Resolución de Tribunal Económico-Administrativo Foral de Bizkaia, 5551 de 23 de Abril de 2007

Normativa

Art. 72 de la Norma Foral General Tributaria 3/86.

Resumen

Sucesión empresarial: Elemento volitivo

Cuestión

La coincidencia de elementos objetivos entre dos mercantiles, como pueden ser la identidad de la actividad desarrollada, concatenación en el tiempo, parte de la plantilla ó los clientes y proveedores no implica que haya habido una sucesión empresarial en todos los casos, toda vez que no se aprecia la concurrencia del elemento anímico o volitivo de la mercantil de nueva creación, de suceder a la ya existente, sino que queda demostrado que se creó como competencia de la misma, accediéndose, por lo tanto, a la pretensión de la actora, ya que no se ha producido la sucesión empresarial.

Descripción

            En la Villa de Bilbao a 23 de abril de 2007, reunido el Tribunal Económico Administrativo Foral de Bizkaia integrado por los miembros arriba señalados ha adoptado el siguiente,

ACUERDO

VISTAS las actuaciones seguidas en la reclamación económico administrativa nº ....., promovida por D. ....., en representación de INGENIERÍA ...... contra acuerdo de derivación de responsabilidad por deudas de .....

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La Subdirectora de Recaudación en fecha 9 de junio de 2003 acuerda la declaración de falencia de ...... que incluye liquidaciones practicadas en concepto de Retenciones por Rendimientos del Trabajo Personal y de I.V.A.

SEGUNDO.- El Jefe del Servicio de Recaudación mediante escrito de fecha 24 de junio de 2003 otorga vista del expediente de responsabilidad por deudas de ..... a ...... a fin de que ésta última presente cuantas alegaciones, documentos y justificantes estime pertinentes en relación con el mencionado expediente de responsabilidad. Finalmente, en fecha 24 de octubre de 2005 el Jefe del Servicio de Recaudación dicta acuerdo por el que se declara a la mercantil responsable subsidiario de la sociedad declarada fallida por importe que asciende en total a 312.846,28 ? y el que abarca las liquidaciones antes mencionadas, notificándose dicho acuerdo en domicilio de la interesada, el 11 de noviembre de 2005.

TERCERO.- ....., a través de su representante D. ....., interpone contra el citado acuerdo Recurso de reposición, que es desestimado mediante resolución de 5 de abril de 2006 por el Jefe del Servicio de Recaudación. Contra la citada desestimación presenta la reclamación económico administrativa que nos ocupa mediante escrito con fecha de registro de entrada foral de 15 de mayo de 2006 en el que manifiesta su disconformidad con el Expediente de Derivación ..... por el que se le declara responsable de la deudas de .....

CUARTO.- El 27 de septiembre de 2006, en el periodo de alegaciones otorgado por este Tribunal, la interesada presenta escrito en el que realiza, en síntesis, las siguientes observaciones: infracción del art. 90 de la NFGT 3/86 al vulnerar el principio legal de separación de las fases de instrucción y resolución; infracción del art. 40.1 de la citada NF al no haber instruido el procedimiento administrativo de derivación de responsabilidad subsidiaria contra los administradores de ...... lo que conlleva a su vez, a la nulidad radical de procedimiento en base al art. 62.1 e) de la Ley 30/1992, nulidad que es solicitada también en base a la falta de notificación de la declaración de falencia; caducidad y prescripción del procedimiento; nulidad de la liquidación al incluir las retenciones del IRPF, y por último, la inexistencia de sucesión empresarial, señalando que los presupuestos en los que se basa el Servicio de Recaudación son puros juicios de valor y como tales carecen de la sustantividad propia como para confirmar la existencia de una sucesión empresarial.

QUINTO.- En la tramitación de las presentes actuaciones han sido observadas todas las formalidades procedimentales exigidas por la legislación vigente. 

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Este Tribunal Económico-administrativo Foral es competente para el conocimiento y la resolución en única instancia de la presente reclamación por aplicación de lo prevenido en los artículos 234 y 236 de la Norma Foral 2/2005, de 10 de marzo, General Tributaria del Territorio Histórico de Bizkaia, habiendo sido deducida con personalidad bastante y en tiempo hábil a tenor de lo preceptuado en los artículos 238 y 240 de la Norma Foral citada.

SEGUNDO.- La cuestión planteada en la presente reclamación, equivale a determinar si el acuerdo de derivación de responsabilidad subsidiaria por sucesión de empresa de ..... dictado a ..... se ajusta a derecho.

TERCERO.- En vista de las persas alegaciones planteadas por la reclamante, procede entrar a examinar, en primer lugar la existencia o no de sucesión por parte de ..... en la actividad de ..... toda vez que al constituir ésta el presupuesto de hecho de la derivación de responsabilidad, la solución que a ella se dé determinará la necesidad o no de entrar a conocer de las otras cuestiones planteadas. A este respecto, la sucesión de empresa se regula en el artículo 72 de la Norma Foral General Tributaria 3/1986, de 26 de marzo disponiendo que las deudas y responsabilidades tributarias derivadas del ejercicio de explotaciones y actividades económicas por personas físicas, sociedades y entidades jurídicas, serán exigibles a quienes les sucedan por cualquier concepto en la respectiva titularidad, sin perjuicio de lo que para la herencia aceptada a beneficio de inventario establece el Código Civil. En cuanto a la interpretación que la jurisprudencia viene manteniendo sobre dicho precepto, hemos de señalar que la Sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 24 de octubre de 2005 manifiesta en su fundamento jurídico tercero que '(...) En consecuencia, como ha mantenido esta Sección en otras resoluciones la acción administrativa de cobro de deudas tributarias en los supuestos de los artículos 72 de la LGT y 13 del RGR, puede originarse por tres causas distintas: A.- Transmisión pura y simple de la titularidad de la empresa 'por cualquier concepto', lo que supone una auténtica sucesión jurídica. B.- Sucesión 'de facto' consistente en que una empresa cesa, aparentemente en su actividad, continuándola en verdad bajo una apariencia distinta, utilizando buena parte de los elementos personales y materiales de la anterior y amparándose en la aparente falta de título jurídico de transmisión para eludir la asunción de responsabilidades tributarias imputables a la desaparecida y C.- Adquisición por una empresa de elementos aislados de la empresa deudora, lo que le permite aún sin transmisión jurídica de la titularidad, proseguir la explotación o actividad de la empresa desaparecida. A su vez es el Tribunal Supremo el que ha establecido en su sentencia de 16 de noviembre de 1992, entre otras, que la determinación de la existencia o inexistencia de sucesión es una 'cuestión de hecho' que requiere una inpidualización concreta en cada caso, por lo que habrá de acudirse para su determinación a los datos obrantes en el expediente y a los consignados en el propio acto de derivación, siempre y cuando no hayan sido negados o desacreditados por la parte actora, habida cuenta de que su contenido goza de presunción de acierto y validez.

En aras a determinar si se ha producido la transmisión empresarial por continuidad de la actividad se ha de incidir en un compendio de elementos establecidos por la Resolución de 31 de mayo de 1995 y de 5 de octubre de 1993 de TEAC como son la concatenación en el tiempo, la identidad del domicilio social, de la actividad desarrollada por las sociedades, de los socios y trabajadores y la coincidencia entre los clientes y proveedores de ambas mercantiles. No obstante, como se ha señalado anteriormente, dichos elementos deben estudiarse cada caso por separado adaptándose a las circunstancias concretas de cada supuesto.

CUARTO.- Así las cosas, en el que ahora nos ocupa, entrando a realizar un análisis de la concurrencia de los requisitos señalados por la citada jurisprudencia parece que, en un principio, procedería concluir la efectiva sucesión de la actividad de ..... por parte de ....., en cuanto se dan la mayoría de los elementos a tener en consideración. Así, concurren efectivamente la identidad de la actividad desarrollada por ambas mercantiles, estando dadas de alta en el mismo epígrafe del IAE, 61790, y la concatenación, en cierta medida, en el tiempo de las actividades de las dos sociedades, toda vez que ..... se da de baja en el IAE el 31 de diciembre de 1997, mientras que ..... inicia su actividad el 1 de octubre de 1996. Se constata también por parte del Servicio de Recaudación, que parte de la plantilla de ..... pasa a integrarse en ....., dándose a su vez una coincidencia parcial entre los clientes y proveedores de ambas sociedades.

QUINTO.- No obstante, y a pesar de lo expuesto, de la documentación obrante en el expediente se deducen otros datos de los que cabe extraerse otra conclusión.

Lo primero que hay que señalar es que en el caso que se analiza la deudora principal es una empresa con distintas delegaciones, entre ellas Bilbao, Madrid o Barcelona, no coincidiendo en ninguna de estas ciudades su domicilio con el de la sociedad declarada sucesora. En lo referente a la plantilla de ambas mercantiles, hay que destacar que si bien los primeros trabajadores de ..... coinciden con los trabajadores de la delegación de Bilbao, esta coincidencia, por otra parte, parece lógica en la práctica por ser su anterior jefe directo quien crea la nueva empresa. Consta  también en el expediente Acta de conciliación de 8 de octubre de 1996 entre D. ....., como socio de ....., y .....y ....., como empleados de la sociedad deudora, quedando admitidas en dicha Acta por parte de ..... persas cantidades que adeudaba a esos trabajadores comprometiéndose a su pago. Más tarde ambos empleados figuran en la sociedad derivada, ostentando además el Sr. ..... la condición de socio y administrador de la misma. Todo ello nos lleva a entender que la coincidencia de trabajadores entre ambas mercantiles no es, en este supuesto, un hecho significativo para determinar la sucesión, toda vez que lo que han hecho los trabajadores es asegurarse su futuro con un jefe al que conocían y con el que trabajaban directamente y en un sector en el que llevaban años de experiencia.

SEXTO.- Por otra parte, hay que señalar el hecho de que uno de los socios y administradores de .....,......, hubiera vendido sus participaciones de ....., constando Escritura Pública de la venta de 30 de junio de 1997, habiéndose producido su cese como consejero de la sociedad, el día 27 del mismo mes según se acredita por el Acta de la Junta General Extraordinaria de ...... Consta también en el expediente el Convenio realizado entre el Sr. ..... y el Sr. ....., de misma fecha que su cese, en el que se pactan entre ambos determinadas obligaciones que, a juicio del interesado, no se hubieran plasmado de haber existido una connivencia entre ambos, Hay que destacar el hecho de que la nueva sociedad se crea con total desconocimiento de los demás socios de ..... como queda reflejado en la carta remitida por el Sr. ..... en 1999 a la firma alemana ....., proveedora de la deudora principal, en la que dice expresamente 'cuál fue nuestra sorpresa, al conocer que el Sr. ..... y el Sr. ..... habían constituido con fecha 26 de julio de 1996 una sociedad limitada denominada .....'. Por otra parte, entre otros documentos obrantes en el expediente y que corresponden al periodo de tiempo comprendido entre el mes de noviembre de 1996 y el de mayo de 1997, cabe destacar una carta de la empresa .....al Sr. ..... en la que expresa literalmente 'lamentamos mucho la marcha de los negocios en cuanto al modo en que ..... (antiguamente .....) han entrado ahora en competencia entre sí y están intentando conseguir pedidos de los mismos clientes. No es nuestra intención posicionarnos a favor de nadie; seguiremos presentando nuestros precios a ambas empresas', y un determinado telefax de la mercantil ..... a ....., aquí parte actora, en el que la primera deniega la cooperación con la nueva empresa por llevar muchos años trabajando con ..... y no querer hacer la competencia a sus productos. De todos estos documentos se deduce el hecho de que la posición entre deudora principal y derivada no es la propia de una sucesión en la actividad, sino de competencia empresarial entre ambas.

SÉPTIMO.- Como conclusión de todo lo expuesto, no parece que pueda sino resolverse que a pesar de la coincidencia de elementos objetivos entre ..... y la mercantil ..... en este caso no se aprecia la concurrencia del elemento anímico o volitivo de suceder la mercantil de nueva creación a la ya existente y más tarde extinguida, sino que, por el contrario, la documentación obrante en el expediente permite concluir, a diferencia del Servicio de Recaudación, que no ha existido una real sucesión en la actividad de la deudora por parte de la derivada, sino que ésta se creó como competidora de ....., aprovechándose, en todo caso, D. ..... de los contactos comerciales establecidos mientras era consejero de la empresa deudora a fin de iniciar la actividad de la nueva mercantil.

En caso contrario, es decir de aceptarse el criterio del acto impugnado, se estaría sancionando a toda empresa de nuevo establecimiento a convertirse en titular de las relaciones tributarias de otra anterior a menos que se cuidara de estar participada o representada por personas sin participación o representación en una sociedad anteriormente constituida, de contratar a otro personal, servir a otros clientes, o se dedicara a actividades distintas totalmente, todo lo cual puede resultar contraindicado desde una perpectiva exclusivamente económica y comercial, y ello no puede interpretarse como lo verdaderamente perseguido por el legislador. En este mismo sentido se pronuncia el TEAC en su resolución de 24 de mayo de 2001 en la que mantiene que 'no puede hacerse del art. 72 de la Ley General Tributaria (art. 72 de la NFGT 3/1986) una interpretación tan amplia que suponga en la práctica la imposibilidad de que las mismas personas constituyan empresas diferentes (...) sin verse «ipso facto» sujetas a responsabilidades tributarias que no les corresponden'.

OCTAVO.- Todo lo expuesto nos lleva a determinar que en este caso no se produce el supuesto de hecho para derivar la responsabilidad por las deudas de ..... a ..... en base al art. 72 de la NFGT 3/86 por lo que procede estimar la reclamación planteada sin entrar a analizar el resto de alegaciones realizadas.

            Por todo lo cual, este Tribunal en sesión celebrada en día hoy acuerda ESTIMAR la presente reclamación económico administrativa ordenando que por el Servicio de Recaudación se anule el acuerdo por el que se declara a ..... responsable subsidiario de las deudas de ..... y ello con reconocimiento del derecho en favor de la parte actora a la devolución de las cantidades ingresadas en exceso o a la cancelación del aval bancario, en su caso.