Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 14732 de 04 de Mayo de 2021

Normativa

Arts. 101, 114 y disposición adicional primera de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre.

Resumen

IS. Reestructuración en cadena de grupo empresarial. Fusión por absorción de varias sociedades. Socios personas físicas.

Cuestión

La entidad consultante forma parte de un Grupo empresarial compuesto por varias sociedades mercantiles dedicado a diversas actividades empresariales, desde la actividad de alquiler de maquinaria industrial, que es la actividad principal del Grupo, hasta actividades de fabricación de aceite de oliva, pasando por el arrendamiento de bienes inmuebles. El Grupo se encuentra estructurado actualmente con cinco sociedades directamente participadas por los mismos socios personas físicas (se entiende que al mismo porcentaje, si bien solamente se indica que son un matrimonio) de las que dependen diversas sociedades mercantiles, existiendo participaciones cruzadas entre ellas. Por ende, la estructura del Grupo no se considera como óptima en cuanto a organización empresarial, hecho por el cual se está planteando la realización de un proceso de reestructuración empresarial. Las cinco sociedades directamente participadas por los socios personas físicas que participan en el proceso de reestructuración son: la sociedad A que se configura como sociedad holding, con participaciones mayoritarias en varias empresas del Grupo y que ostenta medios materiales y humanos suficientes para la gestión de tales participaciones; la sociedad B, con participaciones superiores al 5 por 100 en empresas del Grupo dedicadas a la actividad de alquiler de maquinaria industrial, para cuya gestión cuenta con los medios materiales y humanos suficientes; la sociedad C, con participaciones superiores al 5 por 100 en empresas del Grupo, para cuya gestión cuenta con los medios materiales y humanos suficientes; la sociedad D con participaciones superiores al 5 por 100 en empresas del Grupo, para cuya gestión cuenta con los medios materiales y humanos suficientes, así como una participación del 23,44 por 100 en la sociedad E; y la sociedad E, dedicada a la gestión del patrimonio inmobiliario y cuyo activo está compuesto principalmente por inmuebles, así como por una participación significativa en la sociedad B (del 33 por 100). Se pretenden realizar una serie de operaciones mercantiles tendentes a la reorganización empresarial del Grupo, consistente en la realización de diversas fusiones mediante las cuales la sociedad A absorbería en primer lugar a la entidad C. De forma seguida, la misma sociedad A absorbería a la entidad B. Con posterioridad, en el ejercicio 2021 o el 2022, la entidad A procedería a la absorción por fusión de las entidades D y E. De esta forma, tras estas operaciones, el Grupo quedará ordenado en tres grandes subgrupos: sociedades de alimentación y promotoras; sociedades dedicadas al alquiler de maquinaria industrial y alimentación; y sociedades dedicadas a reparación y fabricación de maquinaria industrial. Los motivos alegados para llevar a cabo esta reestructuración son: a) utilizar a la sociedad A como sociedad matriz a través de la cual se llevaría la dirección y gestión del resto de las sociedades de forma conjunta y unificada, b) facilitar una ordenada transmisión hereditaria en el futuro del patrimonio empresarial y el cumplimiento de las normas establecidas para la empresa familiar, c) realizar nuevas inversiones a través de la sociedad A permitiendo canalizar liquidez procedente de dividendos de las filiales o de nuevas inversiones, y fortalecer la capacidad financiera del grupo al centralizar estos flujos financieros, d) mejorar la planificación de las participaciones y el movimiento accionarial así como posibilitar una continuidad empresarial futura, y e) racionalizar y abaratar los costes de gestión administrativa de las entidades, centralizar la gestión financiera de los recursos disponibles y conseguir economías de escala y de alcance. Los socios personas físicas, directa o indirectamente, propietarios del 100 por 100 del capital social de todas las entidades del Grupo serán, con posterioridad al proceso de reorganización, igualmente socios en el 100 por 100 del capital social de la sociedad holding A, por lo que no resultan cambios accionariales, ni en cuanto a variación de socios, siendo ambas personas físicas propietarias, directa o indirectamente, y en el mismo porcentaje, de la sociedad holding A y, por ende, del resto de sociedades del Grupo empresarial.

 

Desea saber si las fusiones descritas pueden acogerse al régimen especial de diferimiento del Capítulo VII del Título VI de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades.

 

Descripción

Con respecto a la operación de reestructuración planteada en el escrito de consulta, relativa a la absorción por la entidad compareciente de otras entidades es de aplicación el artículo 101.1.a) de la Norma Foral 11/2013, de 5 de diciembre, del Impuesto sobre Sociedades (NFIS), donde se regula que: "1. Tendrá la consideración de fusión la operación por la cual: a) Una o varias entidades transmiten en bloque a otra entidad ya existente, como consecuencia y en el momento de su disolución sin liquidación, sus respectivos patrimonios sociales, mediante la atribución a sus socios de valores representativos del capital social de la otra entidad y, en su caso, de una compensación en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal o, a falta de valor nominal, de un valor equivalente al nominal de dichos valores deducido de su contabilidad. (...)".

 

Este precepto parte del concepto mercantil de fusión, de forma que si las operaciones pretendidas cumplen los requisitos establecidos en la normativa mercantil para ser calificadas como tal fusión podrán, en principio, acogerse al régimen especial del Capítulo VII del Título VI de la NFIS. Todo ello, siempre y cuando, lógicamente, además cumplan las restantes condiciones exigidas al efecto.

 

A este respecto, el artículo 22 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, determina que: "En virtud de la fusión, dos o más sociedades mercantiles inscritas se integran en una única sociedad mediante la transmisión en bloque de sus patrimonios y la atribución a los socios de las sociedades que se extinguen de acciones, participaciones o cuotas de la sociedad resultante, que puede ser de nueva creación o una de las sociedades que se fusionan".

 

Y en el artículo 23 del mismo texto legal se indica que: "(...) 2. Si la fusión hubiese de resultar de la absorción de una o más sociedades por otra ya existente, ésta adquirirá por sucesión universal los patrimonios de las sociedades absorbidas, que se extinguirán, aumentando, en su caso, el capital social de la sociedad absorbente en la cuantía que proceda".

 

A lo que el artículo 49 de la misma Ley 3/2009, de 3 de abril, sobre modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles, añade que: "1. Cuando la sociedad absorbente fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones sociales en que se divida el capital de la sociedad o sociedades absorbidas, la operación podrá realizarse sin necesidad de que concurran los siguientes requisitos: 1. La inclusión en el proyecto de fusión de las menciones 2 y 6 del artículo 31 y, salvo que se trate de fusión transfronteriza intracomunitaria, las menciones 9 y 10 de ese mismo artículo. 2. Los informes de administradores y expertos sobre el proyecto de fusión. No obstante, el informe de los administradores será necesario cuando se trate de una fusión transfronteriza intracomunitaria. 3. El aumento de capital de la sociedad absorbente. 4. La aprobación de la fusión por las juntas generales de la sociedad o sociedades absorbidas. (...)".

 

Adicionalmente, procede tener en cuenta, igualmente, el artículo 52 de esa misma Ley 3/2009, de 3 de abril, según el cual: "1. Lo dispuesto para la absorción de sociedades íntegramente participadas será de aplicación, en la medida que proceda, a la fusión, en cualquiera de sus clases, de sociedades íntegramente participadas de forma directa o indirecta por el mismo socio, así como a la fusión por absorción cuando la sociedad absorbida fuera titular de forma directa o indirecta de todas las acciones o participaciones de la sociedad absorbente. (...)".

 

De la lectura conjunta de los artículos 49 y 52 de la Ley 3/2009, de 3 de abril, se extraen las reglas específicas aplicables en el ámbito mercantil, entre otras operaciones, a las fusiones de sociedades participadas íntegra y directamente por una tercera entidad o por los mismos socios (con iguales porcentajes en cada una de las entidades que se fusionan). Así, de dichos preceptos cabe extraer que, en estos supuestos, no resulta necesario que la sociedad absorbente aumente su capital para recibir el patrimonio de la absorbida. Por lo que puede afirmarse que la operación proyectada cumplirá las condiciones exigidas desde un punto de vista mercantil para ser considerada como fusión, incluso aun cuando la compañía absorbente no amplíe su capital.

 

A este respecto, para poder aplicar el régimen fiscal especial objeto de consulta, se exige, en principio, que los socios de las sociedades que se extinguen como consecuencia de las fusiones pasen a ser socios de las sociedades absorbentes, tal y como se indica en el artículo 101.1.a) de la NFIS, donde se establece la necesidad de atribuir a los socios de las sociedades absorbidas valores representativos del capital de las absorbentes. Sin embargo, en operaciones en las que las sociedades absorbidas y las absorbentes se encuentran íntegra y directamente participadas por un mismo socio, no parece absolutamente necesario que se produzca tal atribución de títulos. Ya que, aun cuando no se realice dicha atribución de valores de las sociedades absorbentes, al existir un mismo socio único en todas las entidades que participan en cada operación, su situación patrimonial (la del socio) no variará sustancialmente, en la medida en que seguirá participando en el mismo patrimonio que anteriormente, con la única particularidad de que deberá adicionar el valor de las participaciones que tenía en las entidades absorbidas al de las participaciones que ostenta en las sociedades absorbentes, cumpliéndose así la neutralidad requerida en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS para la aplicación del régimen fiscal especial objeto de consulta.

 

No obstante todo lo anterior, en los casos en los que los socios comunes de las entidades implicadas en una operación como la planteada sean personas físicas, como es el caso objeto de consulta, la aplicación incondicional del régimen especial aquí analizado podría dar lugar a alteraciones en la antigüedad de la cartera de dichos socios, que atenten contra el principio de neutralidad. Por lo que, en estos supuestos, para poder acogerse al referido régimen especial resulta imprescindible formular una ecuación de canje a efectos fiscales sobre la base del valor real del patrimonio de las entidades que tomen parte en la operación. Todo ello, con objeto de determinar las participaciones de la entidad beneficiaria de la operación que se subroguen en la fecha y valor de los títulos de la sociedad absorbida, y las que se subroguen en las fechas y valores originarios de los títulos de la entidad absorbente.

 

De manera que, en principio, las operaciones proyectada podrá acogerse al régimen fiscal especial recogido en el Capítulo VII del Título VI de la NFIS, en la medida en que cumpla las restantes condiciones requeridas al efecto en la normativa reguladora del Impuesto sobre Sociedades.

 

Particularmente, en la medida en que cumplan lo dispuesto en el artículo 114 de la NFIS, según el que: "3. La aplicación del régimen establecido en este Capítulo requerirá que se opte por el mismo de acuerdo con las siguientes reglas: a) En las operaciones de fusión o escisión, la opción se incluirá en el proyecto y en los acuerdos sociales de fusión o escisión de las entidades transmitentes y adquirentes que tengan su residencia fiscal en España. (...) En cualquier caso, la opción a que se refiere el presente apartado deberá comunicarse a la Administración tributaria en la forma y plazo que reglamentariamente se determinen. (...) 4. No se aplicará el régimen establecido en este Capítulo cuando la operación realizada tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal. A estos efectos, se considerarán como tales las operaciones a las que resulte de aplicación lo dispuesto en los artículos 14 y 15 de la Norma Foral General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia. En particular, el régimen no se aplicará cuando la operación no se efectúe por motivos económicos válidos, tales como la reestructuración o la racionalización de las actividades de las entidades que participan en la operación, sino con la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal, siempre que la operación se encuentre en alguno de los supuestos a que se refiere el párrafo anterior de este apartado. En caso de inaplicación total o parcial del régimen fiscal especial por aplicación de lo dispuesto en este apartado, únicamente se eliminarán los efectos de la ventaja fiscal obenida. (...)".

 

 

Este precepto se encuentra desarrollado en el artículo 43 del Reglamento del Impuesto sobre Sociedades (RIS), aprobado mediante Decreto Foral de la Diputación Foral de Bizkaia 203/2013, de 23 de diciembre, fundamentalmente en lo que se refiere a la comunicación de la opción. Además, a este respecto, también debe tenerse en cuenta lo previsto en la Orden Foral del Diputado Foral de Hacienda y Finanzas 60/2015, de 9 de enero, por la que se aprueba el modelo 20-R, de Comunicación a efectos de la aplicación del régimen fiscal especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos, canje de valores, cesiones globales del activo y del pasivo y cambio de domicilio social de una sociedad europea o una sociedad cooperativa europea de un Estado miembro a otro de la Unión Europea.

 

Asimismo, en relación con lo indicado en el apartado 4 del artículo 114 de la NFIS, la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, establece en su punto primero que: "a) El requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga "motivos económicos válidos" es un caso particular de inaplicación de dicho régimen, dependiente del general, a saber, que el objetivo principal de la operación sea el fraude o la evasión fiscal. En consecuencia, como el requisito de que la operación de reestructuración empresarial tenga motivos económicos válidos no se considera autónomo sino un mero caso particular del supuesto general, ello significará que la inaplicación del régimen fiscal requiere, también en este supuesto, el objetivo del fraude o evasión, y al respecto, la ausencia de motivos económicos válidos únicamente sería indicio de tal fraude o evasión. b) La mención señalada en el apartado 3 del artículo 104 de la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, como "la mera finalidad de conseguir una ventaja fiscal" debe entenderse que sólo se produce cuando hay un ánimo o finalidad de fraude o evasión fiscal.".

 

A estos efectos, debe tenerse en cuenta la disposición adicional primera de la NFIS, en la que se aclara que: "Todas las referencias contenidas en la normativa tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia a la Norma Foral 3/1996, de 26 de junio, del Impuesto sobre Sociedades, y a las demás disposiciones reguladoras del Impuesto sobre Sociedades que se derogan por parte de esta Norma Foral, se entenderán referidas a los preceptos correspondientes de esta última". De modo que lo señalado en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre, de la Dirección General de Hacienda, mantiene su validez incluso tras la entrada en vigor de la nueva NFIS (aplicable a los ejercicios iniciados a partir del 1 de enero de 2014).

 

Consecuentemente, esta Dirección General considera que la operación objeto de consulta podrá acogerse al régimen especial por el que se pregunta, en la medida en que, además de cumplir todo lo indicado en esta respuesta, no tenga como principal objetivo el fraude o la evasión fiscal, en los términos en los que estos conceptos se definen en el artículo 114.4 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre. Esta condición se entiende cumplida en las operaciones en las que no existe simulación y a las que no resulta de aplicación la cláusula antielusión del artículo 14 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia (NFGT).

 

Según se explica en el escrito presentado, con la reestructuración proyectada se persigue, fundamentalmente, optimizar la estructura societaria del grupo empresarial, reducir los gastos estructurales y de funcionamiento comunes a las sociedades implicadas en la fusión, aprovechar las sinergias existentes en las actividades que desarrollan dichas entidades y en el personal con el que cuentan, mejorando la gestión de éstas al ser atribuida a un único órgano. Además, con esta operación de reestructuración se pretende ordenar el patrimonio familiar con el objeto de facilitar la sucesión hereditaria del mismo.

 

Estos motivos pueden considerarse válidos, a los efectos de lo dispuesto en el artículo 114 de la NFIS y en la Instrucción 10/2005, de 7 de octubre. Si bien, debe observarse que la valoración del cumplimiento de esta condición exige realizar un examen global de las circunstancias concurrentes en la operación (previas, simultáneas y, especialmente, posteriores), que no es posible llevar a cabo en fase de consulta tributaria.

 

En un caso como el planteado, de cara a efectuar un pronunciamiento sobre el cumplimiento del requisito que aquí se analiza, sería especialmente necesario ponderar o comparar el ahorro de costes y la optimización de las actividades que se pretende conseguir mediante la operación proyectada, con los beneficios fiscales que, en su caso, se puedan obtener como consecuencia de la misma (es necesario señalar que no se aporta información en el escrito de consulta en cuanto a la posible existencia de créditos fiscales pendientes de aplicación en sede de las entidades afectadas por las operaciones planteadas que, en su caso, habría que tener en cuenta a estos efectos). Todo ello, con objeto de determinar cuál es realmente el principal objetivo que se pretende lograr con la reestructuración.

 

En los supuestos en los que la reestructuración que se pretenda llevar a cabo exija necesariamente la realización de una cadena de operaciones, esta Dirección General considera que, con carácter general, los motivos económicos han de analizarse con respecto al conjunto de las operaciones que deban efectuarse, salvo que se den pasos cuyo objetivo único o principal sea, o bien eludir la exigencia de determinados requisitos impuestos a las operaciones naturales o propias que habría que realizar para conseguir el resultado perseguido, o bien lograr un mero resultado fiscal.

 

En cualquier caso, tal y como ya se ha indicado más arriba, la valoración de todos estos aspectos exige realizar un examen global de las circunstancias concurrentes en la operación (previas, simultáneas y, especialmente, posteriores), que no es posible realizar en fase de consulta tributaria.

 

En un supuesto como el planteado, en el que las razones que se alegan para justificar la operación son las genéricas y propias de toda aportación de valores a una holding controlada por los aportantes, de cara a efectuar un pronunciamiento sobre el requisito que aquí se analiza, resulta especialmente necesario ponderar, o comparar, las mejoras empresariales o mercantiles derivadas de la misma, con los beneficios fiscales que, en su caso, puedan lograrse gracias a ella, con objeto de así poder determinar cuál es realmente el objetivo principal de la reestructuración.

 

Particularmente deberán ponderarse o compararse las mejoras empresariales derivadas de la nueva estructura propuesta (incluidas las relativas a la mejora de la financiación de nuevas inversiones empresariales), con los eventuales beneficios en el Impuesto sobre el Patrimonio y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones a los que, en su caso, pueda accederse como consecuencia de la misma (de los que no quepa disfrutar de otro modo, si es que los hay).

 

De modo que, en la medida en que nos encontramos ante una situación de relevo generacional en sociedades operativas, en la que la interposición de una holding familiar de primer nivel puede resultar conveniente para simplificar la sucesión y para reforzar el mantenimiento del voto familiar agrupado, y necesaria para la realización de inversiones empresariales, esta Dirección General entiende que la operación podrá acogerse al régimen especial pretendido, siempre y cuando, los beneficios tributarios que, eventualmente, puedan obtenerse en el Impuesto sobre el Patrimonio y en el Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones como consecuencia de la misma no sean relevantes por comparación con el volumen total de las inversiones empresariales comprometidas (si existen dichos beneficios), y que, tal y como se ha indicado más arriba, los dividendos y las plusvalías de cartera que, en su caso, obtenga la nueva holding familiar sean efectivamente reinvertidos por ésta en proyectos empresariales (no en meras inversiones financieras o generadoras de rentas pasivas), o sean repartidos a sus accionistas personas físicas.