las operaciones de compraventa de los valores en cuestión, o de sus derechos económicos.
  
1) Una vez aclarado lo anterior, en lo que hace referencia al tratamiento tributario correspondiente al cobro por la entidad consultante de los dividendos que repartan las sociedades en cuyo capital participe, resulta de aplicación, en primer lugar, el artículo 40 de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), en el que se indica que: '1. Los elementos patrimoniales se valorarán de acuerdo con los criterios establecidos en el Código de Comercio. (...)'.
Además, el artículo 15 de esta misma NFIS determina que '(...) 3. En el régimen de estimación directa la base imponible se calculará corrigiendo, mediante la aplicación de los preceptos establecidos en esta Norma Foral, el resultado contable determinado de acuerdo con las normas previstas en el Código de Comercio, en las demás leyes relativas a dicha determinación y en las disposiciones que se dicten en desarrollo de las citadas normas. (...)'.
De donde se deduce que, en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, los elementos patrimoniales se registran y valoran de acuerdo con los criterios establecidos en el Código de Comercio, y que la base imponible se calcula a partir del resultado contable, el cual únicamente debe ser corregido en aquellos supuestos y operaciones para los que la normativa tributaria establezca un tratamiento específico. En cuyo caso, hay que estar a lo indicado en dicha normativa, ya que su contenido prima sobre el previsto a efectos contables, debiéndose practicar los ajustes correspondientes, si procede.
Así, a este respecto, el artículo 34.2 del Código de Comercio establece que: '2. Las cuentas anuales deben redactarse con claridad y mostrar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa, de conformidad con las disposiciones legales. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica'.
Esta misma regla, de primacía del fondo sobre la forma, también se encuentra formulada en el punto 1º del Marco Conceptual de la Contabilidad, de la primera parte del Plan General de Contabilidad (PGC), aprobado mediante Real Decreto 1514/2007, de 16 de noviembre, en el que se señala que: '(...) La aplicación sistemática y regular de los requisitos, principios y criterios contables incluidos en los apartados siguientes deberá conducir a que las cuentas anuales muestren la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la empresa. A tal efecto, en la contabilización de las operaciones se atenderá a su realidad económica y no sólo a su forma jurídica. (...)'.
Adicionalmente, el artículo 36 del Código de Comercio prevé, con respecto a los elementos del balance y de la cuenta de pérdidas y ganancias, que: '1. Los elementos del balance son: a) Activos: bienes, derechos y otros recursos controlados económicamente por la empresa, resultantes de sucesos pasados, de los que es probable que la empresa obtenga beneficios económicos en el futuro. b) Pasivos: obligaciones actuales surgidas como consecuencia de sucesos pasados, cuya extinción es probable que dé lugar a una disminución de recursos que puedan producir beneficios económicos. A estos efectos, se entienden incluidas las provisiones. (...) 2. Los elementos de la cuenta de pérdidas y ganancias y del estado que refleje los cambios en el patrimonio neto del ejercicio son: a) Ingresos: incrementos en el patrimonio neto durante el ejercicio, ya sea en forma de entradas o aumentos en el valor de los activos, o de disminución de los pasivos, siempre que no tengan su origen en aportaciones de los socios o propietarios. b) Gastos: decrementos en el patrimonio neto durante el ejercicio, ya sea en forma de salidas o disminuciones en el valor de los activos, o de reconocimiento o aumento de los pasivos, siempre que no tengan su origen en distribuciones a los socios o propietarios. Los ingresos y gastos del ejercicio se imputarán a la cuenta de pérdidas y ganancias y formarán parte del resultado, excepto cuando proceda su imputación directa al patrimonio neto, en cuyo caso se presentarán en el estado que muestre los cambios en el patrimonio neto, de acuerdo con lo previsto en la presente sección o en una norma reglamentaria que la desarrolle'.
En términos similares se manifiesta el apartado 4º del, ya mencionado, Marco Conceptual de la Contabilidad del PGC, relativo a los elementos de las cuentas anuales.
Adicionalmente, en el apartado 2.9 de la Norma de Registro y Valoración 9ª de la segunda parte del repetido PGC, relativo a la baja de activos financieros, se indica que: 'Conforme a lo señalado en el Marco Conceptual, en el análisis de las transferencias de activos financieros se debe atender a la realidad económica y no sólo a su forma jurídica ni a la denominación de los contratos. La empresa dará de baja un activo financiero, o parte del mismo, cuando expiren o se hayan cedido los derechos contractuales sobre los flujos de efectivo del activo financiero, siendo necesario que se hayan transferido de manera sustancial los riesgos y beneficios inherentes a su propiedad, en circunstancias que se evaluarán comparando la exposición de la empresa, antes y después de la cesión, a la variación en los importes y en el calendario de los flujos de efectivo netos del activo transferido. Se entenderá que se han cedido de manera sustancial los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad del activo financiero cuando su exposición a tal variación deje de ser significativa en relación con la variación total del valor actual de los flujos de efectivo futuros netos asociados con el activo financiero. (...) Cuando el activo financiero se dé de baja, la diferencia entre la contraprestación recibida neta de los costes de transacción atribuibles, considerando cualquier nuevo activo obtenido menos cualquier pasivo asumido, y el valor en libros del activo financiero, más cualquier importe acumulado que se haya reconocido directamente en el patrimonio neto, determinará la ganancia o la pérdida surgida al dar de baja dicho activo, y formará parte del resultado del ejercicio en que ésta se produce. (...) La empresa no dará de baja los activos financieros y reconocerá un pasivo financiero por un importe igual a la contraprestación recibida, que se tratará con posterioridad de acuerdo con lo dispuesto en el apartado 3 de esta norma, en las cesiones de activos financieros en las que haya retenido sustancialmente los riesgos y beneficios inherentes a su propiedad, tales como en el descuento de efectos, el «factoring con recurso», las ventas de activos financieros con pacto de recompra a un precio fijo o al precio de venta más un interés y las titulizaciones de activos financieros en las que la empresa cedente retenga financiaciones subordinadas u otro tipo de garantías que absorban sustancialmente todas las pérdidas esperadas'.
Estos principios se encuentran igualmente recogidos en el Marco Conceptual y en las Normas de Registro y Valoración del Plan General de Contabilidad de Pequeñas y Medianas Empresas (PGCPYME), aprobado mediante Real Decreto 1515/2007, de 16 de noviembre.
Concretamente, el punto 4 de la Norma de Registro y Valoración 8ª de este PGCPYME regula, en materia de baja de activos financieros, que: 'La empresa dará de baja un activo financiero, o parte del mismo, cuando expiren los derechos derivados del mismo o se haya cedido su titularidad, siempre y cuando el cedente se haya desprendido de los riesgos y beneficios significativos inherentes a la propiedad del activo (tal como las ventas en firme de activos o las ventas de activos financieros con pacto de recompra por su valor razonable). En las operaciones de cesión en las que de acuerdo con lo anterior no proceda dar de baja el activo financiero (como es el caso del descuento de efectos, del «factoring con recurso», de las ventas de activos financieros con pacto de recompra a un precio fijo o al precio de venta más un interés, de las cesiones de activos en las que la empresa cedente retiene el riesgo de crédito o la obligación de pagar intereses hasta que se cobre el principal al deudor), se registrará adicionalmente el pasivo financiero derivado de los importes recibidos'.
De donde se deduce que, en el ámbito contable y, más concretamente, en lo que afecta al registro de las operaciones de transferencia de activos financieros, ha de atenderse a la realidad económica de las operaciones, y no sólo a su forma jurídica, que, por activo, debe entenderse los bienes, derechos y recursos controlados económicamente por la empresa, y que ésta no tiene que reconocer en su balance un activo financiero cuando se haya desprendido de los riesgos y de los beneficios significativos inherentes a la propiedad sobre el mismo (para lo cual debe compararse la exposición de la entidad, antes y después de la cesión, a la variación en los importes y en el calendario de los flujos de efectivo netos del activo transferido, entendiéndose que se han cedido de manera sustancial los riesgos y beneficios inherentes a la propiedad del activo financiero cuando su exposición a tal variación deje de ser significativa en relación con la variación total del valor actual de los flujos de efectivo futuros netos asociados al mismo -al activo financiero de que se trate-).
Como ya se ha indicado más arriba, en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades, los elementos patrimoniales se valoran de acuerdo con los criterios establecidos en el Código de Comercio, y la base imponible se calcula a partir del resultado contable, el cual únicamente debe ser corregido en aquellos supuestos y operaciones para los que la normativa tributaria establezca un tratamiento específico.
Por todo ello, debe tenerse en cuenta que, en el supuesto objeto de consulta, el inversor (el partícipe no gestor) asume la totalidad del coste de la inversión, ostenta los derechos económicos de las acciones y de las participaciones adquiridas, soporta la totalidad de los riesgos inherentes a la operación, es quien tiene el poder para disponer de los títulos (bien mediante la enajenación de los mismos, o bien mediante la cesión de sus derechos económicos -mediante la cesión de su posición en el contrato de cuentas en participación-), y, además, debe hacerse cargo de los gastos de administración de los valores.
Mientras que, de otro lado, la consultante es la titular formal y registral de las acciones y participaciones, y se responsabiliza de administrarlas, de ejercitar sus derechos políticos en interés del inversor, y, en su caso, de intermediar en las operaciones de compraventa de las mismas, a cambio del cobro de la correspondiente remuneración (en forma de comisiones).
En consecuencia, la compareciente debe entregar al inversor el importe de los dividendos que reciba como titular formal y registral de las participaciones, previo descuento de su comisión. Asimismo, también debe hacerle llegar el importe derivado de la eventual enajenación de los títulos, igualmente previo descuento de sus comisiones.
Con lo que, en definitiva, no cabe sino concluir que las acciones y participaciones por las que se pregunta no están controladas económicamente por la entidad compareciente, sino por los inversores, aun cuando aquélla ostente la titularidad formal y registral sobre las mismas y las administre y gestione en nombre propio, ya que lo hace en interés de éstos (de los inversores).
De conformidad con todo lo anterior, esta Dirección General entiende que la entidad consultante no podrá aplicar la exención regulada en el artículo 33 de la NFIS sobre el importe de los dividendos que, en su caso, integre en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades, en la medida en que, correlativamente, registre un gasto equivalente al 97% de los mismos, como consecuencia de su traspaso al titular de los derechos económicos de las acciones de las que procedan, previo descuento de la comisión acordada entre ambas partes.
De modo que será el citado inversor quien, en su caso, pueda aplicar la citada exención sobre las cuantías que obtenga por este motivo, siempre que conserve el registro contable de los títulos en cuestión, pruebe que el dividendo ha sido recibido por la compareciente (en su condición de titular formal y registral de los valores), y cumpla los demás requisitos exigidos para ello en el artículo 33 de la NFIS.
A todos estos efectos, teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de los contratos que suscribe la consultante con los inversores, a los efectos de la aplicación de la exención regulada en el artículo 33 de la NFIS, debe otorgarse la consideración de dividendos a los importes que reciban estos últimos de la entidad compareciente, en la medida en que, según los datos aportados, son ellos quienes ostentan los riesgos y los beneficios sustanciales inherentes a las acciones y participaciones en cuestión (es decir, quienes controlan económicamente dichas acciones y participaciones).
De forma que, atendiendo a la realidad económica de la operación (y no sólo  a su forma jurídica), los citados inversores podrán reconocer un dividendo exento, por la totalidad del importe que reparta la sociedad participada, y un gasto deducible por la comisión que les cobre la entidad compareciente (del 3%), siempre y cuando, lógicamente, cumplan los requisitos exigidos para ello.
Esta misma calificación y cuantificación de la renta obtenida por los inversores resulta igualmente trasladable al ámbito del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 12 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (NFGT), en el que se recoge que: 'Las obligaciones tributarias se exigirán con arreglo a la naturaleza jurídica del hecho, acto o negocio realizado, cualquiera que sea la forma o denominación que los interesados le hubieran dado, y prescindiendo de los defectos que pudieran afectar a su validez'.
No obstante, en este ámbito, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, debe tenerse en cuenta que, según lo previsto en el artículo 39 de la Norma Foral 13/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (NFIRPF), el rendimiento neto del capital mobiliario derivado de la participación en los fondos propios de cualquier tipo de entidad coincide con el rendimiento íntegro, de modo que no puede deducirse ningún gasto, sin perjuicio de que sí pueda aplicarse la exención regulada en el artículo 9.24 del mismo texto legal. 
En coherencia con todo lo anterior, el sometimiento a retención de la renta reconocida al inversor como consecuencia del reparto de beneficios por parte de las entidades participadas dependerá del tratamiento que deba otorgarse, en cada caso, a los dividendos que perciba (atendiendo a su condición de persona física o de persona jurídica y, en este segundo supuesto, a si se cumplen, o no, los requisitos exigidos en el artículo 33.1 de la NFIS).
En lo que se refiere a la persona obligada a practicar retención, tanto el artículo 83 del Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (RIRPF), aprobado mediante Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 47/2014, de 8 de abril, como el artículo 52 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), aprobado a través del Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre, determinan que están obligados a retener quienes abonen las rentas de que se trate, y especifican que no se considera que una persona o entidad satisface rentas, a estos efectos, cuando se limita a realizar una simple mediación de pago. Es decir, cuando abona una cantidad por cuenta y orden de un tercero.
Con carácter general, para que pueda entenderse que existe una mediación en el pago en este ámbito, se exige: a) que el tercero sea el obligado al pago; b) que identifique al perceptor; c) que cuantifique el rendimiento; y d) que ponga a disposición del mediador los fondos necesarios.
Cuando concurren todos estos requisitos, la obligación de practicar retención recae sobre el mandante. En otro caso, se entiende que no existe mediación en el pago y que, por lo tanto, el obligado a retener es el intermediario.   
 
2) Con respecto al segundo bloque de cuestiones planteadas, relativo al tratamiento de la venta de las acciones o participaciones por parte de la sociedad consultante, resultan de aplicación igualmente las consideraciones establecidas en el apartado anterior de esta respuesta, en el que se concluye que, en el supuesto planteado, más que ante un contrato en virtud del cual el partícipe no gestor se interesa en los negocios del gestor, nos encontramos ante un negocio jurídico por el cual la entidad compareciente administra y gestiona determinadas acciones y participaciones en nombre propio pero en interés del inversor (que es quien ostenta los derechos económicos sobre ellas y, por lo tanto, los riesgos y los beneficios sustanciales, inherentes a las mismas) y, en su caso, intermedia en las operaciones de compraventa de los valores en cuestión, o de los derechos económicos derivados de dichos valores.
Por ello, esta Dirección General considera que la entidad compareciente no podrá aplicar la exención regulada en el artículo 34 de la NFIS sobre la renta que, en su caso, integre en la base imponible del Impuesto sobre Sociedades como consecuencia de la transmisión de las acciones o participaciones objeto de consulta, en la medida en que, correlativamente, registre un gasto por el traspaso al inversor de la cuantía que le corresponda por este motivo, previo descuento de la comisión acordada entre las partes (del 3% del valor de venta, con un máximo de la plusvalía total obtenida por el partícipe).
De modo que será el inversor quien, en su caso, pueda aplicar la citada exención sobre la renta que obtenga en la operación, siempre que conserve el registro contable de los títulos en cuestión, pruebe que el importe de la venta ha sido recibido por la compareciente (en su condición de titular formal y registral de los valores), y cumpla los demás requisitos exigidos para ello en el artículo 34 de la NFIS.
A todos estos efectos, teniendo en cuenta las circunstancias y condiciones de los contratos que suscribe la consultante con los inversores, a los efectos de la aplicación de la exención regulada en el artículo 34 de la NFIS, debe entenderse que estamos ante la transmisión por parte de estos últimos de los derechos económicos que poseen sobre las acciones y participaciones en cuestión, ya que son ellos quienes ostentan los riesgos y los beneficios sustanciales inherentes a las mismas, de modo que la entidad compareciente se limita a administrarlas y gestionarlas en su interés (en interés de los inversores).
Con lo que serán los repetidos inversores quienes, en su caso, podrán reconocer una renta exenta como consecuencia de la transmisión de los valores objeto de consulta, por diferencia entre la contraprestación que reciban, neta de los costes de transacción, y su valor a efectos fiscales.
A este respecto, en lo que se refiere a los costes de transacción, en el apartado 6.6 del Marco Conceptual de la Contabilidad, recogido en la primera parte del PGC, se señala que: '6. Costes de venta. Son los costes incrementales directamente atribuibles a la venta de un activo en los que la empresa no habría incurrido de no haber tomado la decisión de vender, excluidos los gastos financieros y los impuestos sobre beneficios. Se incluyen los gastos legales necesarios para transferir la propiedad del activo y las comisiones de venta'.
En los mismos términos se expresa el apartado 6.6 del Marco Conceptual de la Contabilidad del PGCPYME.
De donde se deduce que las comisiones de venta disminuyen la cuantía de la renta positiva obtenida por la transmisión de los derechos económicos sobre los títulos en cuestión, o incrementan la renta negativa derivada de la operación.
En el supuesto de que el inversor sea una persona física, la transmisión por su parte de los derechos económicos sobre los valores de que se trate le producirá una ganancia o pérdida patrimonial, conforme a lo dispuesto en el artículo 40 de la, ya citada NFIRPF, según el cual: 'Son ganancias y pérdidas patrimoniales las variaciones en el valor del patrimonio del contribuyente que se pongan de manifiesto con ocasión de cualquier alteración en la composición de aquél, salvo que por esta Norma Foral se califiquen como rendimientos'.
El importe de estas ganancias o pérdidas patrimoniales se cuantificará conforme a lo previsto en los artículos 44 y 45 de la NFIRPF, en el primero de los cuales se señala que: '1. El importe de las ganancias o pérdidas patrimoniales será: a) En el supuesto de transmisión onerosa o lucrativa, la diferencia entre los valores de adquisición, actualizado cuando proceda de conformidad con lo dispuesto en el artículo siguiente, y transmisión de los elementos patrimoniales. (...)'.
A lo que el artículo 45 de la misma NFIRPF, aplicable a las transmisiones onerosas, añade que: '1. El valor de adquisición estará formado por la suma de: a) El importe real por el que dicha adquisición se hubiere efectuado. b) El coste de las inversiones y mejoras efectuadas en los bienes adquiridos y los gastos y tributos inherentes a la adquisición, excluidos los intereses, que hubieran sido satisfechos por el adquirente. Este valor se minorará, cuando proceda, en el importe de las amortizaciones reglamentariamente practicadas, computándose, en todo caso, la amortización mínima. 2. El valor de adquisición a que se refiere el apartado anterior se actualizará mediante la aplicación de los coeficientes que se aprueben reglamentariamente, atendiendo principalmente a la evolución del índice de precios del consumo producido desde la fecha de adquisición de los elementos patrimoniales y de la estimada para el ejercicio de su transmisión. Los coeficientes se aplicarán de la siguiente manera: a) Sobre los importes a que se refieren las letras a) y b) del apartado anterior, atendiendo al año en que se hayan satisfecho. b) Sobre las amortizaciones, atendiendo al año al que correspondan. 3. El valor de transmisión será el importe real por el que la enajenación se hubiese efectuado. De este valor se deducirán los gastos y tributos a que se refiere la letra b) del apartado 1 anterior en cuanto resulten satisfechos por el transmitente. Por importe real del valor de enajenación se tomará el efectivamente satisfecho, siempre que no resulte inferior al normal de mercado, en cuyo caso prevalecerá éste'.
De forma que las comisiones de venta reducen el valor de enajenación a tener en cuenta de cara al cálculo de la variación patrimonial obtenida.
 
3) En lo que se refiere al tercer conjunto de preguntas formuladas, relativo a la cesión por el inversor de su posición en el contrato de cuentas en participación, esta Dirección General entiende que la misma dará lugar a una transmisión por parte del referido inversor de los derechos económicos que ostenta sobre las acciones o participaciones en cuestión, cuyo tratamiento en el ámbito del Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas coincidirá con el descrito en el punto anterior para el supuesto de venta de los valores por parte de la consultante.
Correlativamente, en lo que se refiere a la tributación en el ámbito de la imposición indirecta de estas operaciones, procede atender a lo indicado en el artículo único del Decreto Foral Normativo 6/2012, de 4 de diciembre, por el que se establece el tratamiento tributario de la transmisión de valores en el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados y en el Impuesto sobre el Valor Añadido, de conformidad con el cual: '1. La transmisión de valores, admitidos o no a negociación en un mercado secundario oficial, estará exenta del Impuesto sobre el Valor Añadido y del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. 2. Quedan exceptuadas de lo dispuesto en el apartado anterior las transmisiones de valores no admitidos a negociación en un mercado secundario oficial realizadas en el mercado secundario, que tributarán en el impuesto al que estén sujetas como transmisiones onerosas de bienes inmuebles, cuando mediante tales transmisiones de valores se hubiera pretendido eludir el pago de los tributos que habrían gravado la transmisión de los inmuebles propiedad de las entidades a las que representen dichos valores. Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, se entenderá, salvo prueba en contrario, que se actúa con ánimo de elusión del pago del impuesto correspondiente a la transmisión de bienes inmuebles en los siguientes supuestos: a) Cuando se obtenga el control de una entidad cuyo activo esté formado en al menos el 50 por 100 por inmuebles radicados en territorio español que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella. b) Cuando se obtenga el control de una entidad en cuyo activo se incluyan valores que le permitan ejercer el control en otra entidad cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles radicados en territorio español que no estén afectos a actividades empresariales o profesionales, o cuando, una vez obtenido dicho control, aumente la cuota de participación en ella. c) Cuando los valores transmitidos hayan sido recibidos por las aportaciones de bienes inmuebles realizadas con ocasión de la constitución de sociedades o de la ampliación de su capital social, siempre que tales bienes no se afecten a actividades empresariales o profesionales y que entre la fecha de aportación y la de transmisión no hubiera transcurrido un plazo de tres años. 3. En los supuestos en que la transmisión de valores quede sujeta a los impuestos citados sin exención, según lo previsto en el apartado 2 anterior, se aplicarán las siguientes reglas: 1) Para realizar el cómputo del activo, los valores netos contables de todos los bienes contabilizados se sustituirán por sus respectivos valores reales determinados a la fecha en que tenga lugar la transmisión o adquisición. A estos efectos, el sujeto pasivo estará obligado a formar un inventario del activo en dicha fecha y a facilitarlo a la Administración tributaria a requerimiento de esta. 2) Tratándose de sociedades mercantiles, se entenderá obtenido dicho control cuando directa o indirectamente se alcance una participación en el capital social superior al 50 por 100. A estos efectos se computarán también como participación del adquirente los valores de las demás entidades pertenecientes al mismo grupo de sociedades. 3) En los casos de transmisión de valores a la propia sociedad tenedora de los inmuebles para su posterior amortización por ella, se entenderá a efectos fiscales que tiene lugar el supuesto de elusión definido en las letras a) o b) del apartado anterior. En este caso será sujeto pasivo el accionista que, como consecuencia de dichas operaciones, obtenga el control de la sociedad, en los términos antes indicados. 4) En las transmisiones de valores que, conforme al apartado 2 anterior, estén sujetas al Impuesto sobre el Valor Añadido y no exentas, la base imponible se determinará en proporción al valor de mercado de los bienes que deban computarse como inmuebles. A este respecto, en los supuestos recogidos en la letra c) del apartado 2, la base imponible del impuesto será la parte proporcional del valor de mercado de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas. 5) En las transmisiones de valores que, de acuerdo a lo expuesto en el apartado 2 anterior, deban tributar por la modalidad de transmisiones patrimoniales onerosas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, para la práctica de la liquidación, se aplicarán los elementos de dicho impuesto a la parte proporcional del valor real de los inmuebles, calculado de acuerdo con las reglas contenidas en su normativa. A tal fin se tomará como base imponible: - En los supuestos a los que se refiere la letra a) del apartado 2 anterior, la parte proporcional sobre el valor real de la totalidad de las partidas del activo que, a los efectos de la aplicación de este precepto, deban computarse como inmuebles, que corresponda al porcentaje total de participación que se pase a tener en el momento de la obtención del control o, una vez obtenido, onerosa o lucrativamente, dicho control, al porcentaje en el que aumente la cuota de participación. - En los supuestos a los que se refiere la letra b) del apartado 2 anterior, para determinar la base imponible solo se tendrán en cuenta los inmuebles de aquellas cuyo activo esté integrado al menos en un 50 por 100 por inmuebles no afectos a actividades empresariales o profesionales. - En los supuestos a que se refiere la letra c) del apartado 2 anterior, la parte proporcional del valor real de los inmuebles que fueron aportados en su día correspondiente a las acciones o participaciones transmitidas'.
De donde se deduce que, como regla general, las transmisiones de acciones y participaciones en el capital de sociedades mercantiles se encuentran exentas tanto del Impuesto sobre el Valor Añadido como del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, en función del tributo al que queden sometidas, salvo que mediante estas operaciones se pretenda eludir el pago de los impuestos que gravarían la enajenación de los inmuebles propiedad de las entidades cuyo capital representen dichos valores.
Esta Dirección General entiende que lo previsto en el artículo único del Decreto Foral Normativo 6/2012, de 4 de diciembre, resulta igualmente aplicable a la transmisión de los derechos económicos correspondientes a las citadas acciones y participaciones, como ocurre en el supuesto por el que se pregunta.
 
4) En lo que afecta a la sujeción al Impuesto sobre el Valor Añadido de los servicios que presta la entidad consultante, procede atender a lo establecido en el artículo 4 de la Norma Foral 7/1994, de 9 de noviembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido (NFIVA), según el cual: 'Uno. Estarán sujetas al Impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del Impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen. Dos. Se entenderán realizadas en el desarrollo de una actividad empresarial o profesional: a) Las entregas de bienes y prestaciones de servicios efectuadas por las sociedades mercantiles, cuando tengan la condición de empresario o profesional. (...)'.
Mientras que el artículo 5 de la misma NFIVA determina que: 'Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Norma Foral se reputarán empresarios o profesionales: a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo. No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente. b) Las sociedades mercantiles, salvo prueba en contrario. (...) Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios. En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas. A efectos de este impuesto, las actividades empresariales o profesionales se considerarán iniciadas desde el momento en que se realice la adquisición de bienes o servicios con la intención, confirmada por elementos objetivos, de destinarlos al desarrollo de tales actividades, incluso en los casos a que se refieren las letras b), c) d) del apartado anterior. Quienes realicen tales adquisiciones tendrán desde dicho momento la condición de empresarios o profesionales a efectos del Impuesto sobre el Valor Añadido. Tres. Se presumirá el ejercicio de actividades empresariales o profesionales: a) En los supuestos a que se refiere el artículo 3.º del Código de Comercio. b) Cuando para la realización de las operaciones definidas en el artículo 4 de esta Norma Foral se exija contribuir por el Impuesto sobre Actividades Económicas. (...)'.
De modo que están sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido los servicios de gestión y administración de acciones y participaciones, y de intermediación en las operaciones de compraventa de las mismas, o de los derechos económicos que recaen sobre ellas, que presta la entidad compareciente, y por los que recibe las oportunas comisiones.
No obstante, debe tenerse en cuenta lo previsto en el artículo 20.Uno.18 de la NFIVA, en el que se recoge que: 'Uno. Estarán exentas de este Impuesto las siguientes operaciones: (...) 18. Las siguientes operaciones financieras: (...) k) Los servicios y operaciones, exceptuados el depósito y la gestión, relativos a acciones, participaciones en sociedades, obligaciones y demás valores no mencionados en las letras anteriores de este número, con excepción de los siguientes: (...) l) La transmisión de los valores a que se refiere la letra anterior y los servicios relacionados con ella, incluso por causa de su emisión o amortización, con las mismas excepciones. m) La mediación en las operaciones exentas descritas en las letras anteriores de este número y en las operaciones de igual naturaleza no realizadas en el ejercicio de actividades empresariales o profesionales. La exención se extiende a los servicios de mediación en la transmisión o en la colocación en el mercado, de depósitos, de préstamos en el efectivo o de valores, realizados por cuenta de sus entidades emisoras, de los titulares de los mismos o de otros intermediarios, incluidos los casos en que medie el aseguramiento de dichas operaciones. (...)'.
Consecuentemente, están exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido los servicios relativos a acciones y participaciones en el capital de sociedades, así como los de mediación en las operaciones de transmisión o de colocación en el mercado de las mismas. No obstante, esta exención no se extiende a las operaciones de depósito o de gestión de las citadas acciones y participaciones.
Este número 18 del artículo 20.Uno de la NFIVA es la trasposición al derecho interno de lo dispuesto en el artículo 135 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido, en el que se recoge que: 'Los Estados miembros eximirán las operaciones siguientes: (...) f) las operaciones, incluida la negociación, pero exceptuados el depósito y la gestión, relativas a acciones, participaciones en sociedades o asociaciones, obligaciones y demás títulos-valores, con excepción de los títulos representativos de mercaderías y los derechos o títulos enunciados en el apartado 2 del artículo 5; (...)'.
A todos estos efectos, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) aclaró lo que debe entenderse por 'operaciones relativas a títulos valores' en su Sentencia de 13 de diciembre de 2001, correspondiente al Asunto CSC Financial Services, Ltd, C-235/00 (Asunto C-235/00), en la que concluyó que: '28. En efecto, tal como el Tribunal de Justicia subrayó en el apartado 73 de la sentencia SDC, antes citada, el comercio de títulos valores incluye actos que cambian la situación jurídica y financiera de las partes, comparables a los que existen en el caso de una transferencia o un pago. Por consiguiente, una mera prestación material, técnica o administrativa que no implique modificaciones jurídicas ni financieras no parece incluida en la exención prevista en el artículo 13, parte B, letra d), número 5, de la Sexta Directiva. (...) 33. De lo anterior resulta que la expresión «operaciones relativas a títulos valores» se refiere a operaciones que pueden crear, modificar o extinguir los derechos y obligaciones de las partes sobre títulos valores'.
Adicionalmente, en lo que respecta a los servicios de mediación a que se refiere la letra m) del artículo 20.Uno.18º de la NFIVA, debe tenerse en cuenta que el artículo 135 de la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006 no hace ninguna mención a los servicios de intermediación en operaciones financieras, sino que emplea el término 'negociación'. Por lo que resulta necesario conciliar este concepto de 'negociación' utilizado en la normativa comunitaria, con el de 'mediación', recogido en la normativa interna.
Este concepto comunitario de 'negociación' también fue interpretado por el TJUE, entre otras, en la citada Sentencia de 13 de diciembre de 2001, en la que señaló que: '39. Sin que sea necesario interrogarse sobre el alcance exacto del término 'negociación', que también aparece en otras disposiciones de la Sexta Directiva y, en concreto, en los números 1 a 4 del artículo 13, parte B, letra d), cabe señalar que, en el contexto del número 5, se refiere a una actividad prestada por una persona intermediaria que no ocupa el lugar de una parte en un contrato relativo a un producto financiero y cuya actividad es diferente de las prestaciones contractuales típicas que prestan las partes de dichos contratos. En efecto, la actividad de negociación es un servicio prestado a una parte contractual y retribuido por ésta como actividad diferenciada de mediación. Puede consistir, entre otras cosas, en indicarle ocasiones de celebrar tal contrato, en ponerse en contacto con la otra parte y en negociar en nombre y por cuenta del cliente los detalles de las prestaciones recíprocas. Por lo tanto, la finalidad de la referida actividad es hacer lo necesario para que dos partes celebren un contrato, sin que el negociador tenga un interés propio respecto a su contenido. 40. No se trata, en cambio, de una actividad de negociación cuando una de las partes del contrato confía a un subcontratista una parte de las operaciones materiales vinculadas al contrato, como la información a la otra parte y la recepción y tramitación de las solicitudes de suscripción de títulos valores que son objeto del contrato. Si así sucede, el subcontratista ocupa el mismo lugar que el vendedor del producto financiero y, por consiguiente, no es una persona intermediaria que no ocupa el lugar de una parte del contrato en el sentido de la disposición controvertida'.
Las referencias recogidas en esta Sentencia al artículo 13.B.d) de la Sexta Directiva deben entenderse realizadas, actualmente, al artículo 135 de la Directiva 2006/112/CE, del Consejo, de 28 de noviembre de 2006.
Del contenido de esta sentencia se deduce que el TJUE entiende que deben cumplirse dos requisitos, para que la exención relativa a las operaciones financieras resulte aplicable a los servicios de negociación de las mismas. A saber:
1º. Que quien preste el servicio de 'negociación', o de 'intermediación', sea un tercero, distinto del comprador y del vendedor en la operación principal.
2º. Que las funciones que realice el negociador o intermediario vayan más allá del mero suministro de información y de la recepción de solicitudes. Particularmente, que se concreten en la indicación de las ocasiones en las que puede realizarse la operación y en hacer lo necesario para que ésta se lleve a cabo, cuando se den dichas ocasiones.
En consecuencia, el mediador ha de ser un tercero, distinto de las partes que aproxima, que actúe de modo independiente. El mediador no puede hallarse ligado o depender de ninguna de las citadas partes, pues el servicio que presta es el de acercamiento de las mismas, indicando ocasiones para la celebración del contrato y haciendo lo posible para que éste se concluya.
Esta labor de mediación ha de ser diferenciada de la mera subcontratación de servicios por una de las partes. Así, si una de ellas solicita de un tercero la realización de un segmento de las actividades que debe realizar para colocar sus productos financieros, no existe tal mediación, puesto que dicho tercero ocupa el mismo lugar que el vendedor y, por consiguiente, no intermediaria entre las partes para la celebración del contrato.
El mediador ha de ser percibido como un tercero independiente de las partes, que ambas conozcan y cuya actividad también sea conocida y aceptada por las mismas.
En el ámbito del derecho interno, el contrato de mediación ha sido analizado por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 10 noviembre 2004, en la que estableció que: '(...) Como dice la sentencia de 4 de julio de 1994, «es doctrina consolidada de esta Sala (véase la sentencia de 22 de diciembre de 1992) la de que en el contrato de mediación o corretaje, que es un contrato innominado «facio ut des», por el que una de las partes (el corredor) se compromete a indicar a la otra (el comitente) la oportunidad de concluir un negocio jurídico con un tercero o a servirle para ello de intermediario a cambio de una retribución, y en similares términos se pronuncia la sentencia de 10 de octubre de 2002'.
Por tanto, el contrato de mediación implica la existencia de un mediador que pone en relación a los sujetos que desean celebrar un contrato. El mediador no participa personalmente en dicho contrato futuro, ni como representante, ni como comisionista o mandatario de ninguna de las partes.
Así lo determinó el Tribunal Supremo en algunos pronunciamientos más antiguos, como en su Sentencia de 23 de octubre de 1959, en la que concluyó que: '(...) el contrato de corretaje supone y tiene por natural contenido la intervención activa de una persona -mediador-, bien para informar a otra de la simple ocasión y oportunidad de la conclusión de otro contrato, ora para prestar, mediante una prima, los servicios atinentes a conseguir la coincidencia de voluntades entre sujetos que deseen formar entre sí un vínculo o negocio jurídico principal (...) precisándose, además, que el corredor o mediador no se halle preliminarmente ligado a las partes, cuyas voluntades aproxima y aúna, por relaciones de colaboración, de dependencia o de representación, pues entonces existirán fuentes de obligaciones distintas y bien diferenciadas del corretaje'.
Como se puede apreciar, el Tribunal Supremo y el TJUE llegan a conclusiones coincidentes en lo que se refiere al concepto de mediador como tercero independiente de las partes, que no se encuentra ligado o que no depende de ninguna de ellas, y cuya labor consiste en conseguir la coincidencia de voluntades de ambas para la celebración de un futuro contrato en el que no participa.
Consecuentemente, los conceptos de 'negociación' del Derecho Comunitario, y de 'mediación' del derecho interno se caracterizan fundamentalmente por la existencia de un tercero, el denominado mediador, cuya función principal consiste en aproximar a las partes para la posterior celebración de un contrato entre ellas.
La jurisprudencia del TJUE ofrece ejemplos de actuaciones que se engloban dentro de este concepto de 'negociación', como indicar a las partes la ocasión de celebrar el contrato, ponerse en contacto con la otra parte y negociar en nombre y por cuenta del cliente los detalles de las prestaciones recíprocas. Estos ejemplos no agotan el concepto que se trata de definir ni, mucho menos, es necesaria la concurrencia de todos ellos para que se tenga por realizada la citada función de negociación. De lo que se trata es de 'hacer lo necesario para que dos partes celebren un contrato, sin que el negociador tenga un interés propio respecto a su contenido'.
No obstante, la Sentencia de 13 de diciembre de 2001, parcialmente transcrita más arriba, identifica dos tipos de servicios cuya realización aislada no permite considerar que nos encontremos ante verdaderos servicios de 'negociación', o de 'intermediación', a menos que vayan acompañados de otras actividades dirigidas a que las partes celebren el contrato de que se trate. Las prestaciones identificadas por el TJUE son el mero suministro de información y la simple recepción de solicitudes.
Por todo ello, los puntos de conexión entre las nociones de 'mediación' y 'negociación' pasan por la existencia de un tercero (mediador), sin interés en el negocio jurídico que, en su caso, celebrarán las partes, cuya función consiste, precisamente, en aproximarles. Función ésta que no se entiende cumplida cuando el mediador se limita únicamente a suministrar información sobre el futuro contrato o a recibir solicitudes. De manera que, para que exista realmente un servicio de 'mediación', o de 'negociación', es necesario que la labor del mediador sea conocida por las partes contratantes.
Con lo que, en definitiva, el término 'mediación' a que se refiere la letra m) del artículo 20.Uno.18º de la NFIVA implica la existencia de un tercero cuya función consiste en aproximar a las partes para la futura celebración de un contrato. Las partes deben conocer la existencia del mediador, así como la misión que tiene encomendada. El mero suministro de información y la simple recepción de solicitudes no suponen, por sí mismos, la realización de un servicio de mediación, a los efectos de lo previsto en el citado artículo 20.Uno.18º m) de la NFIVA. Por último, el hecho de que las partes, finalmente, no lleguen a la conclusión del contrato, no obsta para que el servicio de mediación se deba tener por realizado.
De conformidad con todo lo anterior, esta Dirección General entiende que se encuentran sujetos y no exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido los servicios que presta la entidad compareciente en interés de los partícipes, de administración, gestión y ejercicio de los derechos políticos de las acciones y participaciones a las que se asocian los contratos de cuentas en participación objeto de consulta, incluso aun cuando los mismos se remuneren formalmente a través de la retención por parte de esta última de los importes que le correspondan conforme a lo establecido en los citados contratos de cuentas en participación (es decir, aun cuando se remuneren formalmente a través de la participación del gestor en los resultados de la operación).
Por el contrario, estarán sujetos pero exentos del Impuesto sobre el Valor Añadido los servicios de intermediación en las operaciones de compra y de venta de las acciones y participaciones en cuestión, y de los derechos económicos que recaen sobre ellas (de cesión de la posición del inversor en el contrato de cuentas en participación), tal y como estos servicios de mediación han sido descritos, que, en su caso, preste la entidad compareciente.
 
5) Por último, en lo que se refiere a la quinta de las preguntas formuladas, procede atender a lo previsto en el artículo 31 de la Norma Foral 1/2011, de 24 de marzo, del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (NFITPAJD), relativo a la modalidad de Operaciones Societarias de dicho Impuesto, según el cual: '1. Son operaciones societarias sujetas: 1. La constitución de sociedades, el aumento y disminución de su capital social y la disolución de sociedades. (...)'.
A lo que el artículo 34 de la NFITPAJD añade: '1. A los efectos de este Impuesto se equipararán a sociedades: (...) 2. Los contratos de cuentas en participación. (...) 2. Cuando lo permita la peculiaridad propia del régimen jurídico de la entidad de que se trate, la equiparación alcanzará a todos los supuestos contemplados en el número 1.º del apartado 1 del artículo 31 de la presente Norma Foral'.
De donde se deduce que tanto la celebración como la conclusión y liquidación de los contratos de cuentas en participación, así como el eventual aumento o disminución de las aportaciones del partícipe no gestor, constituyen operaciones sujetas a la modalidad de Operaciones Societarias. Todo ello, sin perjuicio de que algunas de estas operaciones puedan beneficiarse de la exención regulada en el artículo 58.14 de la NFITPAJD, según el cual: 'Estarán exentas del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados las siguientes operaciones: (...) 14. La constitución de sociedades, el aumento de capital, las aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado al Territorio Histórico de Bizkaia de la sede de dirección efectiva o del domicilio social de una sociedad cuando ni una ni otro estuviesen previamente situados en un Estado miembro de la Unión Europea'.
No obstante, en este punto también debe tener en cuenta lo establecido en el artículo 2.1 de la NFITPAJD, en el que se recoge que: '1. El Impuesto que regula esta Norma Foral se exigirá con arreglo a la verdadera naturaleza jurídica del acto o contrato liquidable, cualquiera que sea la denominación que las partes le hayan dado, prescindiendo de los defectos tanto de forma como intrínsecos que puedan afectar a su validez y eficacia. (...)'.
Como ya se ha repetido a lo largo de esta respuesta, en el supuesto planteado, más que ante un contrato en virtud del cual el partícipe no gestor se interesa en los negocios del gestor en la proporción convenida entre ambas partes, nos encontramos ante un negocio jurídico por el cual la entidad compareciente administra y gestiona determinadas acciones y participaciones en nombre propio pero en interés del inversor (quien ostenta los derechos económicos y el poder de disposición sobre las mismas), y, en su caso, intermedia en las operaciones de compraventa de los citados valores, y/o de los derechos económicos que recaen sobre ellos.
Por lo que, atendiendo a las circunstancias y condiciones de los contratos por los que se pregunta, y a su verdadera naturaleza jurídica, esta Dirección General entiende que los mismos no se encuentran sujetos a la modalidad de Operaciones Societarias del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados, al no tratarse realmente de auténticos contratos de colaboración entre empresarios (motivo éste que justifica su equiparación a sociedades en el ámbito del citado Impuesto).
La contestación a la presente consulta se ha elaborado sin entrar a analizar, y sin prejuzgar, si los servicios objeto de la misma se encuentran o no sometidos a autorización, registro y/o supervisión regulatoria previa, ni si la entidad compareciente cumple los requisitos sustantivos que, en su caso, resulten exigibles para llevarlas a cabo, al tratarse de cuestiones de naturaleza no tributaria, sino financiera, sobre las que esta Dirección General carece de competencia para pronunciarse.