Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 14637 de 19 de Octubre de 2020

Normativa

Arts. 25.bis, 55, 101, 108, 114 y disposición transitoria vigesimosegunda de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.

Resumen

IS.Fusión por absorción de sociedades con domicilio en territorio común. Deducibilidad de gastos financieros y compensación de bases imponibles negativas obtenidas por las sociedades absorbidas.

Cuestión

La consultante (BISA) es una sociedad anónima con domicilio fiscal en Bizkaia, sujeta a la normativa foral del Impuesto sobre Sociedades de este Territorio Histórico, que forma parte de un grupo multinacional cuya cabecera reside en el Reino Unido, en el cual también se encuentra integrada la sociedad holding OISA, con domicilio fiscal en territorio común, quien participa en diversas entidades residentes en territorio español, también sujetas, como ella, a la normativa del Impuesto sobre Sociedades de territorio común. La referida sociedad OISA cuenta con bases imponibles negativas pendientes de compensar y con una deuda financiera solicitada en ejercicios anteriores para financiar la adquisición de los títulos de las entidades en las que participa (si bien en el escrito presentado no se aclara de qué tipo de endeudamiento se trata). Al objeto de continuar con el proceso de reestructuración y simplificación empresarial iniciado a nivel mundial, el grupo tiene intención de llevar a cabo dos operaciones de fusión por absorción: 1) la absorción por parte de la holding OISA de determinadas sociedades totalmente participadas por ella; y 2) la absorción de la referida sociedad OISA por parte de la consultante (BISA), previa adquisición del 100 por 100 de su capital social a una entidad residente en Francia (OPSAS), mediante una operación que financiará parcialmente con deuda (no se indica de qué tipo). Según se afirma, las operaciones de fusión planteadas responden al objetivo global de simplificar la estructura corporativa para adaptarse a un modelo corporativo más sencillo. En particular, los motivos alegados para justificar la absorción de OISA por parte de la compareciente serían los siguientes: a) fijar una estructura que permita aprovechar sinergias de una forma más centralizada y eficiente; b) optimizar el uso y la gestión del capital circulante, incrementado la solvencia y la capacidad de crecimiento; c) centralizar y optimizar la capacidad para obtener garantías y recursos financieros; y d) simplificar y racionalizar la estructura empresarial del grupo, reduciendo sus obligaciones y costes administrativos. Por último, se informa de que, con motivo de esta fusión, la consultante asumirá la deuda financiera de ejercicios anteriores (solicitada para financiar la adquisición de las sociedades participadas) y el derecho a la compensación de las bases imponibles negativas de la entidad absorbida.

Desea saber:

1) Si los motivos enumerados en el escrito de consulta pueden ser calificados como "económicamente válidos", a efectos de la aplicación del régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VI de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, sobre la operación proyectada (conforme a lo previsto en el artículo 114.4 de la citada Norma Foral).

2) Si la compensación de la base imponible negativa generada por la sociedad absorbida y la deducción de los gastos financieros derivados de la deuda contraída por dicha entidad con anterioridad a la fusión, así como por el endeudamiento que solicite ella misma, quedarán sujetos a las limitaciones temporales y cuantitativas previstas en los artículos 55 y 25.bis  de la citada Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades, o por las reguladas al efecto en la Ley 27/2014, de 27 de noviembre, del Impuesto sobre Sociedades, de territorio común.

Descripción

Con carácter previo a contestar las preguntas formuladas, se hace preciso atender a lo indicado en el Decreto Foral 101/2005, de 21 de junio, por el que se desarrollan los procedimientos relativos a consultas tributarias escritas, propuestas previas de tributación y cláusula anti-elusión, cuyo artículo 1 dispone que: "Se podrán presentar ante la Administración tributaria foral del Territorio Histórico de Bizkaia consultas tributarias escritas y propuestas previas de tributación respecto a hechos imponibles y obligaciones tributarias, cuando de conformidad con lo dispuesto en el Concierto Económico, se encuentren en cualquiera de los siguientes supuestos: a) Les resulte de aplicación la normativa del Territorio Histórico de Bizkaia. b) La competencia para su inspección corresponda a los órganos de la Administración tributaria foral del Territorio Histórico de Bizkaia. c) En otros relacionados con el ejercicio de las competencias de la administración tributaria foral en sus relaciones con el obligado tributario".

 

De donde se deduce que esta Dirección General de Hacienda únicamente tiene competencia para contestar consultas tributarias escritas sobre cuestiones a las que resulte de aplicación la normativa del Territorio Histórico de Bizkaia, con respecto a las cuales tenga competencia de inspección la Administración tributaria foral del Territorio Histórico de Bizkaia, o que estén relacionadas con el ejercicio de las competencias de la citada Administración Foral en sus relaciones con el obligado tributario.

 

Consecuentemente, en la presente respuesta sólo pueden analizarse los efectos tributarios que producirá la reestructuración proyectada a la entidad consultante (es decir, los hechos imponibles y las obligaciones tributarias que le puedan afectar a título individual, como contribuyente del Impuesto sobre Sociedades en Bizkaia).

 

Una vez aclarado lo anterior, en lo que respecta específicamente a la primera cuestión planteada, es de aplicación la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), cuyo artículo 101.1 establece que: "1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: (...) c) Una entidad transmite, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, el conjunto de su patrimonio social a la entidad que es titular de la totalidad de los valores representativos de su capital social".

 

Este precepto parte del concepto mercantil de fusión, de forma que si la operación pretendida reúne los requisitos establecidos en la normativa mercantil para ser calificada como tal fusión podrá, en principio, acogerse al régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS. Todo ello, siempre y cuando, lógicamente, además cumpla las restantes condiciones exigidas al efecto.

 

A este respecto, el artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, determina que: "En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan".

 

Asimismo, el artículo 49 de la referida Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, recoge que: "1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos: 1. La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2 y 6 del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9 y 10 de ese mismo artículo. 2. Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria. 3. El aumento de capital de la sociedad absorbente. 4. La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas. (...)".

 

Así, cabe extraer que, en estos supuestos (como el planteado), no resulta necesario que la sociedad absorbente aumente su capital para recibir el patrimonio de la sociedad absorbida. En definitiva, puede afirmarse que la operación proyectada cumplirá las condiciones exigidas desde un punto de vista mercantil para ser considerada como una fusión, incluso aun cuando no se produjera dicha ampliación de capital.

 

De manera que, en principio, la operación planteada podrá acogerse al régimen especial previsto en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, en la medida en que, lógicamente, cumpla las restantes condiciones requeridas al efecto en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

 

En lo que hace referencia al resto de los requisitos exigidos para poder aplicar el régimen especial del Capítulo VII del Título VI de la NFIS, procede tener en cuenta, especialmente, lo establecido en el artículo 114 del citado texto legal, donde se recoge que: "3. La aplicación del régimen establecido en el presente Capítulo requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con las siguientes reglas: a) En las operaciones de fusión o escisión la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España. (...) En cualquier caso, la opción a la que se refiere el presente apartado deberá comunicarse al Departamento de Hacienda y Finanzas en la forma y plazo que reglamentariamente se establezca. (...) 4. No se aplicará el régimen establecido en el presente Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. A estos efectos, se considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior de este apartado. (...)".

 

Este precepto se encuentra desarrollado en el artículo 43 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), aprobado mediante Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre, fundamentalmente en lo que se refiere a la comunicación de la opción. Además, a este respecto, también debe tenerse en cuenta lo previsto en la Orden Foral del Diputado Foral de Hacienda y Finanzas 60/2015, de 9 de enero, por la que se aprueba el modelo 20-R, de Comunicación a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores, cesiones globales del activo y del pasivo y cambio de domicilio social de una sociedad europea o una sociedad cooperativa europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

 

Asimismo, en relación con lo previsto en el apartado 4 del artículo 114 de la NFIS, la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, establece en su punto primero que: "a) El requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga "motivos económicos válidos" es un caso particular de inaplicación de dicho régimen, dependiente del general, a saber, que el objetivo principal de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. En consecuencia, como el requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga motivos económicos válidos no se considera autónomo sino un mero caso particular del supuesto general, ello significará que la inaplicación del régimen fiscal requiere, también en este supuesto, el objetivo del fraude o evasión, y al respecto, la ausencia de motivos económicos válidos únicamente sería indicio de tal fraude o evasión. b) La mención señalada en el apartado 3 del artículo 104 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, como "la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal" debe entenderse que sólo se produce cuando hay un ánimo o finalidad de fraude o evasión fiscal".

 

A estos efectos, debe tenerse en cuenta lo señalado en la disposición adicional primera de la NFIS, según la cual: "Todas la referencias contenidas en la normativa tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia a la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, y a las demás disposiciones reguladoras del Impuesto sobre Sociedades que se derogan por parte de esta Norma Foral, se entenderán referidas a los preceptos correspondientes de esta última". De modo que lo establecido en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, mantiene su validez incluso tras la entrada en vigor de la nueva NFIS (aplicable a los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2014).

 

Consecuentemente, esta Dirección General considera que la operación objeto de consulta podrá acogerse al régimen especial por el que se pregunta, siempre que, además de cumplir todo lo indicado en esta respuesta, no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en los términos en los que estos conceptos se encuentran definidos en el artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre. Esta condición se entiende cumplida en las operaciones en las que no existe simulación y a las que no resulta de aplicación la cláusula antielusión del artículo 14 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (NFGT).

 

Según se explica en el escrito de consulta, la fusión proyectada responde al objetico global de simplificar la estructura corporativa para adaptarse a un modelo corporativo más simplificado, siguiendo el modelo internacional del grupo al que pertenece. En particular, los motivos que justifican la fusión entre la consultante y la holding OISA son los siguientes: a) fijar una estructura que permita aprovechar sinergias de una forma más centralizada y eficiente; b) optimizar el uso y la gestión del capital circulante, incrementado la solvencia y la capacidad de crecimiento; c) centralizar y optimizar la capacidad para obtener garantías y recursos financieros; y d) simplificar y racionalizar la estructura empresarial del grupo, reduciendo sus obligaciones y costes administrativos.

 

En principio, los motivos alegados pueden considerarse válidos, a los efectos de lo previsto en el artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, si bien debe observarse que la valoración del cumplimiento de este requisito exige llevar a cabo un examen global de las circunstancias concurrentes en la operación (previas, simultáneas y, especialmente, posteriores), que no es posible realizar en fase de consulta tributaria escrita.

 

Particularmente, en los casos en los que las razones esgrimidas para justificar las operaciones de fusión son las genéricas y propias de todas las operaciones de esta naturaleza (el ahorro de costes administrativos y de gestión, etc.), resulta especialmente necesario ponderar, o comparar, las mejoras que se puedan conseguir como consecuencia de las mismas, con los beneficios fiscales que, en su caso, puedan obtenerse gracias a ellas, distintos del mero diferimiento, con objeto de así poder determinar cuál es realmente el objetivo principal de la reestructuración.

 

Así, el hecho de que la sociedad absorbida cuente con créditos fiscales pendientes de aplicar en los que, su caso, pueda subrogarse esta última, no invalida, por sí mismo, la posibilidad de aplicar el régimen fiscal especial objeto de consulta, en la medida en que, tras la reestructuración, la entidad absorbente continúe realizando las actividades que vienen desarrollando las absorbidas, y todas ellas salgan reforzadas como consecuencia de la reestructuración. De modo que la operación redunde en beneficio del grupo y permita mejorar su situación empresarial, patrimonial y financiera conjunta.

 

Por último, procede aclarar que, en los supuestos en los que las reestructuraciones que se pretenden llevar a cabo exigen realizar una cadena de operaciones (como es el caso), los motivos económicos de las mismas han de ser analizados con respecto al conjunto de las operaciones que tengan que efectuarse, salvo que se den pasos cuyo objetivo único o principal sea, o bien eludir la exigencia de determinados requisitos impuestos a las operaciones naturales o propias que habría que realizar para conseguir el resultado perseguido, o bien lograr un mero resultado fiscal.

 

En este sentido, deberían, en su caso, analizarse no solo la operación planteada, sino también los pasos previos (también posteriores), independientemente de que se hubiesen realizado bajo normativa de territorio común, particularmente existiendo subrogación en los créditos fiscales de la sociedad absorbida y, en su caso, otros posibles ahorros fiscales distintos del mero diferimiento (lo cual no consta en el escrito de consulta).

 

En lo que hace referencia a la subrogación de la entidad adquirente en los derechos y en las obligaciones de la transmitente, el artículo 108 de la NFIS, en su redacción vigente hasta 1 de enero de 2020, estipulaba, con respecto a las operaciones de reestructuración acogidas al régimen especial por el que se pregunta, que: "1. Cuando las operaciones mencionadas en el artículo 101 de esta Norma Foral determinen una sucesión a título universal, se transmitirán a la entidad adquirente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad transmitente. La entidad adquirente asumirá el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de beneficios fiscales o consolidar los disfrutados por la entidad transmitente. (...) 3. Las bases imponibles negativas pendientes de compensación en la entidad transmitente podrán ser compensadas por la entidad adquirente. Cuando la entidad adquirente participe en el capital de la entidad transmitente o bien cuando aquélla respecto de ésta se encuentre en alguno de los casos previstos en el artículo 42 de esta Norma Foral, la base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a dicha participación o a las participaciones que las entidades vinculadas tengan sobre la entidad transmitente y su valor contable. En ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado el deterioro de la participación de la entidad adquirente en el capital de la entidad transmitente o el deterioro de la participación de otra entidad en esta última cuando tengan una relación de vinculación a que se refiere el artículo 42 de esta Norma Foral".

 

De conformidad con lo indicado en este precepto, en los supuestos de fusiones por absorción realizadas al amparo del régimen especial regulado en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, se transmiten a la entidad absorbente los derechos y las obligaciones tributarias de la entidad absorbida, entre los cuales se encuentra el derecho a la práctica de las deducciones y a la compensación de las bases imponibles negativas pendientes de aplicar por parte de ésta última. En estos casos, la entidad absorbente asume el cumplimiento de los requisitos necesarios para continuar en el goce de los beneficios fiscales disfrutados por la absorbida, o para consolidar el derecho a los mismos.

 

Lo indicado en el párrafo anterior resulta igualmente aplicable a las operaciones de reestructuración en las que la entidad adquirente y la transmitente están sujetas a normativas del Impuesto sobre Sociedades diferentes (común o forales), y en las que estas últimas cuentan con derechos y obligaciones fiscales nacidos al amparo de su normativa propia, pero cuyos efectos no han quedado plenamente agotados a la fecha de formalización de las citadas operaciones, los cuales se transmiten, asimismo, a la entidad adquirente, aun cuando ésta se rija por una legislación distinta, toda vez que, a estos efectos, la legislación de territorio común y las forales no deben conformar sistemas aislados, sino que ha de establecerse entre ellas la continuidad necesaria al objeto de garantizar los principios de seguridad jurídica, justicia tributaria y libertad de circulación y establecimiento. Más aún, cuando el propio artículo 108 de la NFIS prevé que la subrogación en él regulada afecta a los derechos y obligaciones nacidos al amparo de las normas forales y de las leyes españolas.

 

Concretamente, esta Dirección General entiende que, en supuestos como el planteado, los beneficios fiscales acreditados bajo la legislación de territorio común pueden ser aplicados en este Territorio Histórico, conforme a lo dispuesto en la normativa foral vizcaína (es decir, atendiendo a los límites temporales, cuantitativos y cualitativos regulados en ella a tal efecto), en la medida en que la citada normativa foral prevea un incentivo equivalente (incluso aun cuando no se encuentre regulado en términos idénticos).

 

En cuyo caso, la legislación de territorio común resulta aplicable en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos, en su caso, exigibles para consolidar el derecho a la aplicación de los créditos fiscales de que se trate (así como, lógicamente, en lo que afecta a la determinación de los mismos en su momento, de forma que sus importes no han de ser recalculados como consecuencia del cambio de normativa).

 

Todo ello sin perjuicio de la posibilidad, por parte de esta Hacienda Foral de Bizkaia, de comprobar la procedencia y la cuantía de los créditos fiscales que pretendan aplicar las entidades sometidas a su competencia inspectora (al margen de cuál sea el origen de los mismos), de cara, precisamente, a su correcta aplicación en este Territorio Histórico.

 

De modo que, en lo que respecta a Bizkaia, cabe concluir, resumidamente, que:

 

1) Los beneficios fiscales acreditados al amparo de la legislación de territorio común son igualmente aplicables en los ejercicios en los que la sociedad que tenga derecho a ellos tribute conforme a lo dispuesto en la NFIS, siempre que dichos beneficios tengan su equivalente en esta normativa (en la NFIS).

 

2) La compensación, o aplicación, de los créditos fiscales se realiza conforme a lo dispuesto en la normativa vizcaína, es decir, atendiendo a los límites temporales, cuantitativos y cualitativos regulados en ella a tal efecto, en el período impositivo de que se trate.

 

3) La legislación de territorio común resulta aplicable en lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos, en su caso, exigibles para consolidar el derecho a los beneficios fiscales en cuestión, así como en lo que afecta a la propia determinación del beneficio, de forma que su importe no ha de ser recalculado con motivo del cambio en la normativa aplicable.

 

En el supuesto objeto de consulta, nos encontramos ante una entidad sujeta a la NFIS que, en el año 2018 absorbe a una sociedad que, hasta la fecha de su extinción, venía tributando bajo la normativa de territorio común.

 

De conformidad con la información aportada, al tiempo de efectuarse la fusión, la entidad absorbida contaba con bases imponibles negativas pendientes de compensar, generadas en los períodos en los que tributó conforme a la normativa del Impuesto sobre Sociedades de territorio común.

 

En lo que se refiere a estas bases imponibles negativas, partiendo de los criterios expuestos más arriba, esta Dirección General entiende que debe admitirse su compensación en Bizkaia por parte de la absorbente, con los límites temporales, cuantitativos y cualitativos establecidos al efecto en la NFIS, si bien respetando lo previsto en la normativa de origen en lo que se refiere a la determinación de las mismas al tiempo en el que fueron generadas (de modo que no deba recalcularse su importe), pero sin perjuicio, eso sí, de la posibilidad que tiene esta Hacienda Foral de Bizkaia de comprobar su procedencia y su cuantía, de cara a su correcta compensación.

 

De modo que resultará aplicable la normativa de territorio común en lo que se refiere a la propia determinación de las bases imponibles negativas, pero las mismas deberán ser compensadas en Bizkaia atendiendo a los límites temporales, cuantitativos y cualitativos previstos en la NFIS en el período impositivo en el que se pretenda efectuar dicha compensación, y no según lo establecido en la legislación de territorio común (ni a la fecha de generación de las bases imponibles negativas, ni a la de su posterior compensación). Con lo que, en definitiva, en el supuesto planteado, deberá estarse a lo dispuesto en la normativa correspondiente a la absorbente, quien tributará según lo previsto en la NFIS.

 

A estos efectos, con carácter general, el artículo 55 de la NFIS preceptúa que: "1. Las bases imponibles negativas que hayan sido objeto de liquidación o autoliquidación podrán ser compensadas con las rentas positivas de los períodos impositivos que concluyan en los treinta años sucesivos con el límite del 50 por 100 de la base imponible positiva previa a dicha compensación. El límite será del 70 por 100 para las microempresas y pequeñas empresas definidas en el artículo 13 de esta Norma Foral. (...) 2. La base imponible negativa susceptible de compensación se reducirá en el importe de la diferencia positiva entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondiente a la participación adquirida y su valor de adquisición, cuando concurran las siguientes circunstancias: a) La mayoría del capital social o de los derechos a participar en los resultados de la entidad hubiere sido adquirida por una persona o entidad o por un conjunto de personas o entidades vinculadas, con posterioridad a la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa. b) Las personas o entidades a que se refiere la letra anterior hubieren tenido una participación inferior al 25 por 100 en el momento de la conclusión del período impositivo al que corresponde la base imponible negativa. c) La entidad no hubiera realizado explotaciones económicas dentro de los seis meses anteriores a la adquisición de la participación que confiere la mayoría del capital social. 3. El contribuyente deberá acreditar, en su caso, mediante la exhibición de la contabilidad y los oportunos soportes documentales, la procedencia y cuantía de las bases imponibles negativas cuya compensación pretenda, cualquiera que sea el ejercicio en que se originaron. (...)".

 

A lo que la disposición transitoria vigesimosegunda establece: "Las bases imponibles negativas pendientes de compensación al comienzo del primer período impositivo que se inicie a partir del 1 de enero de 2018 se compensarán de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55 de la presente Norma Foral, siendo el plazo de compensación en todo caso de treinta años".

 

Adicionalmente, habida cuenta de que el derecho a la compensación objeto de consulta fue adquirido por la compareciente como consecuencia de la absorción de la entidad que acreditó las bases imponibles negativas en cuestión, en el supuesto planteado operarán, asimismo, los límites cuantitativos establecidos específicamente en el artículo 108.3 de la NFIS, anteriormente transcrito.

 

Así, dado que la entidad adquirente (la absorbente) participaba en el capital de la transmitente (de la absorbida), o bien se encontraba respecto a ella en alguno de los casos previstos en el artículo 42 de la NFIS, la base imponible negativa susceptible de compensación por su parte se reducirá en el importe de la diferencia positiva existente entre el valor de las aportaciones de los socios, realizadas por cualquier título, correspondientes a sus participaciones o a las participaciones que las entidades vinculadas tuvieran sobre las entidades transmitentes, y su valor contable. Para lo cual habrá que atender no solo a las aportaciones de la adquirente sino también las de sus anteriores socios, particularmente la entidad residente en Francia (OPASA), que habría transmitido el 100 por 100 de OISA a BISA.

 

Además, en ningún caso serán compensables las bases imponibles negativas correspondientes a pérdidas sufridas por la entidad transmitente que hayan motivado el deterioro de la participación de la entidad adquirente en el capital de la transmitente, o el deterioro de la participación de otra entidad en estas últimas cuando tengan una relación de vinculación a que se refiere el artículo 42 de la NFIS.

 

Estas limitaciones buscan evitar un doble aprovechamiento de las pérdidas, en primer lugar, en sede de la sociedad que las genera y, en segundo lugar, en sede de los socios que han procedido a corregir el valor de la participación; de modo que la cuantía de las bases imponibles a compensar pudiera verse disminuida por la operación de fusión.

 

Con lo que, en definitiva, esta Dirección General entiende que, aun cuando el importe de las bases imponibles negativas pendientes de compensar por parte de la sociedad absorbida deba ser calculado atendiendo a lo previsto en la normativa de origen de las mismas, los límites cuantitativos y temporales que han de regir su posterior compensación en sede de la entidad absorbente serán los establecidos en los artículos 55 y 108.3 y en la disposición transitoria vigesimosegunda de la NFIS.

 

En lo que se refiere a la deducibilidad de los gastos financieros netos, partiendo de los criterios expuestos más arriba, esta Dirección General entiende que debe admitirse su deducción en Bizkaia por parte de la absorbente, con los límites temporales, cuantitativos y cualitativos establecidos al efecto en la NFIS.

 

De modo que resultarán deducibles los gastos financieros netos que se deriven de la deuda generada con anterioridad al proceso de fusión, pero los mismos deberán ser deducidos en Bizkaia atendiendo a los límites temporales, cuantitativos y cualitativos previstos en la NFIS en el período impositivo en el que se pretenda efectuar dicha deducción, y no según lo establecido en la legislación de territorio común. Con lo que, en definitiva, en el supuesto planteado, deberá estarse a lo dispuesto en la normativa correspondiente a la absorbente, quien tributará según lo previsto en la NFIS.

 

En concreto, resultará de aplicación el artículo 25.bis de la NFIS, introducido, con efectos para los períodos impositivos iniciados a partir del 1 de enero de 2018, por el número Uno del artículo 14 de la Norma Foral 2/2018, 21 marzo, conforme al cual: "1. Los gastos financieros netos serán deducibles con el límite del 30 por 100 del beneficio operativo del ejercicio. A estos efectos, se entenderá por gastos financieros netos el exceso de gastos financieros respecto de los ingresos derivados de la cesión a terceros de capitales propios devengados en el período impositivo, excluidos aquellos gastos a que se refieren las letras g) y j) del apartado 1 del artículo 31 de esta Norma Foral. El beneficio operativo se determinará a partir del resultado de explotación de la cuenta de pérdidas y ganancias del ejercicio determinado de acuerdo con la normativa a la que hace referencia el apartado 3 del artículo 15 de esta Norma Foral, eliminando la amortización del inmovilizado, la imputación de subvenciones de inmovilizado no financiero y otras, el deterioro y resultado por enajenaciones de inmovilizado, y adicionando los ingresos financieros de participaciones en instrumentos de patrimonio, siempre que se correspondan con dividendos o participaciones en beneficios de entidades en las que el porcentaje de participación, directo o indirecto, sea al menos el 5 por 100, o el 3 por 100 si las acciones de la sociedad participada cotizan en un mercado secundario organizado. No obstante, no formarán parte del beneficio operativo en ningún caso ni los ingresos ni los gastos que no se integren en la base imponible de este impuesto. En todo caso, serán deducibles los gastos financieros netos del período impositivo por importe de 3 millones de euros. Los gastos financieros netos que no hayan sido objeto de deducción podrán deducirse en los períodos impositivos siguientes, conjuntamente con los del período impositivo correspondiente, y con el límite previsto en este apartado. 2. En el caso de que los gastos financieros netos del período impositivo no alcanzaran el límite establecido en el apartado 1 de este artículo, la diferencia entre el citado límite y los gastos financieros netos del período impositivo se adicionará al límite previsto en el apartado 1 de este artículo, respecto de la deducción de gastos financieros netos en los períodos impositivos que concluyan en los 5 años inmediatos y sucesivos, hasta que se deduzca dicha diferencia. 3. Los gastos financieros netos imputados a los socios de las entidades que tributen con arreglo a lo establecido en el Capítulo III del Título VI de esta Norma Foral se tendrán en cuenta por aquéllos a los efectos de la aplicación del límite previsto en este artículo. 4. Si el período impositivo de la entidad tuviera una duración inferior al año, el importe previsto en el párrafo cuarto del apartado 1 de este artículo será el resultado de multiplicar 3 millones de euros por la proporción existente entre la duración del período impositivo respecto del año. 5. A los efectos de lo previsto en este artículo, los gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidades se deducirán con el límite adicional del 30 por 100 del beneficio operativo de la propia entidad que realizó dicha adquisición, sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente a cualquier entidad que se fusione con aquella en los 4 años posteriores a dicha adquisición, cuando la fusión no aplique el régimen fiscal especial previsto en el Capítulo VII del Título VI de esta Norma Foral. Estos gastos financieros se tendrán en cuenta, igualmente, en el límite a que se refiere el apartado 1 de este artículo. Los gastos financieros no deducibles que resulten de la aplicación de lo dispuesto en este apartado serán deducibles en períodos impositivos siguientes con el límite previsto en este apartado y en el apartado 1 de este artículo. El límite previsto en este apartado no resultará de aplicación en el período impositivo en que se adquieran las participaciones en el capital o fondos propios de entidades si la adquisición se financia con deuda, como máximo, en un 70 por 100 del precio de adquisición. Asimismo, este límite no se aplicará en los períodos impositivos siguientes siempre que el importe de esa deuda se minore, desde el momento de la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los 8 años siguientes, hasta que la deuda alcance el 30 por 100 del precio de adquisición. 6. El régimen de limitación previsto en este artículo en este artículo no resultará de aplicación: a) A las entidades de crédito y aseguradoras. A estos efectos, recibirán el tratamiento de las entidades de crédito aquellas entidades cuyos derechos de voto correspondan, directa o indirectamente, íntegramente a aquellas, y cuya única actividad consista en la emisión y colocación en el mercado de instrumentos financieros para reforzar el capital regulatorio y la financiación de tales entidades. El mismo tratamiento recibirán, igualmente, los fondos de titulización hipotecaria, regulados en la Ley 19/1992, de 7 de julio, sobre Régimen de Sociedades y Fondos de Inversión Inmobiliaria y sobre Fondos de Titulización Hipotecaria, y los fondos de titulización de activos a que se refiere el apartado 2 de la Disposición adicional quinta de la Ley 3/1994, de 14 de abril, por la que se adapta la legislación española en materia de crédito a la Segunda Directiva de Coordinación Bancaria y se introducen otras modificaciones relativas al sistema financiero y los fondos de titulización regulados en el Título III de la Ley 5/2015, de 27 de abril, de fomento de la financiación empresarial. b) A las entidades que no formen parte de un grupo de sociedades en los términos del artículo 42 del Código de Comercio, no se encuentren vinculadas con otras entidades de conformidad con lo dispuesto en el artículo 42 de esta Norma Foral y no tengan ningún establecimiento permanente en el extranjero. c) En el período impositivo en que se produzca la extinción de la entidad, salvo que la misma sea consecuencia de una operación de reestructuración. 7. Los contribuyentes que formen parte de un grupo de sociedades a los efectos de lo dispuesto en el artículo 42 del Código de Comercio podrán evitar la aplicación de lo dispuesto en este artículo en el supuesto de que demuestren que la razón entre sus fondos propios y el total de sus activos es igual o superior a la razón equivalente del grupo, siempre que la totalidad de los activos y pasivos se valore utilizando el mismo método que el aplicado a los estados financieros consolidados elaborados de conformidad con las Normas para la Formulación de Cuentas Anuales Consolidadas, aprobadas por el Real Decreto 1159/2010, de 17 de septiembre. A estos efectos, se podrá considerar que la razón entre los fondos propios del contribuyente y el total de sus activos es igual a la razón equivalente del grupo, si la razón entre los fondos propios del contribuyente y el total de sus activos es inferior en dos puntos porcentuales como máximo a aquélla. 8. Los contribuyentes a que hace referencia el apartado anterior de este artículo podrán someter a la Administración tributaria una propuesta para la aplicación de un límite superior a la deducibilidad de sus gastos financieros netos que el establecido en el apartado 1 de este artículo basado en el coeficiente que representen los gastos financieros netos del grupo frente a terceros respecto del beneficio operativo del grupo de sociedades. En tal caso, el límite a que se refiere el apartado 1 de este artículo se calculará aplicando el coeficiente a que se refiere el párrafo anterior al beneficio operativo del contribuyente. Las propuestas a que se refiere este apartado estarán sometidas a las normas de procedimiento reguladas en los apartados 3 a 5 del artículo 45 de esta Norma Foral".

 

Por otro lado, hay que señalar que, en el caso de que no hubiera resultado de aplicación a la entidad consultante la limitación a la deducibilidad de gastos financieros establecida en el artículo 25.bis de la NFIS transcrito, y el endeudamiento fuese con entidades vinculadas, debería analizarse la posible aplicación, en su caso, de lo previsto en el artículo 47 de la NFIS.

 

Asimismo, como se exponía en la descripción de los hechos: (i) por un lado, la entidad adquirida (OISA) cuenta con una deuda financiera solicitada en ejercicios anteriores para financiar la adquisición de los títulos de las entidades en las que participaba (si bien en el escrito presentado no se aclara de qué tipo de endeudamiento se trata), y (ii) igualmente, la entidad consultante (BISA) adquiere con carácter previo a la fusión, el 100 por 100 del capital social de OISA, mediante una operación que financiará parcialmente con deuda (tampoco se indica de qué tipo).

 

En este sentido, es necesario señalar que para que un endeudamiento sea deducible, no solo debe cumplir los límites legalmente establecidos, sino que éste tiene que tener además una causa (un motivo económico válido). Así, el Tribunal Supremo ha denegado en distintas ocasiones la posibilidad de aplicar los beneficios fiscales derivados de la recolocación artificiosa de participaciones sociales dentro de un mismo grupo, y del endeudamiento que se asocia a las mismas, con nulo o escaso efecto económico o financiero, especialmente, cuando dicha recolocación no tiene lugar en el marco de ninguna reestructuración derivada de adquisiciones a terceros, cuando no existe una auténtica gestión de las entidades participadas por parte de la compañía adquirente, y cuando el endeudamiento es facilitado, asimismo, por otras sociedades del grupo (Sentencias de 5 de febrero de 2015, de 9 de febrero de 2015, de 12 de febrero de 2015, de 23 de marzo de 2015de 16 de marzo de 2016, de 19 de mayo de 2016, de 22 de diciembre de 2016, entre otras).

 

Finalmente, hay que tener en cuenta igualmente lo previsto en el artículo 107.bis de la NFIS, introducido con efecto a partir del 1 de enero de 2020, según el cual: "A los efectos de lo previsto en el artículo 25 bis de esta Norma Foral, los gastos financieros derivados de deudas destinadas a la adquisición de participaciones en el capital o fondos propios de cualquier tipo de entidad se deducirán con el límite adicional del 30 por ciento del beneficio operativo de la propia entidad que realizó dicha adquisición, sin incluir en dicho beneficio operativo el correspondiente a cualquier entidad que se fusione con aquella en los 4 años posteriores a la citada adquisición, cuando la fusión aplique este régimen fiscal especial. Estos gastos financieros se tendrán en cuenta, igualmente, en el límite a que se refiere el apartado 1 del referido artículo 25 bis. Los gastos financieros no deducibles que resulten de la aplicación de lo dispuesto en este artículo serán deducibles en períodos impositivos siguientes con el límite previsto en este artículo y en el apartado 1 del artículo 25 bis de esta Norma Foral. El límite previsto en este artículo no resultará de aplicación en el período impositivo en el que se adquieran las participaciones en el capital o fondos propios de entidades si la adquisición se financia con deuda, como máximo, en un 70 por ciento del precio de adquisición. Asimismo, este límite no se aplicará en los períodos impositivos siguientes siempre que el importe de esa deuda se minore, desde el momento de la adquisición, al menos en la parte proporcional que corresponda a cada uno de los 8 años siguientes, hasta que la deuda alcance el 30 por ciento del precio de adquisición".

 

En este sentido, y en la medida en que no se ha previsto ningún régimen transitorio, lo dispuesto en el artículo 107.bis de la NFIS resultará de aplicación también a las operaciones realizadas con anterioridad al 1 de enero de 2020, surtiendo efectos, en su caso, la limitación prevista en el mismo, en los periodos impositivos iniciados a partir de ese momento, pero tomando como referencia el momento de la adquisición de la participación.